STS, 23 de Septiembre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Septiembre 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil catorce.
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 2944/12 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de Dª Vicenta y EL GOBIERNO VASCO contra sentencia de fecha 12 de junio de 2012 dictada en el recurso 1073/08 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco . Siendo parte recurrida D. Balbino .
La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que, estimando el recurso contencioso administrativo 1073/2008 interpuesto por don Balbino contra la Resolución de 21 de julio de 2008, del Viceconsejero de Sanidad del Gobierno Vasco, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 6 de junio de 2008, del Director de Farmacia, que denegó la solicitud de creación de oficina de farmacia en la Zona Farmacéutica de Vitoria-Gasteiz, en procedimiento para la creación de nueva oficina de farmacia iniciado por Orden del 28 de mayo de 2007 del Consejero de Sanidad, por haber alcanzado la edad de 65 años el 5 de junio de 2008, debemos: 1º.- Declarar la disconformidad a derecho de las resoluciones recurridas, que anulamos dejamos sin efecto. 2º.- Declarar el derecho del demandante a la instalación de la oficina de farmacia en la Zona Farmacéutica de Vitoria-Gasteiz en relación con el procedimiento de creación de nueva oficina de farmacia anunciado por Orden de 28 de Mayo de 2007 del Consejero de Sanidad, con cierre de la oficina de farmacia abierta como fase final del procedimiento de creación iniciado por dicha Orden, debiendo la Administración proseguir los trámites en relación con el demandante prosiguiendo el procedimiento de designación de local, que lo será sin tener en consideración la distancia respecto de la oficina de farmacia abierta por la codemandada. 3º.- Sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas".
Notificada la anterior sentencia, las representaciones procesales de Dª Vicenta y del Gobierno Vasco, presentaron sendos escritos ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco preparando los recurso de casación contra la misma. Por Diligencia de Ordenación la Sala tuvo por preparados en tiempo y forma dichos recursos de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, las partes recurrentes, se personaron ante esta Sala e interpusieron los anunciados recursos de casación, expresando los motivos en que se funda y en el caso de la representación procesal de Dª Vicenta , suplicando a la Sala: "... casando y anulando la Sentencia recurrida, dictando el Tribunal Supremo otra en su lugar en virtud de la cual se resuelva dentro los términos en que está planteado el debate, desestimándose el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día por el Sr. Balbino o, subsidiariamente, en caso de estimarse dicho recurso, limitándose a declarar el derecho del Sr Balbino a que se siga con él el procedimiento de autorización de instalación de una farmacia en la zona farmacéutica de Vitoria-Gateiz, sin prejuzgar cuál haya de ser el resultado de dicho procedimiento ( y por tanto sin declarar el derecho del Sr. Balbino a abrir una farmacia ni ordenar el cierre de la oficina de farmacia abierta por esta parte) todo ello con imposición de las costas causadas en la instancia y en el presente recurso de casación al Sr. Balbino ...".
Asimismo la representación procesal del Gobierno Vasco en su escrito de interposición solicita a la Sala se dicte sentencia por la que se declare haber lugar al recurso casando la sentencia impugnada.
Con fecha 14 de enero y 14 de mayo de 2013, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó sendas providencias por las que se pone de manifiesto a las partes, para alegaciones por el plazo de diez días, la posible concurrencia de causas de inadmisión parcial en relación con el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Vicenta . Asimismo con fecha 8 de julio de 2013 se dictó providencia a los mismos efectos, con respecto al recurso presentado por el Letrado de la Comunidad Autónoma del País Vasco.
La Sala dictó Auto de fecha 14 de noviembre de 2013 , en el que se acuerda: "Declarar la inadmisión de los motivos primero, segundo, tercero y cuarto (y, correlativamente, la admisión de los motivos quinto y sexto) del recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Noel de Dorremochea Guiot, en nombre y representación de Dña. Vicenta , y la inadmisión de los motivos segundo y tercero (y, correlativamente, la admisión del motivo primero) del recurso de casación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma del País Vasco...".
Teniendo por interpuestos y admitidos los recursos de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... tras los trámites oportunos, valorando las argumentaciones contenidas en el presente escrito, el Tribunal dicte sentencia confirmatoria de la recurrida".
Mediante Diligencia de Ordenación de 1 de abril de 2014, se tuvo por caducados en dicho trámite a Dª Vicenta y a la Comunidad del País Vasco.
Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 16 de septiembre de 2014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala
Contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12 de junio de 2012 interponen sendos recursos de casación el Gobierno Vasco y doña Vicenta .
El asunto tiene origen en la resolución del Director de Farmacia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 6 de junio de 2008, luego confirmada en alzada por resolución del Viceconsejero de Sanidad de 21 de julio de 2008, por la que se denegó la solicitud de creación de una oficina de farmacia en la Zona Farmacéutica de Vitoria-Gasteiz formulada por don Balbino . La razón dada por la Administración para su decisión denegatoria fue que el solicitante había alcanzado ya la edad de sesenta y cinco años; lo que, con arreglo al art. 34.2 de la Ley de Ordenación Farmacéutica del País Vasco de 17 de junio de 1994 , constituía un obstáculo para ser titular de una oficina de farmacia de nueva creación.
Disconforme con ello, acudió el mencionado señor a la vía jurisdiccional. La Sala de instancia planteó cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 34.2 de la Ley de Ordenación Farmacéutica del País Vasco , que fue resuelta por la STC 78/2012 . Ésta considera inconstitucional el inciso "farmacéuticos de más de 65 años" y, en consecuencia, lo anula. A la vista de este pronunciamiento del Tribunal Constitucional, la Sala de instancia estima el recurso contencioso-administrativo, sustancialmente por entender que la única razón dada por la Administración para denegar la solicitud formulada en su día por el demandante había quedado privada de fundamento legal como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad del inciso arriba mencionado.
Conviene, para la adecuada comprensión de los problemas suscitados en esta sede, reproducir textualmente el apartado segundo del fallo de la sentencia impugnada:
" Declarar el derecho del demandante a la instalación de la oficina de farmacia en la Zona Farmacéutica de Vitoria-Gasteiz en relación con el procedimiento de creación de nueva oficina de farmacia anunciado por Orden de 28 de Mayo de 2007 del Consejero de Sanidad, con cierre de la oficina de farmacia abierta como fase final del procedimiento de creación iniciado por dicha Orden, debiendo la Administración proseguir los trámites en relación con el demandante prosiguiendo el procedimiento de designación de local, que lo será sin tener en consideración la distancia respecto de la oficina de farmacia abierta por la codemandada."
El recurso de casación del Gobierno Vasco se basa en tres motivos, de los que sólo el primero de ellos ha sido declarado admisible mediante auto de esta Sala de 14 de noviembre de 2013 . En dicho motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se denuncia infracción del art. 64.1 LRJ-PAC , así como de los arts. 31 y 71 LJCA . Argumenta el recurrente que la anulación del acto administrativo no habría debido llevar aparejado el cierre de la oficina de farmacia abierta en virtud de la resolución final del procedimiento administrativo en que se denegó la solicitud del demandante por razón de su edad. Tras recordar que el íter a seguir para la apertura de una nueva oficina de farmacia consta, al menos, de una fase de autorización de creación y otra posterior de autorización de funcionamiento, dice el recurrente que la anulación del acto administrativo habría debido llevar a la retroacción a la segunda de las fases referidas; y ello porque, a su modo de ver, es posible que quien tiene ya una autorización de creación incumpla luego alguno de los requisitos legales para obtener la autorización de funcionamiento, tales como la debida ubicación del local o las características de éste. Añade el recurrente que, por todo ello, el cierre de la otra oficina de farmacia no es una consecuencia necesaria de la anulación del acto administrativo recurrido.
Es claro que este motivo no puede prosperar. No es correcto afirmar, como hace el recurrente, que la sentencia impugnada haya obviado la fase de autorización de funcionamiento y, por consiguiente, los controles que la Administración puede y debe realizar sobre quien ha obtenido una autorización de creación de una oficina de farmacia. De la lectura de la motivación de la sentencia impugnada se desprende, sin sombra de duda, que la anulación del acto administrativo recurrido y la declaración de que el demandante tiene derecho a la instalación de la oficina de farmacia solicitada implican que la Administración debe "proseguir los trámites en relación con el demandante"; afirmación que se lleva al propio fallo de la sentencia impugnada. Ésta, en otras palabras, acuerda inequívocamente lo que el recurrente sostiene que habría debido acordar, por lo que este motivo casacional está manifiestamente infundado.
Y en cuanto a la alegación de que la anulación del acto administrativo impugnado no comporta necesariamente -en el sentido del art. 64.1 LRJ-PAC - el cierre de la oficina de farmacia abierta en virtud de la resolución final del procedimiento administrativo, tampoco resulta convincente. Dado que la única razón para denegar la solicitud del demandante era su edad y dado que la correspondiente norma legal de cobertura ha sido declarada inconstitucional, es innegable que la autorización de creación de la nueva oficina de farmacia no puede corresponder a la codemandada. Ello implica que, cualquiera que sea el resultado de la fase de autorización de funcionamiento el cierre de la oficina de farmacia abierta es consecuencia necesaria de la anulación del acto administrativo impugnado.
El recurso de casación de la señora Vicenta , codemandada en cuanto titular de la oficina de farmacia abierta en virtud de la resolución final del procedimiento administrativo en que se denegó la solicitud del demandante por razón de edad, se basa en seis motivos. Los cuatro primeros han sido declarados inadmisibles mediante el ya mencionado auto de esta Sala de 14 de noviembre de 2013 .
De los dos motivos restantes, el quinto se formula al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción de los arts. 64 , 66 y 67 LRJ-PAC y con cita del Decreto 338/1995 sobre oficinas de farmacia en el País Vasco. Se desarrolla aquí una argumentación similar a la contenida en el motivo primero del recurso de casación del Gobierno Vasco, que acaba de ser examinado; lo que implica que, por idénticas razones, este motivo quinto deba ser desestimado.
Por lo que se refiere al motivo sexto, también formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA , invoca los arts. 6 y 7 CC , así como el art. 11 LOPJ . La recurrente reprocha a la sentencia impugnada haber dado por bueno un caso de abuso de derecho. Dice a este respecto:
" Así, claro resulta que la intención del recurrente no es defender la presunta vulneración de su derecho a crear una farmacia, sino burlar los criterios legales de mérito y capacidad en a adjudicación de una nueva oficina de farmacia de los artículos 17.1 ° y 2° de la Ley del Parlamento Vasco 11/1994, de 17 de junio , de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco a favor de su hija. Y es que conforme al artículo 17.3° en relación con el artículo 17.2° de la Ley del Parlamento Vasco 11/1994, de 17 de junio , de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, los hijos de los farmacéuticos titulares de farmacia no tienen que acudir a un proceso selectivo para resultar adjudicatarios de una autorización de una farmacia ya abierta."
Pues bien, incluso admitiendo a efectos puramente argumentativos que la intención del demandante hubiera sido la que se le achaca en este motivo casacional, es lo cierto que su conducta -en todo caso, estrictamente ajustada a derecho- no ha tenido como finalidad perjudicar a terceros, sino obtener un provecho o utilidad para sí mismo. No cabe, en este sentido, percibir ningún acto de emulación. Y si se adopta una visión del abuso de derecho de índole objetiva, tampoco es posible apreciar que el demandante "sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho", tal como exige el art. 7 CC al configurar el abuso de derecho. Para que haya abuso de derecho en el mencionado sentido objetivo, es necesario que, junto al ejercicio formalmente legal del derecho y el perjuicio para terceros, haya también una conducta moralmente inaceptable según los cánones éticos predominantes en la sociedad en un momento dado; algo que la recurrente dista de haber demostrado cumplidamente y que, a la vista de las circunstancias del caso, esta Sala no entiende que se haya producido. Por todo ello, el motivo sexto de este recurso de casación ha de ser desestimado.
Con arreglo al art. 139 LJCA , la desestimación del recurso lleva aparejada la imposición de las costas a la parte recurrente. Haciendo uso de la facultad contemplada en el apartado tercero del citado precepto legal, quedan las costas fijadas para cada una de las partes recurrentes en un máximo de 2.000 por todos los conceptos.
No ha lugar a los recursos de casación interpuestos por el Gobierno Vasco y doña Vicenta contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12 de junio de 2012 , con imposición de las costas a las recurrentes hasta un máximo para cada una de ellas de 2.000 por todos los conceptos.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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