STS, 23 de Julio de 2014

En la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional se ha seguido, por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, el recurso tramitado con el nº 20/2012 , interpuesto por ENDESA, S.A. contra la liquidación provisional a cuenta de la definitiva de 2012, correspondiente al período de facturación comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2012, aprobada por el Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía en su sesión de 26 de julio de 2012, en la que se comunican los derechos de cobro y las obligaciones de pago que corresponden a la citada Entidad.

En el escrito de demanda, el representante procesal de la recurrente solicitó a la Sala de la Audiencia Nacional que, previos los trámites pertinentes, dictara sentencia en virtud de la cual:

"1. Declare que la Liquidación 6/2012 impugnada no es conforme a Derecho y anule, en consecuencia dicha Liquidación, en la medida en que ha impuesto a mi representada la obligación de abonar en una cuenta titularidad de la CNE la cantidad de 276.688.344,57 Euros.

2. Reconozca el derecho de ENDESA a que le sea devuelto dicho importe de 276.688.344,57 Euros, así como el importe adicional de 1.127,73 Millones de Euros abonados en concepto de las liquidaciones primera, segunda, tercera, cuarta y quinta todo ello en base al carácter acumulado de las liquidaciones tal y como expresamente se desprende del Informe emitido por la CNE de 26 de julio de 2012 y cuyo encabezamiento, precisamente, se refiere a la liquidación acumulada de las actividades reguladas relativas al período 1 de enero de 2012 a 30 de junio de 2012.

3. Se ingrese a esta representación de la cantidad de 118,669 Millones de Euros, a efectos de dar cumplimiento al mandato del Ministerio de Industria, Energía y Turismo previsto en la Orden IET/843/2012".

Por Primer Otrosí Digo, suplicó que

"para el supuesto de que esa Sala considere que, a efectos de estimar el presente recurso, no procede inaplicar la Disposición Adicional 21 de la LSE , presente la correspondiente cuestión prejudicial ante el TJUE de conformidad con los términos previstos en el artículo 267 TFUE ".

Por Segundo, dijo que

"para el supuesto de que esa Sala considere que no procede inaplicar la Disposición Adicional 21 de la LSE , ni plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE, se solicita el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en relación con la compatibilidad de la Disposición Adicional 21 de la LSE con el artículo 14 de la Constitución ".

Por Tercero, fijó la cuantía del recurso en 1.523,079 Millones de euros

Y, por Cuarto, interesó el recibimiento a prueba y señaló los puntos de hecho sobre los que debería versar.

El ABOGADO DEL ESTADO evacuó el trámite de contestación a la demanda por escrito presentado el 7 de noviembre de 2012, solicitando la inadmisión del recurso, "inadmitiéndolo en todo caso según lo manifestado en el fundamento jurídico Duodécimo, o, en su defecto, desestimándolo íntegramente y confirmando el acto administrativo impugnado, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante (...)" .

Por Otrosí Digo Primero, manifestó que

"en el supuesto de que esa Sala considere, no obstante lo alegado por esta representación, que la disposición adicional vigésimo primera de la Ley del Sector Eléctrico pueda incurrir en infracción del artículo 14 CE , sería ineludible el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, previos los trámites previstos en el artículo 35 LOTC , y ello con carácter previo al examen de su eventual compatibilidad con el derecho comunitario".

Y, por Otrosí Digo Segundo, dijo que

"para el supuesto de que esa Sala, no obstante lo alegado por esta representación, considere posible abordar el examen de la compatibilidad de la disposición impugnada con el derecho comunitario y se juzgue competente para abordar tal extremo sin el previo planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, sería necesaria la pertinente cuestión prejudicial ante el TJUE, al amparo del artículo 267 TFUE , con nuevo traslado a las partes a fin de que puedan realizar las alegaciones que sean procedentes acerca de su propia procedencia y contenido".

Por su parte, el FISCAL interesó, asímismo, la inadmisión del recurso o, en su defecto, la desestimación, "por no haberse producido conculcación del derecho a la igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución Española " .

Por auto de 16 de noviembre de 2012 la Sala de instancia acordó denegar el recibimiento a prueba, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento.

El 30 de enero de 2013, la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional dictó sentencia , rectificada después por auto de la misma fecha, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" FALLAMOS:

1. Se rechazan las causas de inadmisibilidad invocadas por la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal.

2. Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de ENDESA S.A. contra la resolución reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos que es conforme a Derecho, confirmándola.

3. Se hace imposición de costas a la parte demandante".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación ENDESA, S.A. que la Sala de la Audiencia Nacional tuvo por interpuesto por diligencia de ordenación de 21 de febrero de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 25 de marzo de 2013, el Procurador don Manuel Lanchares Perlado, en representación de ENDESA, S.A., interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, pidió a la Sala que

"(...) previos los trámites pertinentes, dicte en su día Sentencia, por la que case y deje sin efecto la Sentencia recurrida y, de conformidad con lo establecido en el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , resuelva el citado recurso contencioso- administrativo de instancia en términos coincidentes con el Suplico de nuestro escrito de demanda".

Por Segundo Otrosí, dijo que

"para el caso de que esa Digna Sala considere que, a efectos de estimar el presente recurso de casación y el recurso contencioso-administrativo de instancia del cual trae causa, no procede inaplicar la Disposición Adicional decimo primera.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , se solicita el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal Europeo de Justicia de conformidad con lo establecido en el art. 267 del TFUE :

Los términos de dicha cuestión prejudicial podrían ser los siguientes: si el mecanismo de financiación del déficit tarifario establecido en la Disposición Adicional decimo primera.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , con las empresas que allí aparecen y en los porcentajes que cada una tiene asignado para el cumplimiento efectivo de dicha obligación, es contrario al principio constitucional europeo de igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley y, en particular, si es contrario a los apartados 1 y 2 del art. 3 de la Directiva 2009/72/CE ".

Y, por Tercero, que

"para el caso de que esa Digna Sala considere que, a efectos de estimar el presente recurso de casación y el recurso contencioso-administrativo de instancia del cual trae causa, no procede inaplicar la Disposición Adicional decimo primera.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , ni tampoco proceda plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal Europeo de Justicia de conformidad con lo establecido en el art. 267 del TFUE en los términos expresados en el Segundo Otrosí Digo anterior, proceda, según el art. 163 de la Constitución Española , al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en relación con la compatibilidad con el art. 14 de la Constitución del sistema de financiación de los desajustes temporales establecido por la mencionada Disposición Adicional decimo primera.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico ".

Por escrito presentado el 23 de mayo de 2013 el Procurador Sr. Lanchares Perlado comunicó el error tipográfico existente en el Segundo Otrosí y su Suplico y Tercer Otrosí del escrito de interposición, pues donde dice " Disposición adicional décimo primera.2 de la Ley 54/1997 " , debe decir " Disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997 " . Y, por otro escrito presentado el día 28, dijo que en las páginas 38, 39 y 40 donde dice "financiación de los planes de eficiencia energética", debe decir "financiación del déficit de tarifa" .

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala, de conformidad con las normas de reparto de asuntos, y, por diligencia de ordenación de 21 de noviembre de 2013 se dio traslado del escrito de interposición al ABOGADO DEL ESTADO y al MINISTERIO FISCAL para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el FISCAL, con fundamento en las consideraciones expuestas en su escrito de 10 de diciembre de 2013, solicitó a este Tribunal que

"proceda a dictar sentencia declarando NO HABER LUGAR al recurso de casación deducido por ENDESA, S.A., con pérdida del depósito e imposición de la costas a la parte recurrente, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 LJCA ".

El ABOGADO DEL ESTADO, por su parte, se opuso al recurso por escrito registrado el 17 de diciembre de 2013 en el que suplicó a la Sala que dicte sentencia

"por la que sea desestimado el recurso de casación interpuesto por ENDESA, S.A, contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 30 de enero de 2013 (recurso 20/2012 ), al ser la misma plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a la recurrente".

Por Primer Otrosí, dijo que,

"por las razones expresadas en este escrito, para el caso en que esa Excma. Sala y Sección abrigase dudas sobre la constitucionalidad de la Disposición Adicional 21ª de la Ley del Sector Eléctrico , considera necesario el planteamiento de cuestión previa de inconstitucionalidad con observancia de lo dispuesto en el art. 35.2 LOTC ; por lo que SUPLICA A LA SALA tenga por formulada la solicitud que antecede y, en su caso, resuelva de conformidad con ella".

Por Segundo Otrosí, manifestó que

"por las razones expresadas en el cuerpo de este escrito, para el caso en que esa Excma. Sala y Sección abrigase dudas sobre la conformidad de la Disposición Adicional 21ª de la Ley del Sector Eléctrico con el Derecho comunitario, considera necesario el planteamiento previo de cuestión prejudicial, con traslado a las partes para que aleguen sobre su pertinencia y contenido, por lo que SUPLICA A LA SALA tenga por formulada la solicitud que antecede y, en su caso, resuelva de conformidad con ella".

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 16 de julio de 2014.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia y la parte recurrente en la actual casación.

El proceso de instancia, seguido por los trámites del procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, fue iniciado por ENDESA, S.A. (ENDESA). Su recurso contencioso administrativo impugnó la liquidación provisional 6/2012, efectuada por la resolución de 26 de julio de 2012 de la Comisión Nacional de la Energía (CNE). Esa liquidación provisional era a cuenta de la definitiva, correspondiente al período de facturación de 1 de enero al 30 de junio de 2012, en concepto de liquidación de la diferencia provisional a cuenta para la financiación del déficit tarifario e impone la obligación de pago de 276.688.344,57 €, en aplicación de la disposición adicional 21ª de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico ].

Esa disposición adicional, en su redacción vigente y aplicable a los hechos controvertidos --la anterior a la modificación operada por los Reales Decretos-Leyes 29/2012, de 28 de diciembre y 9/2013, de 12 de julio-- decía así:

" Disposición adicional vigésima primera. Suficiencia de los peajes de acceso y desajustes de ingresos de las actividades reguladas del sector eléctrico.

1. A partir del 1 de enero de 2013, los peajes de acceso serán suficientes para satisfacer la totalidad de los costes de las actividades reguladas sin que pueda aparecer déficit "ex ante". La eventual aparición de desviaciones transitorias por desajustes en los costes o ingresos reales respecto a los que sirvieron de base para la fijación de los peajes de acceso en cada período, dará lugar a que las tarifas de acceso del período siguiente al de la aparición de dicho desajuste temporal se modifiquen en la cuantía necesaria para su ajuste.

   Cuando por la aparición de desajustes temporales, el fondo acumulado en la cuenta específica a que se refiere el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, abierta en régimen de depósito arrojara un saldo negativo, éste será liquidado por la Comisión Nacional de Energía en las liquidaciones mensuales aplicando los siguientes porcentajes de reparto:

   "Iberdrola, SA": 35,01 por 100.

   "Hidroeléctrica del Cantábrico, SA": 6,08 por 100.

   "Endesa, SA": 44,16 por 100.

   "EON España, SL": 1,00 por 100.

   "GAS Natural S.D.G., SA": 13,75 por 100.

   Estos porcentajes de reparto así como la lista de empresas obligadas podrán ser modificados por real decreto, cuando se produzcan desinversiones significativas que afecten a las empresas en la actividad de distribución, cuando se produzcan cambios estructurales sustanciales en la actividad de generación que así lo justifiquen o como consecuencia de inversiones o desinversiones significativas en activos de generación.

   Las empresas tendrán derecho a recuperar las aportaciones por este concepto en las 14 liquidaciones correspondientes al período en que se modifiquen las tarifas de acceso para el reconocimiento de dicho desajuste temporal. Las cantidades aportadas por este concepto serán devueltas reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado que se fijará en la orden por la que se aprueban los peajes.

2. Hasta el 1 de enero de 2013, las disposiciones por las que se aprueben los peajes de acceso reconocerán de forma expresa los déficit de ingresos que, en su caso, se estime que puedan producirse en las liquidaciones de las actividades reguladas en el sector eléctrico.

   Asimismo, se entenderá que se producen desajustes temporales, si como resultado de las liquidaciones de las actividades reguladas en cada período, resultara un déficit de ingresos superior al previsto en la disposición por la que se aprobaron los peajes de acceso correspondientes. Dicho desajuste temporal se reconocerá de forma expresa en las disposiciones de aprobación de los peajes de acceso del período siguiente.

   Cuando por la aparición de desajustes temporales, el fondo acumulado en la cuenta específica a que se refiere el Real Decreto 2017/1997 de 26 de diciembre, abierta en régimen de depósito arrojara un saldo negativo, éste será liquidado por la Comisión Nacional de Energía en las liquidaciones mensuales aplicando los siguientes porcentajes de reparto:

   "Iberdrola, SA": 35,01 por 100.

   "Hidroeléctrica del Cantábrico, SA": 6,08 por 100.

   "Endesa, SA": 44,16 por 100.

   "EON España, SL": 1,00 por 100.

   "GAS Natural S.D.G., SA": 13,75 por 100.

   Estos porcentajes de reparto podrán ser modificados por real decreto, cuando se produzcan desinversiones significativas que afecten a las empresas en la actividad de distribución, cuando se produzcan cambios estructurales sustanciales en la actividad de generación que así lo justifiquen o como consecuencia de inversiones o desinversiones significativas en activos de generación.

   Las empresas tendrán derecho a recuperar las aportaciones por este concepto en las 14 liquidaciones correspondientes al período en que se modifiquen las tarifas de acceso para el reconocimiento de dicho desajuste temporal. Las cantidades aportadas por este concepto serán devueltas reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado que se fijará en la orden por la que se aprueban los peajes.

3. Si el importe del desajuste temporal definido en los apartados 1 y 2 no fuera conocido en el momento de la aprobación de la disposición por la que se aprueban los peajes de acceso del período siguiente, en dicha disposición se reconocerá de forma expresa, incluyendo los intereses que pudieran devengar, los importes que, en su caso, se estimen vayan a ser financiados.

   Se habilita a la Dirección General de Política Energética y Minas para modificar dichos importes por los realmente financiados por cada una de las empresas, cuando se disponga de la información de la liquidación 14 del ejercicio correspondiente.

   La diferencia entre los importes reconocidos con la información de la liquidación 14 y los resultantes de la liquidación definitiva del correspondiente ejercicio, tendrán la consideración de coste o ingreso liquidable del sistema del ejercicio en que se produzca.

4. No obstante, para los años 2009, 2010, 2011 y 2012, el déficit de ingresos previsto en la disposición por la que se aprobaron los peajes de acceso correspondientes no será superior a 3.500 millones de euros, 3.000 millones de euros, 3.000 millones de euros y 1.500 millones de euros respectivamente.

   Asimismo, los desajustes temporales de liquidaciones del sistema eléctrico que se produzcan en 2010, hasta una cuantía máxima de 2.500 millones de euros, tendrán la consideración de déficit de ingresos del sistema de liquidaciones eléctrico para 2010, que generará derechos de cobro que podrán ser cedidos por sus titulares al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico.

5. Los déficit del sistema de liquidaciones eléctrico generarán derechos de cobro consistentes en el derecho a percibir un importe de la facturación mensual por peajes de acceso de los años sucesivos hasta su satisfacción. Las cantidades aportadas por este concepto serán devueltas reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado que se fijará en la orden por la que se aprueban los peajes.

   Los pagos que realice la Comisión Nacional de Energía necesarios para satisfacer los derechos de cobro tendrán consideración de costes permanentes del sistema y se recaudarán a través de los peajes de acceso hasta su satisfacción total.

   Para la financiación de dichos déficits, los derechos de cobro correspondientes se podrán ceder a un fondo de titulización que se constituirá a estos efectos y se denominará Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico, según lo contemplado en la disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril , por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero, siendo de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto 926/1998 de 14 de mayo, por el que se regulan los fondos de titulización de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización. La constitución del Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico requerirá el informe previo favorable del Ministerio de Economía y Hacienda.

   El activo del fondo de titulización estará constituido por:

   1. Derechos de cobro generados y no cedidos a terceros por los titulares iniciales del derecho hasta 10.000 millones de euros a fecha de 31 de diciembre de 2008. El precio de cesión de dichos derechos y las condiciones de cesión de los mismos se determinará por real decreto, a propuesta conjunta de los titulares de los Ministerios de Industria, Turismo y Comercio y de Economía y Hacienda.

   2. Los derechos de cobro a que dé lugar la financiación de los déficits generados desde el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2012, cuyas características, así como precio y condiciones de cesión, se establecerán por real decreto, a propuesta conjunta de los titulares de los Ministerios de Industria, Turismo y Comercio y de Economía y Hacienda.

6. El pasivo del fondo de titulización estará constituido por los instrumentos financieros que se emitan a través de un procedimiento competitivo que se regulará por real decreto, a propuesta conjunta de los titulares de los Ministerios de Industria, Turismo y Comercio y de Economía y Hacienda.

7. La sociedad gestora del fondo de titulización será designada por la Comisión, que a estos efectos se cree, dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que la presidirá. Dicha Comisión estará compuesta por representantes del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y del Ministerio de Economía y Hacienda. En atención a la naturaleza de la función asignada a la Comisión, esta podrá contar con el asesoramiento técnico de la Comisión Nacional de Energía y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores por las especiales condiciones de experiencia y conocimientos que concurren en tales organismos.

   La designación, por la Comisión, de la sociedad gestora deberá realizarse de acuerdo a los principios de objetividad, transparencia y publicidad, y entre sociedades gestoras que cuenten con profesionales de reconocida y probada experiencia en la materia.

   En su organización y funcionamiento, la Comisión se regirá por lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y reglamentariamente se establecerá su composición en cuanto a número de miembros y rango jerárquico.

   La extinción de esta Comisión se producirá automáticamente una vez alcanzado el fin para el que fue creada.

8. Asimismo, para cubrir eventuales desfases de tesorería entre ingresos y pagos del fondo de titulización, por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se podrá constituir una línea de crédito en condiciones de mercado.

9. Al amparo de lo establecido en el artículo 114 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , se autoriza a la Administración General del Estado, hasta el 31 de diciembre de 2013, a otorgar avales en garantía de las obligaciones económicas exigibles al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico, derivadas de las emisiones de instrumentos financieros que realice dicho Fondo con cargo a los derechos de cobro que constituyan el activo del mismo:

   Los importes máximos para el otorgamiento de los avales a que se refiere el apartado serán los que determinen las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado.

   El otorgamiento de los avales deberá ser acordado por la Ministra de Economía y Hacienda, de acuerdo con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y sólo podrá efectuarse una vez constituido el fondo.

   De producirse la ejecución del aval frente a la Administración General del Estado, ésta se subrogará, respecto de los importes ejecutados por cualquier concepto, en todos los derechos y acciones que tuvieran reconocidos los acreedores frente al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico.

   En el caso de ejecución de los avales a que se refiere este apartado, se autoriza a la Dirección General del Tesoro y Política Financiera para que pueda efectuar los pagos correspondientes a la ejecución de los avales mediante operaciones de tesorería con cargo al concepto específico que se fije a tal fin. Con posterioridad a la realización de dichos pagos, la Dirección General del Tesoro y Política Financiera procederá a la aplicación definitiva al presupuesto de gastos de los pagos realizados en el ejercicio, salvo los efectuados en el mes de diciembre, que se aplicarán al presupuesto de gastos en el primer trimestre del año siguiente".

   El derecho fundamental cuya vulneración adujo ENDESA para justificar el especial cauce procesal elegido fue el reconocido por el artículo 14 de la Constitución . Y la pretensión ejercitada en la demanda, expresada en los términos recogidos en los antecedentes, fue que se anulase la liquidación, se reconociera su derecho a la devolución del importe, así como el importe adicional de 1.127,73 millones de euros abonados en las liquidaciones primera, segunda, tercera, cuarta y quinta . En otrosí, para el caso de que no se considerase procedente inaplicar la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 , pidió que se planteara cuestión prejudicial para que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea decidiera si ese precepto vulnera o no la prohibición de discriminación establecida por el Derecho Europeo y, subsidiariamente a esta petición, que se planteara cuestión de inconstitucionalidad sobre esa disposición por infringir el artículo 14 de la Constitución .

   La Sala de la Audiencia Nacional desestimó el recurso contencioso-administrativo. Antes, rechazó las causas de inadmisibilidad opuestas por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado. La Sala de instancia razonó que la actuación impugnada no incurrió en las infracciones del derecho fundamental a la igualdad invocadas para apoyar la pretensión deducida en la demanda.

   El actual recurso de casación lo ha interpuesto también ENDESA y lo apoya en los motivos que más adelante se expondrán y analizarán.

.- La sentencia recurrida: su delimitación de la cuestión de fondo en la denunciada vulneración del artículo 14 de la Constitución y sus argumentos para rechazar este motivo de impugnación.

Ante todo, es menester dejar constancia de que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional reproduce en la sentencia ahora recurrida los términos de las que dictó el 19 de diciembre de 2012 en los recursos 1 , 2 y 3/2012 . Explica que lo considera preferible porque, si bien en este caso no se suscitan todas las cuestiones entonces planteadas, sí se afronta el mismo problema principal y entonces se hizo un enjuiciamiento más completo del mismo.

Hecha esa precisión, añadiremos que la mejor comprensión de la controversia suscitada por el recurso de casación hace aconsejable exponer, en primer lugar, de qué manera delimita la sentencia de instancia la cuestión de fondo, es decir, la alegada vulneración del artículo 14 de la Constitución y las ideas esenciales que le llevan a rechazar que haya tenido lugar.

(A) Su fundamento cuarto acota inicialmente esa infracción en los siguientes términos:

"(...) lo que se ventila en autos es si el sistema de financiación del llamado déficit tarifario es contrario al artículo 14 de la Constitución en cuanto que la Disposición Adicional 21ª LSE en relación con la Disposición Transitoria 1ª del RD-ley 6/2009, de 30 de abril , impone a ciertas empresas del sector eléctrico, entre ellas la actora, que lo financien con arreglo al sistema que se expondrá más abajo. En concreto a la actora se le asigna el 44,16% como porcentaje de reparto en esa financiación. El acto impugnado tiene directa cobertura en esos preceptos con rango formal de ley, luego como no se plantea motivo de impugnación propio ni se atribuye motivo de inconstitucionalidad a ese acto impugnado --la liquidación en sí--, lo que se plantea es la constitucionalidad de la norma de cobertura".

(B) A continuación, completa esa delimitación en el fundamento quinto declarando que carecen de relevancia para el enjuiciamiento que ha de hacerse la importancia económica del litigio, el aquietamiento anterior de la actora al sistema ahora cuestionado y la causa u origen del déficit tarifario (pues éste último se basa en una decisión de política económica, en general, y energética, en particular, cuyo error o acierto es indiferente al pleito). Y señala, asimismo, que son materias de legalidad ordinaria, ajenas por ello al procedimiento especial elegido, éstas tres: (i) si con la decisión controvertida se incumple la Ley 54/1997 (artículo 18 ) en lo relativo a la suficiencia de la tarifa; y (ii) si el porcentaje asignado se ajusta al peso de la recurrente en el mercado.

(C) Más adelante (fundamento séptimo), explica el orden que va a seguir en el enjuiciamiento y las razones del mismo. Dice así, la sentencia:

"(...) se determinará ante todo si las normas de cobertura de la obligación de pago concretada en el acto aquí impugnado, infringen el artículo 14 de la Constitución . En caso negativo, no hay nada más que plantearse y sólo en caso afirmativo o, al menos, de duda, habría que determinar si lo procedente es el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad o si cabe que tales normas se inapliquen conforme a la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 3ª, de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010 ); para esto, a su vez, habría que hacer un juicio previo sobre la incidencia del Derecho comunitario, bien para aplicarlo directamente o para plantear una cuestión prejudicial".

(D) Posteriormente, efectúa las precisiones siguientes antes de hacer el definitivo pronunciamiento sobre la existencia o no de la denunciada vulneración del artículo 14 de la Constitución .

(i) Recuerda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el principio de igualdad y destaca que no excluye un trato desigual si concurre una razón objetiva y razonable que lo justifique; además, afirma que en idénticos términos está formulado ese principio general en el Derecho de la Unión Europea y que la invocación de ese precepto de la Constitución comporta la carga de aportar un término de comparación válido y que, desde este esquema, el enjuiciamiento se ciñe a la razonabilidad de la diferenciación a través de este triple análisis: la legitimidad del fin de la norma, la funcionalidad de la diferenciación para esa legítima finalidad y su proporcionalidad (fundamento octavo).

(ii) Concreta el concepto de déficit de tarifa, diciendo inicialmente que es la insuficiencia del precio pagado por el consumidor para cubrir costes agregados a la parte regulada de la tarifa de la luz; y añade, a continuación, que en términos normativos es: "la diferencia entre la recaudación por las tarifas reguladas que fija la Administración y que pagan los consumidores por sus suministros regulados y por las tarifas de acceso que se fijan en el mercado liberalizado y los costes reales asociados a dichas tarifas" (preámbulo del Real Decreto-Ley 6/2009) (fundamento noveno).

(iii) Y hace una referencia al origen del déficit y al momento de su aparición, diciendo que, tras la entrada en vigor de la Ley 54/1997 y hasta 2001, no fue significativo; que lo fue a partir de 2007 porque el coste de la energía previsto en las tarifas integrales fue inferior al resultante del mercado; y que fue desde 2007 cuando pasó a ser estructural según el preámbulo del Real Decreto Ley 13/12, de 30 marzo) (fundamento décimo).

(E) Después, la sentencia (fundamento undécimo) resalta que el trato diferente dispensado a la actora se debe a que las empresas obligadas a financiar el déficit de tarifa son las mismas que percibieron la compensación por los costes de transición a la competencia (CTCs) y señala que tanto la Abogacía del Estado como el Ministerio Fiscal han centrado en este dato su oposición a la demanda. Sustenta esa apreciación en la consideración de la secuencia de normas que han jalonado la evolución de la regulación en la materia. Evolución, observa, que expuso la demandante y no cuestionaron ni la Administración demandada ni el Ministerio Fiscal. Los hitos de esa evolución que seguidamente señala son éstos:

"1º Que primero la Resolución de la Dirección General de Energía de 28 de marzo de 2000, y luego ya la OM 21 de noviembre de 2000 y la Orden ECO/1588/2002, de 12 de junio, imputaban el déficit a los perceptores de los derechos derivados de los CTCs, entre los que figuraba la demandante en consonancia con el Anexo III del RD 2017/1997, de 26 de diciembre (artículo 16 ). En concreto, tales Órdenes fijaban un orden de precedencia y en caso de que los costes superasen a los ingresos previstos se aplazaba el pago de los CTCs.

2. El RD 1432/2002, de 27 de diciembre, que estableció como coste permanente el desajuste de ingresos de las actividades reguladas anterior a 2003, preveía que hasta 2010 ese coste se incluiría en la tarifa, con expresa remisión al régimen antes señalado; además la asignación de tal desajuste se distribuyó entre las empresas que contribuyeron al desajuste de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas, de acuerdo con los porcentajes que fijaba en el Anexo y en el que figuraba la actora (artículo 4.9).

3. El RD-ley 5/2005, de 11 de marzo, modificó el Anexo I.9 del RD 2017/1997 referido a la retribución fija, y volvía a identificar las empresas a las que se les asigna un porcentaje que sería liquidado por la CNE en las liquidaciones mensuales en caso de saldo negativo. Entre ellas figura la actora con un 44,16% (artículo 24 ).

4. Cancelada en junio de 2006 la compensación por los CTCs, por RD-ley 7/2006 de 23 de junio, se apoderó al Gobierno para fijar límites máximos anuales de incremento en la tarifa media que aprobase, los costes a considerar y apoderaba al Ministro para establecer los sujetos que deberán aportar financiación. Posteriormente el RD 1634/2006, de 29 de diciembre, inaugura el sistema de fijación ex ante del déficit, introduce el sistema de subasta y la cesión de los derechos de cobro. En la Disposición Transitoria 8ª preveía que hasta que no se realizasen las subastas, se aplicaría el artículo 24 del RD-ley 5/2005 .

5. La Orden ITC/2334/2007, de 30 de julio, desarrolló el RD 809/2006, en cuanto al derecho de cobro por la financiación del déficit del ejercicio 2005. En lo que ahora interesa, en su artículo 6 relaciona las empresas titulares del derecho de cobro y su régimen de cesión. En esa relación figura la actora.

6. El RD-ley 6/2009, que modifica la Disposición Adicional 21ª LSE , en su Disposición Transitoria 1ª de nuevo se remite al artículo 24 RD-ley 5/2005 así como a la identificación de las empresas financiadoras del déficit, entre las que figura la actora. Esto se mantiene en el RD 437/2010, de 9 de abril, por el que se regula el régimen de titulización de los derechos de cobro de las empresas financiadoras que sustituye al de subastas. También en esta norma reglamentaria figuran las empresas financiadoras -entre ellas la actora- como titulares del derecho de cobro.

7. En definitiva, tales previsiones se han mantenido en las sucesivas reformas de la Disposición Adicional 21 LSE efectuadas por el RD-ley 6/2010, de 9 de abril y por el RD-ley 14/2010, de 23 de diciembre".

   (F) Luego, la sentencia (fundamento duodécimo) califica la obligación de financiar el déficit de tarifa como una prestación patrimonial fundada en lo establecido en el artículo 31.3 de la Constitución . A ello añade que es una prestación atípica de naturaleza no tributaria y dice, también, que debe entenderse en la lógica del actual sistema eléctrico, caracterizado, entre otras cosas, porque

   "la LSE contempla el sector eléctrico como "necesariamente regulado" por el carácter esencial que para la economía implica el suministro eléctrico, por incidir en la competitividad de la economía nacional y en la evolución de otros sectores de la industria y por entender que el transporte y la distribución de la electricidad constituye un monopolio natural. Ese poder regulador se plasma en potestades normativas, de policía, tarifarias, etc. que vinculan a las entidades concernidas en una relación de sujeción especial con la Administración".

   (G) Otra precisión previa que la sentencia de la Audiencia Nacional efectúa, antes de pronunciarse sobre la vulneración denunciada del artículo 14 de la Constitución (fundamento décimo tercero], es la de que la opción de plantearla por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales implica que no se cuestiona la legitimidad de la imposición de la obligación de financiar el déficit sino que recaiga en la recurrente y no en otras entidades o empresas.

   (H) Su primera respuesta contraria a la denunciada infracción del principio de igualdad la justifica la sentencia recurrida (fundamento décimo cuarto) con el argumento --contrario a lo sostenido por la recurrente-- de que no son términos comparables los referidos a (i) otros sectores productivos, (ii) otros sectores energéticos y (iii) las entidades financieras. La razón principal de la que se sirve la Sala de instancia estriba en que el sector eléctrico es un sistema regulado y, por ello, es razonable que la obligación de financiar el déficit se imponga a quienes son operadores y agentes de ese sistema regulado y no a quienes forman parte de otros sectores con regulación propia. Razonabilidad que ve reforzada a la vista de que esos sectores no energéticos ya contribuyen como consumidores a la financiación del déficit porque lo destinado a cubrirlo es un coste permanente del sistema.

   Y, por lo que en concreto hace a las entidades financieras, declara que: (i) la implicación o no de las mismas no deja de ser sino una opción de lege ferenda; y (ii) que pueden involucrarse en la legítima opción de financiar el déficit --si bien no por imposición normativa-- mediante el régimen de titulización de los derechos de cobro.

   (I) La segunda respuesta a la denuncia de vulneración de la igualdad la explica la sentencia de instancia descartando que el resto de las empresas del sector eléctrico puedan ser un válido término de comparación (fundamento décimo quinto). Para ello, precisa, en primer lugar, que la obligación discutida se impone a las empresas del sector eléctrico que son matrices de las generadoras en régimen ordinario, y no se impone a las generadoras de régimen especial, a las transportistas y las distribuidoras.

   Tras esas precisiones, desarrolla las nueve razones que, en su criterio, justifican como razonable ese distinto trato establecido para la aquí polémica financiación. Pero, de ellas, la más significativa es la séptima, que consiste en: (i) señalar que la imposición de la prestación controvertida recae sobre las matrices de los principales grupos empresariales del sector eléctrico, cuyas empresas actúan verticalmente integradas en dicho sector en las actividades de generación, distribución y comercialización; y en (ii) afirmar que tal imposición no es arbitraria, injustificada o desproporcionada, por presumírseles mayor solvencia y capacidad para la asunción de la obligación que se les impone.

   Las nueve razones mencionadas las expresa la Sala de instancia así:

   "1º Es cierto que las normas de cobertura ahora cuestionadas en este pleito, al designar a las empresas financiadoras, no las tiene como causantes del déficit; se trata, más bien, de una designación que, como se ha visto, se viene arrastrando a lo largo de la secuencia normativa ya expuesta. La causa actual del déficit se identifica normativamente en esa opción de política tarifaria que consiste en la contención del incremento de la tarifa eléctrica.

2. Cosa distinta es que esas empresas financiadoras fuesen enteramente ajenas en su origen. En ese momento originario la obligación se imponía a las principales generadoras de régimen ordinario que obtenían mayores ingresos por el incremento de los precios. Así de la OM 21 de noviembre de 2000 (punto 1º) y de la Orden ECO/1588/2002 (punto 1º) antes citadas, se deduce que la financiación del déficit originario se relacionó con la percepción de CTCs. Se dice así en los puntos 1º de ambas Órdenes que en caso de haber déficit de ingresos en las actividades reguladas "este se imputará a los perceptores de derechos de compensación según la disposición transitoria sexta de la Ley 54/1997 ..." y en los respectivos puntos 5º que "las cantidades descontadas a cada empresa a los efectos de cubrir el déficit de ingresos de las actividades reguladas de un año, serán tenidas en cuenta..." para calcular los CTCs.

3. Esto se confirma en el informe 12/2000 (de) la CNE a lo que luego sería la OM de 21 de noviembre de 2000. En él ya se indicaba que con la fórmula de reparto del déficit se pretende "... que aporten más aquellas empresas que más se han beneficiado de unos precios de mercado elevados, los que han contribuido en gran medida a la formación del déficit y que, además, son las que han recuperado los CTC's con mayor rapidez".

4. Esa idea se mantiene en ulteriores informes de la CNE, por ejemplo en el 16/2002 a lo que luego sería el ya citado RD 1432/2002, y que con cita de la Memoria justificativa de lo que en ese momento era proyecto del RD señala que si "la causa del déficit es por "precios de mercado elevados artificialmente", parece evidente que la parte del déficit que se hubiese originado por este motivo, no debe trasladarse al consumidor en ningún caso, al margen de otras actuaciones que (pu)dieran realizarse"; es decir, identifica a las generadoras como causantes de ese déficit inicial.

5. La Orden ECO/1558/2002, fue confirmada por esta Sala, Sección 6ª en Sentencias de 20 de enero de 2004 y 9 de diciembre de 2005 ( recursos 1026/2000 y 640/2002 , respectivamente). En la primera se desestima el recurso y en lo que aquí interesa basta constatar la vinculación de la obligación de cubrir el déficit que pudiera producirse con el aplazamiento en el pago de los CTCs. En el segundo recurso la recurrente --Viesgo Generación SL-- atribuía a esa Orden que le imponía ex novo la obligación de financiar el déficit tarifario y que se obligaba a las sociedades con derecho a percibir los CTCs a sufragar el déficit tarifario proporcionalmente.

6. Lo expuesto debe relacionarse con el hecho de que se trata de los principales grupos empresariales en el sector eléctrico. Así a otros efectos ajenos a este pleito, pero no indiferentes en lo que hace a la valoración de la relevancia en tal sector, es significativo que la CNE por resolución de 16 de febrero de 2006 --confirmada por sentencia de esta Sala, Sección 8ª, de 2 de octubre de 2008 (recurso 546/2006 )-- haya considerado a algunos grupos --entre ellos a la actora-- como operadores principales y operadores dominantes a los efectos del artículo 34 RD-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia .

7. Hay que entender, por tanto, que ese juicio sobre la funcionalidad del trato diferenciado conduce a que no resulte arbitrario, injustificado ni desproporcionado --en cuanto al hecho de imponerles la prestación patrimonial, no el porcentaje asignado-- que a las matrices de los principales grupos empresariales, que actúan como empresas verticalmente integradas (generación en régimen ordinario y especial, distribución y comercialización) se les imponga tal obligación al presumírseles mayor solvencia y capacidad para su asunción.

8. Que la obligación de pago se imponga a la actora como matriz de un grupo empresarial y no a otras empresas de su grupo no implica un trato discriminatorio a los efectos de la cognición de este pleito pues el término de comparación, al margen de la personalidad jurídica de cada empresa, no se predicaría respecto de un tercero. Tal imposición a la matriz cobra sentido pues al tratarse de un grupo de empresas hay que entender que diseña estrategias en el conjunto de esos segmentos antes indicados (cf. artículo 14.2 LSE ).

9. El resto de los concernidos en el sistema eléctrico no quedan al margen en el objetivo de paliar el déficit. Así, por ejemplo, en el ámbito del régimen especial de generación se ha visto la reducción de primas a las energías renovables, lo que han confirmado las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 3ª, de 12 de abril de 2012 (recursos 35 y 40/2012 y otras posteriores); también que por RD-ley 1/2012, de 27 de enero, se hayan suspendido los procedimientos de preasignación de retribución y se supriman incentivos para nuevas instalaciones de cogeneración y renovables o que, en definitiva y en otros sectores --combustibles sólidos-- se reduzcan para el consumo de carbón nacional".

   (J) La sentencia recurrida dice después (fundamento décimo sexto) que hay un objetivo legítimo que justifica la imposición de la obligación de financiar el déficit e insiste en que se ha hecho recaer en las empresas más significativas por suponer en ellas mayor capacidad para soportar la prestación en un régimen regulado. Además, considera que conducen a ese mismo resultado los siguientes argumentos:

   "(1º) Es cierto que para identificar a las concretas empresas financiadoras no hay una razón expresa plasmada en memorias económicas o justificativas de los distintos anteproyectos o proyectos normativos y de haberla, no se han aportado; tampoco se deduce de la exposición de motivos o del articulado de tales normas. Es más, en sede parlamentaria es cierto que un diputado cuestionó esa falta de justificación en el debate de convalidación del RD-ley 5/2005, y así expresamente lo apunta la demandante (Diario de Sesiones 2005, VIII Legislatura, 81, 7 de abril de 2005, página 3940).

2. En 2006 se extinguen los CTCs pero el déficit se mantiene y va en aumento pasando a ser estructural lo que tras la liberalización fue coyuntural, ideándose los sistemas de financiación antes expuestos. Pues bien, de los distintos hitos de esa secuencia normativa se deduce que las empresas financiadoras desde el primer momento estaban identificadas y se fijó un sistema de interrelación entre los titulares de los CTCs y los obligados a cubrir el déficit tal y como se deduce de los puntos 1º y 5º de las Ordenes de 21 de noviembre de 2000 y ECO/1588/2002.

3. Al imponerse la obligación de pago a las empresas más relevantes del sector eléctrico, se cumple el criterio de proporcionalidad; además se trata de empresas que han intervenido en los trámites de audiencia y alegaciones, tanto ante la Administración como ante la CNE, sin que conste que discrepasen de su inclusión como financiadoras. Incluso en un Voto particular un Consejero de la CNE alude a las negociaciones de las mismas con el Gobierno respecto de lo que luego fue el RD 1432/2002 (cf. Voto al Informe 16/2002).

4. Cabe así deducir que las discrepancias de esas empresas serían, por ejemplo, por la fijación de un límite máximo anual al incremento de tarifa (así lo hace constar el Consejo de Estado en su dictamen 3616/2002 a lo que luego fue el RD 1432/2002), lo que se deduce de otros pleitos promovidos por la actora (cf. Sentencia Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 3ª de 22 de marzo de 2006, recurso 24/2004 ); o la cuantificación del reparto, de lo que se hace eco la CNE en su informe 8/2003 al proyecto de Orden de desarrollo del RD 1432/2002, en el que deja constancia de que se desconoce « la metodología de cálculo de los porcentajes de reparto, así como la justificación o motivación".

5. La consecuencia de lo dicho es que, en un procedimiento de tutela de derechos fundamentales en los que se invoca el artículo 14 de la Constitución , no es de recibo (que) el demandante alegue al cabo de los años falta de justificación de un trato distinto, en definitiva, arbitrariedad, cuando, al menos desde el año 2000 ha sido objeto de ese trato sin que haya cuestionado la razón de su inclusión.

6. Tal aquietamiento, como ya se dijo, en nada impide recurrir el acto que ha impugnado, pero afecta a que sea atendible su motivo de impugnación. Hay que entender que la discrepancia surge ahora más bien por problemas en el proceso de titulización, luego de cesión de sus derechos de cobro; por las rebajas en la valoración de este activo por parte de agencias de rating o por la rebaja en la fiabilidad del aval del Estado, incluso rumores de quita, todo lo cual puede dificultar su acceso a la financiación".

   (K) Continúa la Sala de instancia indicando [fundamentos décimo séptimo y décimo octavo] que no es aplicable la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010) sobre el bono social que reconoció el derecho de las empresas al reintegro de lo abonado para su financiación. Apunta al respecto, primero, que la invocación de esa sentencia se hace por estas dos razones: porque aprecia un trato discriminatorio carente de justificación para las empresas obligadas ex lege a financiar el bono social; e inaplica una norma con rango de ley en virtud de los principios de supremacía y efecto directo del Derecho de la Unión Europea. Y, después, dice que las conclusiones de esa sentencia no son aplicables porque en el déficit de tarifa ya se ha visto que hay razones que explican la imposición de la prestación patrimonial forzosa y en el caso del bono social no se advirtieron razones que la justificaran.

   (L) Y declara más adelante (fundamento décimo noveno) que no es aplicable la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de abril 2010 (en el asunto C 265/08 , Federutility ).

   Lo explica así:

   "Lo que allí se ventilaban eran obligaciones de servicio público; más en concreto, la compatibilidad con la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, por la fijación de precios de referencia en el suministro de gas natural, de forma que el precio resultante no es el de mercado. Tal Sentencia se refiere, por tanto, a una cuestión distinta de la que se plantea en autos pues lo que se suscita es si la Administración puede fijar tales precios en un momento en que se supone que debe jugar la libertad de oferta y demanda; no se plantea, por tanto, a quien se impone una obligación de pago y si se invoca el principio de no discriminación es porque se relacionan las condiciones en que tal fijación es admisible dentro de la específica regulación del gas".

Los dos de motivos de casación de ENDESA.

El escrito de interposición de ENDESA desarrolla dos motivos de casación, uno y otro amparados expresamente en la letra d) del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción .

(A) El enunciado inicial del primer motivo de casación denuncia la vulneración del artículo 14 de la Constitución y de la jurisprudencia concordante relativa a tal derecho al no haber entendido la sentencia de instancia

"QUE (...) HA SUFRIDO UNA DISCRIMINACIÓN CONTRARIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO, PROVOCADA POR LA OBLIGACIÓN IMPUESTA POR LA DISPOSICIÓN ADICIONAL VIGÉSIMO PRIMERA DE LA LEY 54/1997, DE 27 DE NOVIEMBRE, DEL SECTOR ELÉCTRICO , QUE IMPLICA QUE ENDESA, S.A. TENGA QUE FINANCIAR EL DÉFICIT EN UN PORCENTAJE DEL 44,16%".

Luego, su desarrollo argumental se divide en los cuatro apartados siguientes.

(1º) Este primer apartado comienza con una invocación general sobre la prohibición de discriminación que proclaman el artículo 14 de la Constitución y el Derecho de la Unión Europea y sobre la jurisprudencia constitucional referida al derecho a la igualdad: Después, afirma que en el proceso de instancia se acreditó suficientemente que la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 , de la que trae causa la liquidación provisional 6/2012 objeto de impugnación, vulnera flagrantemente el derecho fundamental a la igualdad y el principio de no discriminación.

(2º) Este otro apartado desarrolla su exposición en los parágrafos (a), (b), (c), (d) y (e), que recogen los asertos y razonamientos siguientes.

(a) La obligación de financiar el déficit, impuesta a la recurrente es manifiestamente contraria al derecho fundamental a la igualdad previsto en el artículo 14 y al principio de no discriminación recogido en el Derecho de la Unión Europea y la sentencia recurrida, al negar la discriminación y apreciar para ello que la obligación de financiación del déficit tarifario pudiera tener algún fundamento, vulnera el ordenamiento jurídico según lo que se expone en los siguientes parágrafos.

(b) La sentencia consagra una discriminación contraria al ordenamiento jurídico puesto que el tratamiento que reciben las empresas obligadas a financiar el déficit es contrario al derecho constitucional a la igualdad del artículo 14 de la Constitución al ser dicha obligación arbitraria, no proporcional e inmotivada. En efecto, la sentencia recurrida no aporta razones ni motivos suficientes para justificar por qué unas determinadas empresas del sector eléctrico y no otras de ese mismo sector o de otros sectores económicos, tengan que financiar el déficit de tarifa y en los porcentajes que respectivamente tienen asignados.

Dice ENDESA que la liquidación impugnada trae causa directa de una norma que se puede calificar como "ley singular" y que, como tal, ha de responder a un canon de razonabilidad y proporcionalidad. Sin embargo, la carga que impone la Ley 54/1997 no va acompañada del menor rastro de explicación de por qué esas empresas y no otras son las obligadas a soportar esa carga". En este sentido, ENDESA afirma que

"la denominación de los obligados no se hace en esta Ley de forma genérica sino mediante la identificación de los sujetos concretos. No se dice que esta carga deba ser soportada, por ejemplo, por los "operadores dominantes" o por los "operadores principales", categorías jurídicas que el ordenamiento sectorial ha creado precisamente para solventar el problema que comentamos: la razonabilidad y proporcionalidad en la imposición genérica de obligaciones y cargas que no contravengan el principio constitucional de igualdad; o por los agentes que tengan más de tal cuota en el mercado, o por los generadores, o los distribuidores, o los que provoquen el déficit en proporción a la cantidad generada, etc. Por el contrario, la asignación del cumplimiento de esa carga se hace identificando el sujeto, pero sin decir por qué ellos y no otros son los obligados, pues, tal como hemos probado en instancia, poco tienen en común los obligados, salvo que son empresas eléctricas, habiendo otras muchas empresas eléctricas en el sector, algunas de ellas mucho más grandes y solventes que algunas de las empresas de la lista".

En la misma línea de razonamiento, sostiene que no son admisibles explicaciones o justificaciones ex post facto, como hace la sentencia recurrida,

"inventándose posibles motivos por los que el legislador impuso a esas empresas, y no otras, tales cargas, pues dichas justificaciones no dejarían de ser meras elucubraciones sobre algo ante lo que el legislador ha guardado silencio, y, en cualquier caso, ante cualquier justificación ex post facto que pudiera aportar la Sentencia de instancia siempre se pueden aportar dos o más justificaciones contrarias".

Señala, también, que las normas tienen que ser objetivas y que la objetividad se refiere a su generalidad y abstracción en cuanto ausencia de acepción de personas en los sujetos designados en la correspondiente norma. E, igualmente, afirma que estas exigencias implican, además, la justificabilidad de las distinciones empleadas por las normas entendida como exclusión de criterios subjetivos, en el sentido de arbitrarios o meramente no razonables.

Partiendo de lo anterior, ENDESA mantiene que el criterio adoptado por el legislador en esa tan repetida disposición adicional vigésima primera no supera el juicio de razonabilidad desde el momento en que

"hay una desconexión completa entre los fines que persigue la norma y los medios que emplea, ya que inexplicablemente quedan fuera del cumplimiento de esos fines (financiar el déficit) sujetos que contribuyen de forma decisiva a generar déficit y tienen una capacidad financiera suficiente, o bien son empresas eléctricas que participan activamente e igualmente tienen una capacidad financiera suficiente (caso de Red Eléctrica de España, S.A.)".

Termina concluyendo que no hay causas objetivas para la imposición de las cargas objeto de controversia. Y que tampoco lo son las supuestas causas que alega la sentencia recurrida. La Sala de instancia, añade, ha errado al justificar ex post facto el trato diferenciado y su carácter legítimo por respetar una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y los fines buscados.

(c) Para ENDESA, la sentencia vulnera el artículo 14 de la Constitución porque no advierte la discriminación de que ha sido objeto frente a empresas de otros sectores económicos distintos al eléctrico cuando el déficit tarifario es consecuencia de una decisión de política económica general. Destaca al respecto que es la Administración quien fija los peajes de acceso y quien determina los costes que han de ser retribuidos con dichos peajes y, por tanto, quien decide en último término engrosar el elevado déficit del sistema eléctrico español. Recuerda, asimismo que esta Sala ha confirmado lo anterior en sus sentencias de 16 , 17 y 18 de marzo de 2011 , pues estimaron los recursos interpuestos contra la disposición adicional octava del Real Decreto 485/2009 al entender que el tipo de interés reconocido a las empresas financiadoras para recuperar los derechos de cobro era insuficiente.

(d) La recurrente censura que la sentencia, pese a reconocer la inexistencia de un nexo entre el origen del déficit y la obligación de financiarlo, entienda que ENDESA no ha sufrido ninguna discriminación frente a empresas que operan en otros sectores económicos. Sobre ello, el escrito de interposición dice:

"si la legitimación para permitir que exista déficit tarifario deriva de una decisión de política general, no hay motivo para que esa carga o gravamen se imponga sólo a un grupo reducido de sujetos, máxime cuando no hay ni rastro de motivación o justificación de por qué esos agentes, y no otros, son los que han de soportar los efectos económicos negativos (financiación del déficit) derivados de dicha decisión de política económica general".

A continuación, combate la exclusión por la sentencia de su discriminación con las empresas de otros sectores energéticos. Rechaza, en concreto, los argumentos de que se sirve aquí la Sala de la Audiencia Nacional. El de que en su condición de consumidoras esas otras empresas ya contribuyen a su financiación por figurar entre los costes permanentes los destinados a cubrir el déficit de tarifa. Y el de que, si en última instancia son los consumidores los que pagan el déficit previamente financiado, razonable es que esa obligación de previa financiación quede dentro del sector eléctrico.

Y lo que se dice a este respecto es que esos razonamientos de la sentencia no resuelven la discriminación alegada por la recurrente

"puesto que el sistema de financiación del déficit lo que busca es proteger al consumidor, permitiéndole pagar a lo largo del tiempo lo que debería pagarse en el momento de producirse".

Contesta, más adelante, este otro argumento que le sirve a la sentencia para descartar la pretendida discriminación con las entidades financieras. Dice ENDESA en este punto que si, como la propia sentencia señala, el mecanismo de financiación concernido opera como una suerte de empréstito forzoso del que nace el derecho al cobro,

"lo suyo sería que las empresas del sector bancario fueran las que soportaran esta carga o gravamen, pues ellas tienen como finalidad la realización de actividades de empréstito".

Posteriormente, afirma que no cabe sostener una vinculación entre el derecho a percibir compensación por los CTCs y la obligación de cubrir el déficit pues, tras la publicación del artículo 24 del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo , se sustituyó lo que era una genérica referencia a las empresas con derecho a esa percepción por una referencia nominal a cinco --entre las que se cuenta ENDESA-- a quienes se les obliga a financiar el déficit.

(e) Además, la sentencia vulnera el artículo 14 de la Constitución porque considera que "los financiadores", entre ellos ENDESA, al ser "los principales grupos empresariales en el sector eléctrico", han de soportar esta carga, sin que sea tal imposición arbitraria, injustificada o desproporcionada. Y es que la imposición de la obligación de financiar el déficit únicamente a cinco grupo empresariales, con exclusión de otras empresas eléctricas, vulnera el principio de reparto equitativo de los gastos públicos establecido en el artículo 31 de la Constitución , que deriva, a su vez, del principio de igualdad del articulo 14.

Por otra parte, sostiene la recurrente a falta en la normativa reguladora de justificación de por qué son esas cinco empresas y no otras las obligadas, la sentencia busca explicaciones donde la norma no ha podido o querido encontrarlas. En particular, indica que las ofrecidas en su fundamento decimoquinto no son suficientes para negar, como hace dicha sentencia, la discriminación de la recurrente frente a otras empresas del sector eléctrico. En efecto, esa selección y la exclusión de empresas que reciben directamente ingresos regulados se cohonesta mal con el hecho de que la obligación se impone precisamente para financiar un déficit dimanante de las liquidaciones de las actividades reguladas. Y no cabe buscar el fundamento de esa obligación en una realidad "que se viene arrastrando de la secuencia normativa expuesta" originada por haberse relacionado el déficit originario con la compensación por los CTCs. No es posible hacerlo porque la causa del déficit se identifica con una opción de política tarifaria derivada de planteamientos de política económica general.

El criterio de imponer la obligación a los principales grupos empresariales del sector eléctrico por considerar que gozan de una mayor solvencia y capacidad para asumirlo, no es aceptable. ENDESA se opone a él con estas razones: (i) si el déficit tarifario es una opción política el criterio de la mayor o menor solvencia debe ser irrelevante; (ii) si esa solvencia fuese el criterio los porcentajes habrían de variar considerablemente pues hay empresas con un porcentaje reducido aunque sus matrices son grupos internacionales de relevancia mundial; y (iii) nunca las normas que han impuesto y modulado la obligación de financiar han invocado la solvencia de las empresas financiadoras.

Tampoco ve admisible diferenciar a la matriz de las restantes empresas de su grupo por la razón de que diseña la estrategia de conjunto. No lo es en virtud del principio básico de separación de actividades previsto en la Ley 54/1997 que lleva a que los ingresos de esas actividades sean independientes entre sí.

Rechaza, igualmente, ENDESA el argumento de la sentencia de que los obligados son los principales grupos del sistema eléctrico y varios de ellos operadores principales y dominantes a los efectos del artículo 34 del Real Decreto Ley 6/2000 . La realidad muestra, nos dice, que hay grandes grupos empresariales en el sector eléctrico que no asumen ninguna carga financiera, pese a que el sistema energético haya pasado, de estar inspirado en criterios de servicio público, a ser una regulación para la competencia, fundada en criterios objetivos que eviten colocar a unas empresas en situación de desventaja competitiva frente a otras. Insiste en que hay empresas exentas que reciben ingresos regulados y cuya retribución ha contribuido al déficit de tarifa. Y critica, también, que la sentencia mencione como muestra de la contribución del resto de los concernidos en el sistema eléctrico a su saneamiento, la reducción de las primas a las energías renovables ya que, tratándose de subvenciones, es potestativo de la Administración reducir su importe sin que se pueda reclamar por ello.

(3º) Entiende ENDESA que la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010) es plenamente aplicable al caso, puesto que la obligación de financiar el bono social es una exacción parafiscal establecida sobre ciertas eléctricas y no sobre otras y las normas que la regulaban de ese modo no tenían ninguna justificación. Por eso, recuerda, esa sentencia las consideró contrarias al Derecho de la Unión Europea dado que consagraban una discriminación injustificable entre operadores. Precisamente, por la identidad existente entre el supuesto entonces contemplado y éste, defiende la aplicación del criterio allí seguido al caso presente. Las razones para hacerlo son éstas:

1. "Al igual que en el caso del bono social, en el sistema de financiación de los planes de eficiencia energética la carga de financiación recae también sobre unas empresas concretas, sin que la normativa explique la razón por la que dicha obligación se impone a esas empresas y no a otras empresas del sector eléctrico, a otras empresas de otros sectores, a la generalidad de los usuarios o, simplemente, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

2. Al igual que en el caso del bono social, la normativa reguladora del mecanismo de financiación de los planes de eficiencia energética tampoco especifica en virtud de qué parámetros se atribuye el porcentaje de financiación concretamente atribuido a cada una de las empresas afectadas.

3. El hecho de que las empresas financiadoras y los porcentajes de reparto de la carga de financiación difieran en un caso y otro es irrelevante a los efectos que aquí interesan pues, con independencia de las empresas financiadoras identificadas en la norma, la vulneración del derecho de igualdad se produce, precisamente, como consecuencia de la ausencia de justificación de los parámetros que han llevado a realizar dicha selección.

4. Que el bono social haya sido declarado un servicio público no obsta para que el razonamiento aplicado por el Tribunal Supremo sea trasladable al presente caso, porque sin perjuicio de que podamos considerar que el objetivo perseguido a través de los planes de eficiencia energética tiene también carácter de servicio público, tal y como ha constatado el Tribunal Supremo español (...), procede comprobar si dicho mecanismo "respeta las exigencias de no discriminación ex artículo 3.1 . y 3.2 de la Directiva". Precisamente, el artículo 3.1 tanto de la Directiva 2003/54 , como de la actual Directiva 2009/72 se refieren a la obligación general de los Estados Miembros de no adoptar medidas discriminatorias entre las empresas eléctricas. (...).

5. Por su parte, el artículo 3.2 se refiere, de forma particular, a la facultad de los Estados Miembros de imponer obligaciones de servicio público, siempre dentro del pleno respeto del principio de no discriminación. Según este precepto normativo, en aras del interés económico general, los Estados miembros podrán establecer "obligaciones de servicio público que podrán referirse a la seguridad, incluida la seguridad del suministro, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, así como a la protección del medio ambiente, incluidas la eficiencia energética, la energía procedente de fuentes renovables y la protección del clima".

6. Así pues, no cabe duda de que --nos encontremos o no ante una obligación de servicio público y sin necesidad de entrar en dicho debate en el asunto que aquí se ventila-- de la Directiva 2009/72/CE resulta claro que la prohibición de no discriminación debe ser siempre respetada- se trate o no de un servicio público".

Destaca igualmente el escrito de interposición que para esa sentencia del Tribunal Supremo la contravención de la Directiva 2003/54 CE era tan clara que ni siquiera fue necesario plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las consecuencias del incumplimiento de las exigencias de no arbitrariedad, transparencia y susceptibilidad de control contempladas en dicha Directiva. Y concluye insistiendo en que ese anterior pronunciamiento de esta Sala es directamente aplicable al mecanismo de financiación de los planes de eficiencia energética que son objeto de polémica en el actual litigio.

(4º) Añade la recurrente que la sentencia vulnera el artículo 14 de la Constitución porque no percibe que los porcentajes de reparto son discriminatorios y contrarios a dicho precepto constitucional y reduce la cuestión a la categoría de mera de mera legalidad. Esgrime en defensa de este reproche que en la instancia se probó que el porcentaje asignado a la recurrente (44,16%) es en sí mismo discriminatorio y atenta contra el derecho fundamental a la igualdad y añade que no hay ninguna motivación ni justificación "de por qué ese porcentaje, y de por qué ese porcentaje no ha cambiado a lo largo del tiempo desde que fue instituido" .

Apunta, también, ENDESA que los porcentajes son absolutamente desproporcionados y no están justificados por su posición en el mercado e invoca la posibilidad reconocida en la disposición adicional vigésima primera de que sean modificados en los supuestos en ella contemplados.

Y critica la calificación de esta denuncia sobre el porcentaje como cuestión de legalidad ordinaria, ajena al procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona.

(B) El segundo motivo de casación reprocha a la sentencia la infracción de "LOS PRINCIPIOS DE IMPRESCRIPTIBILIDAD, IRRENUNCIABILIDAD, INDISPONIBILIDAD Y PERMANENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES" y completa su crítica con este alegato: "INEXISTENCIA DE AQUIETAMIENTO DE MI MANDANTE, EN CONTRA DE LO QUE SOSTIENE LA SENTENCIA AHORA RECURRIDA EN CASACIÓN" .

El motivo combate la afirmación recogida en el fundamento décimo sexto de la sentencia recurrida según la cual no es de recibo el proceder de la recurrente de impugnar ahora como contrario al artículo 14 de la Constitución un trato del que viene siendo objeto desde el año 2000. Para la sentencia esa actitud no afecta al derecho de ENDESA a accionar contra el acto que impugna; pero sí a que sea atendible su impugnación pues debe entenderse que su actual discrepancia surge por otros problemas (la titulización de sus derechos de cobro; las rebajas en la valoración de este activo por las agencias de rating o la fiabilidad del aval del Estado y los rumores de quita).

El reproche dirigido contra dicho razonamiento pretende basarse en estos dos argumentos: (a) las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida son contrarias a la realidad procesal pues la propia sentencia reconoce que ENDESA y las demás empresas afectadas recurrieron la Orden ECO/1588/2002; y (b) el planteamiento de la Audiencia Nacional es incompatible con el carácter imprescriptible, irrenunciable y permanente de los derechos fundamentales, tal y como lo tiene dicho la jurisprudencia ( SSTC 7/1983 y 76/1990 ).

La oposición del Abogado del Estado.

El Abogado del Estado estructura su oposición en unas consideraciones previas y cinco alegaciones. Veámoslas.

(1º) Consideraciones previas.

Destaca en ellas que el objeto del presente litigio es la impugnación, por vulneración de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 14 de nuestra Constitución , de la liquidación provisional 6/2012 y que éste es el limitado marco del debate jurídico propio del procedimiento especial que ENDESA ha elegido, el cual se rige por los principios de preferencia y sumariedad.

Desde esa premisa, advierte que han de quedar fuera del examen las cuestiones planteadas que no guardan relación con los derechos fundamentales invocados y, en particular, que deben reputarse absolutamente ajenos al debate: (a) la pretendida inadecuación al ordenamiento comunitario de las disposiciones legales a las que da aplicación el acto impugnado; y (b) las cuestiones de estricta legalidad ordinaria.

(2º) Sobre la pretendida infracción del artículo 14 de la Constitución .

La oposición que a dicha infracción hace el Abogado del Estado rebate los principales alegatos que la recurrente desarrolla para sostener su reproche.

(a) Contesta, en primer lugar, a su denuncia de que si el déficit de tarifa no es consecuencia de la actuación de la recurrente tampoco le debe ser imputable su financiación. Observa para ello que la recurrente, aunque no participara en las decisiones administrativas que han dado lugar al déficit de tarifa, tampoco es ajena a su existencia. Aduce a este respecto que el grupo societario encabezado por la recurrente ha realizado actividades retribuidas con cargo al sistema bajo diferentes conceptos y que el generado en el segundo período (2001-2007) se debió a que el precio de la energía fue superior al inicialmente previsto, circunstancia que benefició a la recurrente.

(b) Rechaza, seguidamente, que ENDESA haya sido indebidamente discriminada en relación con las empresas que operan en otros sectores económicos. Apunta sobre ello el Abogado del Estado que la atribución de la carga de financiación del déficit a las concretas empresas sobre las que pesa y en los concretos porcentajes en que se ha impuesto en modo alguno es arbitraria o intercambiable con otras opciones de política legislativa. Obedece, por el contrario a la nota diferenciadora de evidente relevancia cual es la percepción en su momento de compensaciones por los denominados CTCs, condición que sólo de ellas es predicable.

(c) Combate, asimismo, la tesis de la recurrente contraria a admitir que la percepción en su momento de esas compensaciones otorgue justificación objetiva y razonable a la carga objeto de controversia. A juicio del Abogado del Estado, es plenamente acertado ver, como hace la sentencia, una justificación objetiva y razonable de la imposición de la carga controvertida, en la coincidencia entre las empresas que las percibieron y las obligadas a financiar el déficit de tarifa.

Recuerda, al explicar su argumento, la radical alteración habida en el marco legal del sector eléctrico a partir de la Ley 54/1997 y subraya que las compensaciones por CTCs surgieron en el contexto que encarnó esa alteración. Evoca sobre el particular que antes de la Ley 54/1997 había un régimen conocido como "marco legal estable" que comportaba una intensa intervención administrativa en la actividad de generación eléctrica, pues estaba sujeta a planificación obligatoria y tenía garantizada una retribución suficiente para recuperar las inversiones. Las normas expresivas de dicho régimen anterior eran el Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre, y la Ley 90/1994, de 30 de diciembre, de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional.

La Ley 54/1997, prosigue el Abogado del Estado, alteró radicalmente ese régimen. Abandonó en este sector la noción de servicio público y la sustituyó por la garantía del suministro a todos los consumidores. Y, por lo que hace a la actividad de generación de energía eléctrica, reconoció el derecho a la libre instalación y organizó su funcionamiento bajo el principio de libre competencia, articulado a través de un mercado mayorista. En cuanto a la compensación de los CTCs, añade que, efectivamente, surgieron en el contexto normativo que acaba de mencionarse, pues la reconoció y reguló la disposición transitoria sexta de la propia Ley 54/1997 .

Más adelante, subraya que esa previsión normativa sobre la compensación de los CTCs partía de la presunción de que el tránsito a un modelo liberalizado iba a hacerse en condiciones que supondrían que el precio medio de generación de la energía fuera inferior al existente hasta ese momento y, en consecuencia, arbitraba una fórmula que pretendía compensar a las compañías que producían electricidad en 1997 con la diferencia entre la anterior tarifa eléctrica y el futuro precio esperado en el mercado liberalizado de la electricidad. Aquí, el escrito de oposición invoca cuanto dijo sobre ese mecanismo compensatorio la sentencia de 11 de junio de 2001 (recurso 117/2000) de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

A partir de las consideraciones precedentes, nos dice el Abogado del Estado:

(i) que el Estado no tenía la obligación de reconocer a las empresas de generación eléctrica el derecho a la compensación por los CTCs por el mero hecho de acometer la transición del sector eléctrico al mercado competitivo;

(ii) que todo proceso de liberalización de sectores hasta entonces cerrados a la competencia genera perjuicios para los operadores económicos preexistentes, pero no por ello existe la obligación de que el Estado asuma el pago de los derivados del cambio;

(iii) que desde 1986, en que España se adhirió a las Comunidades Europeas, las empresas que actuaban en regímenes cerrados eran conscientes de que había un cierto riesgo de que el mercado eléctrico se abriera a la competencia;

(iv) que el mecanismo de compensación de los CTCs partió de ese presupuesto, de que el precio medio de generación de la energía iba a ser inferior al existente hasta ese momento, señaló en 6 pts/kW (36,06 €/MWh) el precio ideal que permitiría la recuperación de las inversiones y, por esta razón, fue establecido como cláusula de salvaguarda que el eventual exceso en media anual sobre ese precio se deduciría del saldo pendiente; dándose la circunstancia de que en el período comprendido entre la entrada en vigor de la Ley 54/1997 y el Real Decreto Ley 7/2006 se superó la barrera en todos esos ejercicios, salvo en los años 1998, 1999 y 2004; y

(v) todas esas circunstancias han determinado que las empresas sobre las que pesa ahora la financiación del déficit recibieran, durante el período de vigencia de la disposición transitoria sexta de la LSE , cantidades en concepto de compensación por los CTCs sobre la base de unos presupuestos que se revelaron erróneos.

Resalta, a continuación, que, tras las integraciones y adquisiciones producidas en el tiempo intermedio, las empresas obligadas a financiar el déficit de tarifa son las mismas a las que en su momento se abonó la compensación por CTCs y dice que el déficit de ingresos de las actividades reguladas no fue contemplado en el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, por la razón de que dicho déficit no hizo su primera aparición hasta el ejercicio 2000. Y que eso es lo que explica que fuese la Orden de 21 de noviembre de 2000 la que estableció que, en el caso de déficit de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas, se imputara a los perceptores de derechos de compensación "según la disposición transitoria de la Ley 54/1997".

Observa, igualmente, que la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, estableció un mecanismo para la recuperación de las cantidades destinadas por tales empresas a la financiación del aludido déficit de ingresos, al disponer que se incluiría, como coste en la tarifa, la cuantía correspondiente para recuperar su valor. Previsión desarrollada por el Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre.

Completa el Abogado del Estado todo lo anteriormente expuesto con una recapitulación final en la que insiste muy especialmente en que el hecho de que el Real Decreto-Ley 7/2006 pusiese término al mecanismo de compensación no impide que esa circunstancia siga ofreciendo justificación a la subsistente obligación de financiación del déficit. Y subraya a este respecto que los "costes hundidos" que dieron fundamento al mecanismo de la compensación por los CTCs fueron suficientemente recuperados con la retribución de mercado obtenida durante el período transitorio, de suerte que aquella compensación ha venido a determinar una sobre-retribución adicional desligada de los presupuestos en que descansaba y que no ha sido objeto de corrección mediante una eventual liquidación final.

(3º) Sobre la pretendida vulneración del artículo 14 de la Constitución por inaplicación de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010), así como en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de abril de 2010 ( asunto C - 265/08 ).

El Abogado del Estado se opone a la pretensión de ENDESA de que inapliquemos la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 con estos argumentos.

(i) Es improcedente utilizar el Derecho de la Unión Europea como canon autónomo para decidir la constitucionalidad de normas o actos de las Administraciones Públicas. Invoca al respecto la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en el auto 80/2001 y las SSTC 41/2002 y 136/2011 (FJ 12).

(ii) Son inaplicables los artículos 3.1 y 3.2 de la Directiva 2009/72/CE y la sentencia de 7 de febrero de 2012 ya que no procede asimilar la financiación del déficit y la del bono social. La del bono social es una obligación de servicio público, mientras que no existe ninguna previsión que otorgue tal condición a la obligación de financiar el déficit del sistema eléctrico. Tampoco se aprecian en ella las notas que caracterizan al concepto de servicio público definido en el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE porque no guarda relación con la "regularidad" y "seguridad" del servicio (ya que para la satisfacción de los costes de las actividades reguladas se podría haber instrumentado un sistema distinto); y tampoco con las obligaciones de servicio público que pueden establecerse en relación con el precio de los suministros (pues estas obligaciones están circunscritas a los clientes domésticos y pequeñas empresas y a los denominados consumidores vulnerables (según lo declarado en los considerandos 45 y 50 de la Directiva 2009/72/CE y lo establecido en su artículo 3.5 ).

(iii) De ser aplicables esos artículos 3.1 y 3.2 de la Directiva 2009/72/CE , estos preceptos no habrían sido infringidos, pues el mandato de no discriminación contenido en ellos se refiere exclusivamente a la imposibilidad de dar un trato diferente a personas físicas y jurídicas por razón de su nacionalidad.

(iv) Subsidiariamente y para el supuesto de que considerásemos aplicables esos artículos 3.1 y 3.2 de la Directiva 2009/72/CE , defiende la imposibilidad legal de que esta Sala haga inaplicación de la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 porque, incluso, si se entendiera que infringe el mandato de no discriminación contenido en los mencionados artículos de la Directiva, la valoración de tal supuesta infracción debe efectuarse necesariamente por el Tribunal Constitucional. Se apoya en la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre de 2004, del Pleno del Tribunal Constitucional y en la sentencia de 22 junio de 2010 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Asunto Melki y Abdeli ).

(v) Subsidiariamente, para el supuesto de no ser atendidos ninguno de los argumentos precedentes, alega la imposibilidad legal de que esta Sala haga inaplicación de la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 por su supuesta incompatibilidad con el Derecho de la Unión Europea, al ser necesario el previo planteamiento de cuestión ante el tribunal de Justicia de la Unión Europea. De no acoger la Sala sus anteriores argumentos, el Abogado del Estado nos dice que deberíamos aceptar que, al menos, hay dudas razonables sobre la compatibilidad o conformidad con el Derecho de la Unión Europea de esa disposición y, consiguientemente, concluir en la necesidad del previo planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al amparo de lo establecido en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Apoya esta tesis en la doctrina Cilfit [ sentencia de 6 de octubre de 1982 (asunto 283/1981 )], invocada por la STC 78/2010 y, especialmente, subraya que la existencia de duda razonable en el actual caso no queda descartada por la doctrina sentada en la sentencia de 20 de abril de 2010 (asunto Federeutility C-265/08 ), pues entre el litigio actual y el resuelto por esta última sentencia no hay la más leve traza material de identidad.

(4º) Sobre la supuesta infracción del artículo 14 de la Constitución por haber afirmado la sentencia que es ajena a tal precepto la cuestión relativa al porcentaje de financiación asignado a cada empresa, responde el Abogado que hay una clara justificación del mismo pues guarda relación con su respectiva participación en las compensaciones por los CTCs. Y que el alegato de la recurrente sobre la posibilidad legalmente prevista de su modificación suscita una cuestión de mera legalidad.

(5º) Sobre la supuesta infracción de los principios de imprescriptibilidad, indisponibilidad y permanencia de los derechos fundamentales sostiene el Abogado del Estado que las cuestiones planteadas se refieren a unas consideraciones de la sentencia que no forman parte de su ratio decidendi , sino que constituyen un mero obiter dicta o, a lo sumo, un argumento de segundo orden. Y añade que la propia Sala de instancia reconoce y asume el carácter imprescriptible e irrenunciable de los derechos fundamentales, lo cual no impide tener en cuenta, a la hora de valorar la alegada infracción del principio de igualdad y como un indicio de que el sistema tiene una justificación racional, el aquietamiento durante largo plazo de la recurrente respecto del sistema de financiación que ahora cuestiona.

Las alegaciones del Ministerio Fiscal y su solicitud de que se declare no haber lugar al recurso de casación.

El Ministerio Fiscal que sostiene en sus alegaciones que procede declarar no haber lugar al recurso de casación, divide su discurso en cuatro apartados, dedicados, respectivamente, a unas observaciones previas (1º); a contestar y rebatir cada uno de los motivos de casación (2º y 3º); y a concretar sus conclusiones sobre que no hay razones para entender que la sentencia recurrida haya incurrido en vulneración del artículo 14 de la Constitución ni, tampoco, para cuestionar la constitucionalidad de la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 (4º).

(1º) Las observaciones previas son las tres siguientes:

(a) el recurso de casación, para sostener su tesis principal, niega o aprecia de un modo diferente los hechos que la Audiencia Nacional consideró acreditados y agrega otros que ni siquiera se mencionan en la sentencia, pero no combate la valoración probatoria efectuada en la instancia por ninguna de las vías tasadas que la jurisprudencia admite en casación según las sentencias de esta Sala de 3 de mayo de 2013 (casación 191/2006 ) y de 18 de febrero de 2013 (casación 3086/2010 );

(b) para el Ministerio Fiscal las reflexiones de la recurrente acerca de la relevancia económica de la controversia no deben tener ningún valor en el seno de un proceso judicial "puesto que precisamente ante un Tribunal hay que buscar un juicio basado en la ley y la Constitución, no en la dimensión económica, empresarial, mercantil o política de las consecuencias de ese juicio" ;

(c) recuerda que en la instancia el Ministerio Público planteó una objeción procesal que no recibió respuesta en la sentencia porque la Sala de instancia analizó y desestimó una cuestión de fondo a la que la vinculó. Tal objeción era la referida a la improcedencia de formular en un proceso de derechos fundamentales un petitum basado en el principio de efecto directo del Derecho de la Unión Europea dirigido a la inaplicación de normas del ordenamiento interno español incompatibles con él. Dice que tal objeción quedó imprejuzgada al rechazarse esa cuestión de fondo a la que se vinculó, pero se ha suscitado de nuevo en esta casación al insistir el recurso de casación en la inaplicabilidad de esa disposición adicional de la Ley 54/1997 por su supuesta incompatibilidad con las normas comunitarias.

Por ello, insiste en que debe rechazarse, siguiendo al Tribunal Constitucional, que en el examen de la constitucionalidad de una norma de Derecho interno español --el único que puede hacerse en este proceso-- el canon de enjuiciamiento haya de venir condicionado o definido por el Derecho de la Unión Europea. De ahí que sea inevitable concluir que el objeto procesal queda reducido a la posibilidad de que esta Sala eleve una cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional.

(2º) El análisis del primer motivo de casación que hace el Ministerio Fiscal comienza señalando que ENDESA examina la vulneración del artículo 14 de la Constitución que alega en dos niveles: emplea como términos de comparación tanto las empresas que operan en el sector eléctrico en régimen ordinario y especial cuanto las demás. Luego organiza su exposición en estos cinco apartados.

(a) Comienza diciéndonos que el examen de esos términos de comparación no arroja resultados satisfactorios.

En la comparación con el resto de las empresas eléctricas, ve inevitable rechazar la afirmación de que la Ley 54/1997 no ofrece el menor rastro de por qué unas empresas y no otras son las obligadas y esto por una razón procesal y otra de fondo. La razón procesal es que la naturaleza del recurso de casación excluye que en él se reproduzcan las objeciones relativas a la ausencia de una justificación explícita del trato diferencial en las normas cuestionadas. La razón de fondo estriba en que, como demuestra la lectura de la sentencia recurrida, la falta en la norma de las razones por las que obliga a determinadas empresas a financiar el déficit, no significa que esas razones no existan ni impide su identificación ni que sean plenamente válidas para satisfacer el canon de constitucionalidad propio del artículo 14 de la Constitución . Por eso, sostiene que debemos rechazar la crítica de que la sentencia aporta una explicación ex post facto y de que "se inventa" la justificación del legislador pues lo primero es inevitable y la supuesta "invención", de haberse producido, constituiría, en su caso, una motivación arbitraria y, por tanto, una infracción del artículo 24 de la Constitución que la parte recurrente no invoca ni encauza correctamente.

En línea con lo anterior, dice que no importa que la ley no diga expresamente que la obligación debe ser soportada por los operadores dominantes, pues así se desprende claramente de la secuencia normativa y del conjunto de datos recogidos en los fundamentos 15º y 16º de la sentencia. Y que lo relevante es la comprobación de que la norma, en su contenido material y de aplicación, se ajusta al derecho fundamental alegado. Señala, asimismo, que en este punto se han de recordar las líneas de la doctrina constitucional sobre la suficiencia de la motivación y cita y transcribe en parte con esta finalidad las SSTC 200/2001 , 33/2006 , y 36/2011 .

Puesto ya a comprobar si la sentencia ha aplicado correctamente el canon de constitucionalidad al examinar la norma legal cuestionada, se ocupa, en primer lugar, del argumento de la desconexión entre los fines de la norma --financiar el déficit-- y los medios que emplea por haber dejado fuera de la obligación de financiar el déficit, tanto a sujetos que contribuyen de forma decisiva a generarlo y tienen una capacidad financiera suficiente para hacerle frente, cuanto a empresas eléctricas que igualmente tienen una capacidad financiera suficiente. El Ministerio Fiscal lo rechaza por doblemente desenfocado ya que vincula la generación del déficit y la obligación de financiarlo y pretende extenderla a otras empresas del sector eléctrico con capacidad financiera.

A su juicio, ENDESA no combate las razones por las que la sentencia tuvo por justificada la obligación impuesta por la mencionada disposición adicional y, consiguientemente, rechazó la discriminación aducida en el proceso de instancia. Dice el Ministerio Fiscal que la actora, apartándose de la técnica casacional, no pretende desvirtuar la argumentación ofrecida por la Sala de instancia sino que ofrece otra distinta y, desde ella, considera inválida la de la sentencia. Por eso, observa, la crítica de ENDESA no se dirige a lo que dice sino a lo que debería decir según su particular criterio. Y concluye que es obvio que la tan repetida disposición adicional no cumpliría el estándar de igualdad si la razón por la que impone la obligación fuera la de "ser una empresa que contribuye a generarlo" o la de "ser una empresa eléctrica con capacidad financiera". Pero --recuerda-- esas no son las justificaciones que, según la Audiencia Nacional, se desprenden de dicha norma.

La verdadera justificación dada por la sentencia y "que este Ministerio comparte" descansa en los factores identificados en los fundamentos 15º y 16º, los cuales limitan las compañías obligadas a las que reúnen estas notas:

(i) ser empresas vinculadas a la configuración del mercado eléctrico por una secuencia normativa que tiene su origen en el sistema de percepción de compensaciones por los CTCs;

(ii) no ser necesariamente responsables de ese déficit en su origen pero tampoco enteramente ajenas a él en su origen y en su evolución, como lo demuestra la secuencia normativa examinada por la sentencia recurrida;

(iii) caracterizarse por tratarse de "los principales grupos empresariales del sector eléctrico", acreditados como "operadores principales y dominantes" del sector;

(iv) estar constituidas como grupos empresariales que actúan "como empresas verticalmente integradas (generación en régimen ordinario y especial, distribución y comercialización)", lo que representa una diferencia sustancial con el ejemplo invocado por la recurrente de la Red Eléctrica de España S.A. (que el propio recurso describe como empresa transportista).

(v) ocupar una singular y compartida posición en el mercado eléctrico español que, a la hora de asignar la obligación de financiar el déficit, permite presumirles "mayor solvencia y capacidad para su asunción".

Esas, todas juntas, son, pues, dice el Fiscal, las auténticas razones que, para el tribunal sentenciador, justifican la obligación de financiar el déficit tarifario. Y añade estas tres afirmaciones: (a) la desagregación de esos factores o su sustitución por otros, como sugiere ENDESA, impediría explicar por qué están designadas como obligadas las empresas incluidas en la disposición adicional vigésima primera y no otras; (b) si se acogen estos criterios, es obvio que las allí designadas y sólo ellas son las que reúnen esas condiciones distintivas; y (c), desde luego, ENDESA las reúne.

(b) Frente a las específicas alegaciones de la recurrente sobre la improcedencia de atender al tamaño de las empresas, a su cuota de mercado, a su contribución a la generación del déficit, a los beneficios que pueden obtener los diferentes sectores económicos, a la especialización en la actividad financiera o al hecho de la percepción de ingresos regulados, el Fiscal le reprocha no haber analizado "los factores diferenciales (es decir, los factores comunes a las empresas obligadas, que se han enumerado supra y que no concurren conjuntamente en ninguno de los ejemplos que enumera (sic), que hacen que (...) ninguna otra empresa del sector eléctrico ni de otro sector sea objetiva y subjetivamente comparable, a los efectos de la obligación que se impone, con las que en efecto están legalmente obligadas a financiar el déficit tarifario (sic)" .

Señala que la sentencia invoca el artículo 31.3 de la Constitución como fundamento jurídico de la obligación impuesta a la actora y que tal fundamentación priva de sentido a la argumentación relativa a la conexión causal con el origen del déficit, a los porcentajes de financiación y a la vinculación con la titularidad de instalaciones que llevaban asociado el derecho de percepción de compensaciones por los CTCs. Además, aduce que, al ser una carga incardinable en ese precepto de la Constitución, en él hay que buscar la respuesta a la justificación de la obligación y no en la comparación con empresas con rasgos similares o diferentes.

En este sentido, observa que este artículo reserva a la ley la imposición de prestaciones personales y patrimoniales y que cuestión distinta será la de qué requisitos deberá reunir esa ley para ser conforme a la Constitución. A lo que añade:

"No hay motivos para que tales prestaciones vengan vinculadas a una previa actuación del obligado que provoque o genere la obligación de establecerlas.

Dicho de otro modo, no se desprende de la citada norma constitucional (...) que tal obligación no pueda imponerse a determinadas empresas del sector eléctrico por el hecho de que no les sea imputable la causación originaria, o su contribución a la causación actual, o que inversamente haya que imponerlo a quienes contribuyen a incrementar ese déficit. De hecho, si se atiende a la propia naturaleza y razón de ser de la obligación constitucional descrita, nada impediría que al amparo de ese artículo 31.3 pudiera establecerse un deber no ya de financiación, sino incluso de pago, a cargo de dichas empresas, siempre y cuando la norma que establezca esa obligación tenga rango de ley".

Afirma, seguidamente, que lo anterior es una aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance del artículo 31.3 de la Constitución y transcribe parcialmente la STC 185/1995 en lo que dice sobre que la finalidad última de la reserva de ley sigue siendo asegurar la aceptación por los representantes de los ciudadanos de la imposición coactiva por un poder público de una prestación personal. A partir de aquí sostiene que la causa del déficit tarifario no es relevante para apreciar la constitucionalidad de la obligación impuesta a ENDESA y dice lo siguiente sobre la libertad y los límites del legislador para imponer prestaciones al amparo de ese artículo 31.3:

"Desde el momento en que la carga de financiar el déficit se impone como una prestación pública incardinable en el art. 31.3 CE , el término de comparación, a la hora de determinar si hay o no una razón objetiva para que sean esas compañías eléctricas y no otros sujetos quienes financien el déficit, no tiene por qué establecerse forzosamente -como parece sostener, contradictoriamente, la parte actora- sobre la base de quién "tiene la culpa" de dicho déficit, o quien tiene más facilidad para acceder al crédito con que financiarlo. Ambos factores pueden entrar, junto con otros igualmente objetivos- en juego, pero es el legislador quien, siempre y cuando no exceda los márgenes de proporcionalidad y razonabilidad que la propia Constitución le impone, tiene la potestad de configurar objetiva y subjetivamente esa prestación".

Cita, a continuación, la doctrina de la STC 19/2012 sobre las exigencias que la igualdad impone en la creación del Derecho y, a partir de ella, afirma que lo relevante es que haya una relación de razonable proporcionalidad entre la obligación establecida por la norma y la finalidad perseguida por la propia norma, de modo que la carga impuesta no sea exorbitante en relación con ese fin, pero sin que deba darse necesariamente una vinculación con el origen de la necesidad de la prestación.

Y termina este punto así:

"Por tanto el Tribunal de instancia no incurre en una equivocada aplicación del art. 14 CE , ni en un razonamiento arbitrario o carente de fundamento jurídico cuando razona del modo en que lo hace. Desde el momento en que la Sentencia recurrida sitúa la obligación cuestionada -una especie de "empréstito forzoso", dice- en la órbita del art. 31.3 CE , identificándola como una prestación pública establecida para el aseguramiento de un servicio esencial, la justificación constitucionalmente exigible se refiere a la capacidad que esa empresa tiene de realizar la prestación, el interés que el Estado tiene en que la realice, y la finalidad perseguida con ella. Definidos esos elementos, existiría una discriminación si otras empresas en iguales circunstancias no resultaran obligadas. Pero no es el caso, como se ha visto".

(c) A las críticas de ENDESA a la utilización del dato de la solvencia de las empresas obligadas, el Ministerio Fiscal reprocha que el escrito de interposición fragmente el análisis del fundamento de la norma cuestionada y resalta que el de la solvencia no es el único y aislado factor de justificación que la sentencia reconoce. Y, sobre la crítica de la recurrente a los argumentos de la sentencia sobre la procedencia de obligar a las matrices de los grupos verticalmente integrados, sustentada en la idea de que el principio de separación de actividades previsto en el artículo 14 de la Ley 54/1997 impide compensar los costes de una actividad regulada con los ingresos procedentes de otra sociedad del grupo, nos dice:

"no se trata de la cuestión técnico-jurídica relativa a la separación de actividades, sino de la cuestión fáctica relativa a la posición de dominio en el sector, y en particular --esto es especialmente importante-- para evitar la fragmentación de criterios distintivos que se observa en el discurso de la recurrente- en todas las áreas y las distintas actividades de dicho sector".

(d) Rechaza el Ministerio Fiscal la pretendida aplicabilidad de la Sentencia de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010) de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. Niega que haya identidad entre los hechos que enjuicia y los del presente proceso pues mientras el bono social se estableció como una prestación forzosa de servicio público a cargo de unas determinadas empresas sin que ni la norma misma ni su análisis judicial permitieran concretar la razón por la que se imponía a esas empresas, en el presente caso la sentencia de la Audiencia Nacional examina exhaustivamente los motivos por los que objetivamente se justifica --históricos, posición dominante en el mercado, capacidad para hacer frente a la obligación-- esa designación. Hay, además, un factor relevante, implícitamente mencionado por la sentencia al calificarla de "suerte de empréstito forzoso": la indemnidad económica a largo plazo que acompaña a esta obligación, de la que deben ser resarcidos los gravados con el coste íntegro de la financiación, incluido el de la obtención de los recursos que, en su caso, hubieren necesitado. Y señala que esto permite, cuando menos, establecer sensibles diferencias con la obligación de servicio público que constituye el bono social.

Asimismo, aduce, en cuanto al fondo, que la doctrina aplicada en esa sentencia de 7 de febrero de 2012 y la referencia explícita a la Directiva 2003/54 y a la actual Directiva 2009/72, no añaden nada sustancial a la del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo sobre el derecho a la igualdad ante la ley.

Termina refiriéndose al artículo 3.2 de esa Directiva y dice que, a la luz de su contenido, se observa que (i) no puede operarse con mayor transparencia cuando, como aquí se hace, se designa nominalmente a los obligados; (ii) desde el punto de vista objetivo no hay en esa designación ninguna carga discriminatoria pues, como ya se ha puesto de manifiesto, hay una justificación constitucionalmente homologada de la obligación misma y de su imposición a los concretos sujetos a quienes se atribuye; y (iii) la obligación es controlable, como lo demuestra el presente proceso y los demás similares que penden de esta Sala.

(e) Finaliza el Ministerio Fiscal su análisis del primer motivo de casación dando respuesta a la impugnación que la recurrente plantea sobre los porcentajes concretos de reparto de la obligación de financiar el déficit.

Al efecto, sienta estas precisiones previas. Una es que la correlación entre la posición en el mercado de las compañías financiadoras y la tasa porcentual fijada por la norma es una cuestión de hecho, necesitada de prueba, por lo que, de haber sido ese hecho objeto de debate en el presente proceso, el motivo de casación que sostuviera el carácter discriminatorio del porcentaje establecido en la norma habría debido concretar las normas sobre la prueba que habrían sido infringidas por la Sala de instancia. La otra es que dicha cuestión ha sido excluida del objeto del proceso por la sentencia recurrida por lo que para combatirla en este extremo no es el derecho a la igualdad el que hay que invocar sino el derecho a la tutela judicial efectiva y sucede que ENDESA no ha alegado la infracción del artículo 24.1 de la Constitución .

Al margen de estas objeciones formales, el Ministerio Fiscal rechaza el planteamiento de la recurrente por razones de fondo. Mantiene, principalmente, que la misma ley que fija el porcentaje discutido habilita a la Administración para identificar las empresas financiadoras y fijar la aportación de cada una, de manera que bastará con interesar u obtener de ella la modificación oportuna para prevenir o reparar la posible desproporción derivada de un cálculo incorrecto o indebido. Y, en este punto, subraya, cobra pleno sentido la afirmación del tribunal sentenciador de que nos hallamos ante una cuestión de legalidad ordinaria.

(3º) Al segundo motivo de casación el Ministerio Fiscal opone que la sentencia recurrida ni niega ni vulnera los principios cuya infracción denuncia ENDESA sino que afirma la vigencia y pervivencia de su derecho a recurrir. Observa, en efecto, que en modo alguno la Audiencia Nacional deduce de la previa actitud pasiva o conforme de la recurrente con la obligación de financiar el déficit que haya decaído o quedado limitado su derecho a defender ahora su ilegalidad o, incluso, su inconstitucionalidad. Cosa diferente es que la Sala de instancia extraiga determinadas consecuencias valorativas de la conducta histórica de las compañías afectadas, para poner de manifiesto, sobre el plano de los hechos, la existencia probada de los datos sobre los que legítimamente se construye la diferencia que la norma impugnada toma en consideración para seleccionar a determinadas empresas como obligadas a financiar el déficit.

(4º) La conclusión final del Ministerio Fiscal es que no hay razones para entender que la sentencia recurrida, al no estimar el recurso contencioso-administrativo, haya vulnerado el artículo 14 de la Constitución , por lo que, tampoco, las hay para cuestionar la constitucionalidad de la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 . Por eso, nos pide que declaremos no haber lugar al recurso de casación.

El precedente de la sentencia del Pleno de esta Sala de 18 de noviembre de 2013 (Casación 848/2013 ) y la necesidad de reiterar su pronunciamiento por unidad de doctrina.

Esa sentencia anterior que acaba de mencionarse se ha pronunciado sobre cuestiones sustancialmente idénticas a las suscitadas en el actual litigio y lo ha hecho en sentido contrario a las tesis preconizadas por la parte recurrente.

Razones de coherencia y unidad de doctrina, inherentes a los postulados constitucionales de interdicción de la arbitrariedad y de igualdad en la aplicación de la ley, imponen, como seguidamente se hará, reiterar aquí los razonamientos y la decisión de esa anterior sentencia del Pleno de esta Sala.

Sobre el procedimiento y la interposición del primer motivo de casación.

Comenzaremos el examen de las pretensiones de las partes por las cuestiones de forma. Se trata, por un lado, de las relativas a la posibilidad de hacer valer en el proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales la primacía del Derecho de la Unión Europea y la consiguiente inaplicación de la norma interna que lo contradiga y, de otra, los posibles defectos en la interposición del primer motivo de casación.

Fueron dos, en efecto, las objeciones de naturaleza procesal que el Ministerio Fiscal planteó en la instancia. Una, también suscitada por el Abogado del Estado, se refería a la inimpugnabilidad de un acto que no es definitivo --la liquidación provisional-- y otra, a la mencionada primacía. Nos dice ahora el Fiscal que la sentencia se pronunció sobre la primera pero no sobre la segunda porque la Sala de la Audiencia Nacional la consideró íntimamente ligada al debate de fondo y los términos en que acabó resolviéndolo hicieron innecesario afrontar directamente este asunto. Por eso, a diferencia del relativo a la recurribilidad de la liquidación provisional del déficit de tarifa, vuelve a plantearlo.

Los defectos que sugiere en la interposición del primer motivo de casación los relaciona el Ministerio Fiscal con dos aspectos del mismo que, según sugiere, es cuando menos dudoso que quepa encauzarlos por la vía ofrecida por el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción . Se trata, por un lado, del reproche que hace ENDESA a la sentencia por responder a su argumentación sobre la falta de justificación del distinto trato del que se quejaba mediante la, para la recurrente, "invención" de las razones que lo explicarían, reproche que, nos dice el Ministerio Fiscal, parece apuntar a un defecto de motivación que debería hacerse valer como infracción del artículo 24.1 de la Constitución a través del apartado 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción . Y, por el otro, de la falta de respuesta que advierte ENDESA a su alegación sobre la ausencia de justificación de los diferentes porcentajes en que son llamadas a financiar el déficit de tarifa las empresas relacionadas en la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 , extremo que, subraya el Ministerio Fiscal, la sentencia dejó expresamente fuera de su enjuiciamiento por considerarlo de legalidad ordinaria. Precisamente, por esto, dice el Ministerio Fiscal, para trabar ahora el debate en este punto, la recurrente debería haberlo centrado en torno al objeto de este proceso especial e invocar la vulneración del artículo 24 de la Constitución .

Pues bien, sobre el primer aspecto, la primacía del Derecho de la Unión Europea y la idoneidad del procedimiento elegido por ENDESA para hacerlo valer y acoger pretensiones de inaplicación del Derecho español, debemos señalar, en primer lugar, que no es incorrecto el camino seguido por la Audiencia Nacional. En efecto, tratándose, como se trataba de establecer si, efectivamente, ENDESA había sido discriminada, es razonable deferir el eventual pronunciamiento sobre la procedencia o no de inaplicar el Derecho español al momento en que se hubiera alcanzado una respuesta afirmativa, ya que, de ser negativa, no habría ningún problema que resolver al respecto. Esa vinculación entre la cuestión procesal y la de fondo sigue existiendo en este momento y permite justificar que sigamos el mismo criterio.

No obstante, cabe observar que ENDESA ha promovido un procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales cuyo objeto es la tutela judicial efectiva, por un cauce preferente y sumario, de uno de los que dice el artículo 53.2 de la Constitución que pueden hacerse valer en él. Por tanto, el parámetro con el que nos debemos mover es esencialmente el que nos ofrecen el artículo 14 de la Constitución y la jurisprudencia que lo ha interpretado. Del mismo modo, ha de indicarse que su eventual infracción por una Ley o por una disposición con fuerza de Ley nos obligaría, de no ser posible una interpretación que la obviara, a plantear cuestión de inconstitucionalidad.

Esto no significa, sin embargo, que el Derecho de la Unión Europea no sea relevante pues, ciertamente, cuando --como, en el seno de este procedimiento sucede-- el contraste se establezca entre la Constitución y la ley nacional y su aplicación, servirá para establecer si la infracción denunciada --aquí la desigualdad injustificada de la que se queja la recurrente-- se ha producido o no. Es decir, operará como elemento de integración de nuestro ordenamiento jurídico.

En cuanto a los defectos en la interposición del motivo que apunta o sugiere el Ministerio Fiscal, bastará para rechazar cualquier pretensión de inadmisibilidad que pudiera atribuírsele con recordar que no la ha pedido expresamente. Y que, en realidad, sus consideraciones al respecto se orientan más bien a delimitar los que, a su entender, son los términos de la controversia pendiente de resolver en vez de a poner de manifiesto, con todas sus consecuencias, el incumplimiento de requisitos procesales. Por otro lado, un entendimiento adecuado al artículo 24 de la Constitución --coherente con la jurisprudencia sobre el alcance del motivo de casación previsto en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción -- no impide a ENDESA perseguir la anulación de una sentencia que niega la existencia de la discriminación alegada por las razones esgrimidas en el escrito de interposición. Si faltara el fundamento para imponer la obligación a unas determinadas empresas y no a otras y la sentencia lo inventara, eso significaría que la discriminación seguiría existiendo y la sentencia la habría permitido con lo que infringiría el artículo 14 de la Constitución . Y lo mismo sucede con el porcentaje asignado a ENDESA. La calificación de ese extremo como de legalidad ordinaria no impide combatirlo en la forma en que lo ha hecho la recurrente aunque solamente sea a la luz del artículo 121.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Consideraciones iniciales sobre el primer motivo de casación.

Tal como pone de relieve el resumen que de él hemos hecho, se dirige a combatir estos dos principales argumentos en los que la sentencia recurrida fundamentó su rechazo de la denunciada vulneración del principio de igualdad: (i) que ENDESA y los demás obligados a financiar el déficit de tarifa han tenido y tienen en el sector eléctrico una posición singular en relación con los demás agentes económicos y energéticos; y (ii) que hay una coincidencia entre los perceptores de compensaciones por CTCs y los obligados a financiar el déficit de tarifa, coincidencia que resulta de las normas sucesivas que así lo han establecido desde que se reveló errónea la previsión de la que partió la Ley 54/1997 para establecer el régimen compensatorio que descansó en el reconocimiento al resarcimiento de esos CTCs.

Para decidir cuál de las posiciones enfrentadas de los litigantes en relación con los dos argumentos principales de la sentencia recurrida que acaban de apuntarse es acertada conviene establecer unas consideraciones previas sobre las tres materias siguientes: (1º) los dos modelos que se han sucedido en el ordenamiento español en torno a la actividad de producción de energía eléctrica; (2º) la significación y la finalidad de la compensación o retribución fija de los costes de transición de la competencia; y (3º) la coincidencia entre los perceptores de la compensación por CTCs y los obligados a financiar el déficit de tarifa, y la razón de esta coincidencia.

Y así se hace seguidamente.

(1º) Los dos modelos que se han sucedido en el ordenamiento español en torno a la actividad de producción de energía eléctrica.

Como bien señala el Abogado del Estado, con anterioridad a la Ley 54/1997 hubo un régimen del sector eléctrico conocido como "marco legal estable", en el que la generación eléctrica estaba sometida a una importante intervención administrativa caracterizada por estas dos notas: la sujeción a la planificación obligatoria y la garantía de una retribución suficiente para recuperación de las inversiones.

Expresión importante de este primer modelo fue el Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre, por el que se determinaba la tarifa eléctrica de las Empresas Gestoras del Servicio. Su preámbulo aludía al objetivo de proporcionar "un marco de referencia estable referido al sistema de ingresos de Empresas que suministran energía eléctrica" y, asimismo, señalaba que la "determinación de la tarifa eléctrica debe asimismo contemplar el principio de recuperación de activos fijos a lo largo de su vida útil" . Y sus artículos 4 y 5, respectivamente, establecían que el coste total del servicio eléctrico se integraría por la adición, entre otros, de los costes derivados de la generación de energía eléctrica por las inversiones realizadas en instalaciones complejas especializadas, y cómo se determinaría el coste derivado de la inversión realizada en esas instalaciones complejas especializadas.

Este modelo tuvo su continuidad en la Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional. Su artículo 16.1.b ) dispuso que, para la determinación de las tarifas que deberían satisfacer los usuarios del sistema integrado, el Gobierno establecería la retribución global y conjunta de las actividades de dicho sistema, conforme a un método que respondería, entre otros, a este principio: "los costes reconocidos para la actividad de generación incluirán costes de inversión (...)" .

En fin, la Ley 54/1997 modificó el modelo, pues reconoció en la actividad de generación eléctrica el derecho a la libre instalación y organizó su funcionamiento bajo el principio de libre competencia a través de un mercado mayorista, tal como dice su exposición de motivos.

(2º) La significación y finalidad de la compensación o retribución fija de los costes de transición a la competencia .

Esta compensación fue establecida en la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 , cuya versión inicial fue objeto de sucesivas modificaciones --por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, por el Real Decreto Ley 2/2001, de 2 de febrero, y por la Ley 9/2001, de 4 de junio-- hasta su supresión por el Real Decreto Ley 7/2006, de 23 de junio.

Su reconocimiento --como señaló la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2001 -- partió del presupuesto de que el precio de generación de la energía iba a ser inferior al que había existido hasta ese momento, y se fijó en 6 pesetas/kWh (36,06/MWh) el precio ideal a partir del cual el mercado permitiría recuperar las inversiones. Fue precisamente esta determinación la que llevó a que se estableciese que, si el precio del mercado resultaba mayor a las 6 pesetas/kWh, los pagos compensatorios se reducirían.

Este mecanismo de los CTCs fue desarrollado por el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento, que le dedicó su Capitulo IV (artículos 9 a 18) y relacionó en su Anexo III las empresas entre las que se repartiría la asignación general y los porcentajes correspondientes a cada una de ellas dentro de ese reparto, en estos términos:

"ANEXO III

Iberdrola, S.A. 27,10

ENDESA 31,03

Unión Eléctrica Fenosa, S.A 12,90

Compañía Sevillana de Electricidad, S.A 05,40

Fuerzas Eléctricas de Cataluña, S.A 10,00

E. N. Hidroeléctrica del Ribagorzana, S.A. 01,68

Electra de Viesgo, S.A. 01,66

Hidroeléctrica de Cataluña, S.A. 00,77

Eléctricas Reunidas de Zaragoza, S.A. 00,66

Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. 05,70

Elcogas, S.A., 03,10"

Porcentaje que, en lo relativo a ENDESA, hay que entender ampliado como consecuencia de su participación en Elcogas y de la integración en ella de Sevillana de Electricidad, Fuerzas Eléctricas de Cataluña, Hidroeléctrica Ribagorzana y Eléctricas Reunidas de Zaragoza, tal como apuntó el Abogado del Estado.

(3º) La coincidencia entre los perceptores de la compensación por CTCs y los obligados a financiar el déficit de tarifa y la razón de esta coincidencia.

La coincidencia aparece en la secuencia normativa y de antecedentes consignada por la sentencia recurrida que antes fue reseñada. A ella nos remitimos sin perjuicio de resaltar ahora de entre sus hitos más significativos los siguientes que revelan por qué se estableció esa coincidencia.

(A) Las primeras normas que imponen financiar el déficit de tarifa a los perceptores de las compensaciones por los CTCs son, a partir de la Resolución de 28 marzo de 2000 de la Dirección General de la Energía, la Orden del Ministerio de Economía de 21 de noviembre de 2000 y la Orden ECO 1588/2002. Ambas Órdenes establecen una precedencia en la repercusión del déficit y disponen que, de existir, se imputará a los perceptores de derechos de compensación según la disposición transitoria sexta de la Ley 54/1997 en su redacción modificada por el artículo 107 de la Ley 50/1998 .

Importa destacar que el informe 12/2000 de la CNE al proyecto de lo que luego sería la Orden de 21 de noviembre de 2000 sobre el mecanismo de reparto del déficit, dice:

(i) que uno de sus objetivos es incluir en dicha financiación el exceso de precio de generación percibido por encima de las 6 pesetas/kWh;

(ii) que con el anterior objetivo se pretende "que aporten más aquellas empresas que más se han beneficiado de unos precios de mercado elevados, los que han contribuido en gran medida a la formación del déficit y que, además, son las que han recuperado los CTCs con mayor rapidez" .

(B) El Real Decreto-Ley 7/2006, de 23 de junio, llevó a cabo estas dos importantes modificaciones en la Ley 54/1997.

Por un lado, en el punto quince de su artículo 1, añadió en dicho texto legal la disposición adicional vigésima primera, que habilitaba al Ministro de Industria y Energía para que, en los períodos en que existiese déficit en las actividades reguladas, estableciera los sujetos que deberían aportar financiación y sus cuantías.

Por otro, en el punto 16 de ese mismo artículo 1, suprimió en dicha Ley 54/1997 su disposición transitoria sexta que contenía la regulación de los costes de transición a la competencia.

Y en su preámbulo incluyó estas declaraciones:

"La Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, estableció un mecanismo general de retribución a la generación eléctrica basado en los precios de mercado y, en su disposición transitoria sexta , un mecanismo complementario y transitorio, los costes de transición a la competencia (CTCs), con el objetivo de facilitar la transición desde un entorno regulatorio planificado a uno competitivo en el que la recuperación de las inversiones dependería sólo de la rentabilidad de las mismas.

Sin embargo, el mecanismo de los CTCs ha devenido ineficiente, en primer lugar, porque generan distorsiones en los precios de mercado al ser integrados como determinantes en las estrategias de oferta; en segundo lugar, porque han quedado obsoletas las hipótesis sobre las que se basaron los cálculos de los CTCs al promulgarse la Ley; por último, los informes disponibles revelan un alto grado de amortización de las instalaciones afectadas. En suma, se trata de un mecanismo innecesario y distorsionador que requiere una urgente supresión, lo que se lleva a cabo mediante la derogación de la mencionada Disposición transitoria sexta".

Es cognoscible la razón de la imposición de la obligación de financiar el déficit de tarifa a la recurrente y a las demás empresas relacionadas por la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 .

Este primer motivo de casación sostiene que la sentencia de la Audiencia Nacional ha vulnerado el derecho a la igualdad que reconoce a ENDESA el artículo 14 de la Constitución y el principio de no discriminación proclamado por el Derecho de la Unión Europea. Tanto uno como otro, nos recuerda, proscriben el trato diferente a quienes se encuentran en la misma posición y esto es, precisamente, lo que hace la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 , norma singular carente de explicación, que se le ha aplicado. En efecto, en la medida en que le impone una obligación que no exige a otras empresas ajenas al sector eléctrico ni a todas las que forman parte de él y en tanto se la demanda en una proporción que tampoco reclama a los demás obligados, incurre en esas infracciones porque la desigualdad que comporta no cuenta con ninguna justificación objetiva y razonable. Por tanto, afirma la recurrente, ese precepto legal le coloca "en una situación de desigualdad frente a otras empresas, lo que a su vez dificulta el ejercicio de la libertad de empresa y del principio fundamental comunitario de libre establecimiento". Y, también, afirma que la sentencia mantiene esa discriminación porque no aporta razones ni motivos suficientes para justificar el distinto trato que está denunciando. Mas bien, subraya, viene a construir --inventar, dice-- una fundamentación ex post facto , ayuna de la imprescindible objetividad, la cual, sigue recordándonos, viene determinada por la generalidad y abstracción propias de las determinaciones normativas y por su razonabilidad, a su vez, dependiente de la adecuación de la discriminación al fin perseguido y a los medios empleados.

Pues bien, es verdad que no contamos ni con una exposición de motivos de la Ley 54/1997, ni con un preámbulo del Real Decreto-Ley 6/2009 --el que estableció la redacción de su disposición adicional vigésima primera-- o del Real Decreto Ley 6/2010 --el que fija el texto que se ha aplicado a la actora-- que nos ofrezcan una explicación de por qué son las empresas mencionadas en ella las llamadas a financiar el déficit de tarifa y, además, a hacerlo en los porcentajes que dispone. Y es igualmente cierto que dicha disposición impone una carga a nomine, como dice el escrito de interposición, ya que, insistimos, identifica los grupos empresariales llamados a la prestación patrimonial forzosa en que consiste la carga que les impone.

Empezando por esto último, que enlaza con las consideraciones que dedica ENDESA al carácter singular de norma legal discutida, hay que decir que la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 no es una prescripción legal ad personam en el sentido que parece sugerir la recurrente, es decir, en sí misma discriminatoria e injusta, sino un aspecto concreto de la ordenación del sector eléctrico del que los grupos empresariales concernidos no sólo son sus principales protagonistas sino que, además, representan su práctica totalidad. Así, pues, no siendo objeto de discusión la necesidad de regular dicho sector, tampoco debe causar extrañeza, a la vista de su composición, que el legislador acuda a determinaciones nominativas como la que nos ocupa.

Por otro lado, no es inhabitual ni causa de invalidez constitucional el silencio del legislador sobre las razones y propósitos que le han movido a establecer una determinada regulación. Más allá de que su voluntad es un criterio de interpretación de las normas jurídicas que puede ayudar a establecer el sentido de un precepto pero que no se confunde con la voluntad de la ley, al fin y al cabo la decisiva, es difícil cuando no imposible que, en este caso, la recurrente ignore los motivos que llevaron a incluir en la Ley 54/1997 su disposición adicional vigésima primera en los términos conocidos.

La exposición que hemos hecho en el fundamento anterior pone de manifiesto una secuencia normativa en la que los distintos cambios que se han ido produciendo en el ordenamiento del sector eléctrico han tenido como destinatarios --incluso, como referentes-- a los operadores dominantes en el sector eléctrico entre los que se encuentra ENDESA. La recurrente es, en efecto, uno de los sujetos protagonistas del sector eléctrico español y, en cuanto tal, no cabe ni siquiera imaginar que desconozca las razones que están en el origen de esa disposición adicional.

En todo caso, las normas, dice el artículo 3.1 del Código Civil , se interpretan "según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas" . La consideración de este conjunto de instrumentos conduce directamente a la conclusión de que la razón por la que se ha impuesto la obligación debatida a unos grupos de empresas y no a otros --del mismo o de otro ámbito-- es sencillamente la de que son las principales del sector eléctrico. O sea, la misma que justificó en su momento que se les reconociera el derecho a percibir la compensación por los CTCs.

Antes de avanzar en esta línea de consideraciones, hemos de resaltar ahora que cuanto hemos expuesto descarta que la omisión por el legislador de una explicación sobre el contenido de la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 implique o favorezca alguna suerte de indefensión para la recurrente.

La justificación de la imposición a ENDESA de la obligación de financiar el déficit de tarifa que la sentencia pone de manifiesto no infringe su derecho a la igualdad.

La recurrente reprocha con énfasis a la sentencia de la Audiencia Nacional que, en vez de aportar una justificación congruente con las exigencias de la doctrina del Tribunal Constitucional del trato desigual que se le ha deparado, "invente" una explicación.

A su juicio, los razonamientos de los que aquélla se vale carecen de todo sustento objetivo por lo que no sirven para legitimar el distinto rasero que se ha seguido con ella tanto respecto de las empresas ajenas al sector eléctrico y, en especial, de las instituciones financieras, como en relación con las del mismo que, o bien no han sido obligadas a financiar el déficit de tarifa -- llama la atención, sobre todo, que no lo sean las empresas generadoras de régimen especial-- o lo han sido en medida diferente a la que se le exige a ella. En su discurso, niega ENDESA que exista conexión alguna entre esta imposición y el hecho de que percibiera en su día los CTCs y subraya que no es la causante del déficit.

Hemos de decir al respecto que las razones que pone de manifiesto la sentencia de la Audiencia Nacional no son un invento si por tal se tiene a su creación al margen de la realidad del sector eléctrico. No son fruto de la imaginación, ni consecuencia de una construcción teórica desentendida de los hechos. Por el contrario, responden a la evolución experimentada por el sector eléctrico a partir de su ordenación por la Ley 54/1997 y descansan en los elementos de fondo que le caracterizan, todos los cuales llevan a identificar la muy singular posición que en él poseen los grupos de empresas sobre los que se ha hecho recaer la obligación de financiar el déficit de tarifa.

La constatación de la relevancia que ENDESA y las demás obligadas tienen en el sector eléctrico español recoge, pues, un dato objetivo, reconocido por la Comisión Nacional de la Energía, y no el resultado de una apreciación subjetiva del juzgador. Relevancia que, por sus perfiles singulares, las destaca a todas ellas de las restantes empresas del sector eléctrico y, desde luego, de las que son externas a él, incluidas las entidades financieras.

El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal explican bien esa posición.

Siguiendo la exposición de este último, cabe señalar que en las incluidas en la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 y sólo en ellas coinciden estas circunstancias: (i) la secuencia normativa expuesta las presenta como sujetos cualificados de la configuración del mercado eléctrico cuyo origen está en el sistema de percepción de compensaciones por los CTCs; (ii) no son enteramente ajenas a la creación del actual déficit que es menester financiar porque es consecuencia del funcionamiento de un sistema del que se han beneficiado y a cuya definición han contribuido; (iii) son los principales operadores del sector eléctrico y, en particular, ENDESA, es un operador dominante; (iv) son grupos de empresas integrados verticalmente con presencia y actividad en la generación --tanto en el régimen ordinario como en el especial-- y en la distribución y comercialización de la energía eléctrica; (v) su singular posición va acompañada por su solvencia y capacidad para asumir la obligación de financiar el déficit de tarifa.

Por tanto, aunque el legislador hubiera podido optar por otra forma de afrontarlo, ninguna dificultad hay en reconocer que la decisión política que ha plasmado en la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 descansa en unos hechos indubitados de los cuales resulta sin dificultad la muy singular posición de la recurrente y la diferencia que la distingue de los demás sujetos no obligados con los que ha buscado compararse para demostrar que está en la misma situación que ellos. En definitiva, la justificación que ofrece la sentencia no es fruto de una elaboración ex post facto en el sentido que defiende el escrito de interposición sino de una correcta apreciación de los hechos. Hechos, por otra parte, manifiestos para quien forma parte tan cualificada del sector eléctrico cuya indiscutible trascendencia puede ser erigida legítimamente en presupuesto para articular un mecanismo de financiación del déficit de tarifa como el que se ha ideado.

Además, a los efectos de la imposición de una prestación patrimonial forzosa, aunque ENDESA no plantee el debate en relación con los rasgos con los que el artículo 31.3 de la Constitución la caracteriza, es preciso tener presente que ese precepto no la vincula a la actuación previa del obligado a satisfacerla respecto de la finalidad que con ella se quiere perseguir.

En fin, también concurren a poner de relieve la racionalidad y razonabilidad de la obligación de financiar el déficit de tarifa desde el punto de vista de la igualdad garantizada constitucionalmente, las características que la rodean y, en definitiva, la indemnidad a largo plazo de las obligadas. Observa, en efecto, la sentencia que su solvencia y capacidad de gestión son señas que contribuyen a diferenciarlas de otros operadores. Pues bien, esa nota relevante ha de entenderse también, y de manera muy especial, en relación con el mecanismo previsto por el legislador y desarrollado por el reglamento para compensarlas y del que nada dice el escrito de interposición.

En efecto, la aportación que se les exige consiste en un adelanto de determinadas cantidades para financiar los desajustes en las liquidaciones de las actividades reguladas del sistema eléctrico del que forman parte esencial. Por tanto, en la medida en que cooperan para alcanzar ese objetivo también actúan en su propio provecho. Pero es que, además, al dar como dice la sentencia ese empréstito forzoso, las obligadas, ENDESA entre ellas, se convierten en acreedoras del sistema y en titulares del derecho a la recuperación no sólo de las sumas con las que hubieren contribuido sino, también, de "los intereses precisos para mantener el equilibrio patrimonial sin detrimento alguno" , tal como dicen las sentencias de la Sección Tercera de esta Sala de 16 , 17 y 18 de marzo de 2011 ( recursos 74 , 73 y 77/2009 ) que recuerda el Ministerio Fiscal, las cuales, por cierto, ninguna tacha de inconstitucionalidad apreciaron en la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 .

Y, en este sentido, la misma disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 les ha reconocido la facultad de ceder los derechos de cobro correspondientes al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico constituido al efecto. Fondo que ha sido objeto de diversas regulaciones la última de las cuales es la que ha traído consigo el Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan determinadas medidas para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

Estos últimos elementos inciden directamente en la proporcionalidad de la medida y relativizan la queja de ENDESA sobre el impacto económico que se le causa.

En consecuencia, carece de razón la recurrente cuando sostiene que la sentencia infringe el principio de igualdad reconocido constitucionalmente y, en cambio, hay que coincidir con ella en que la obligación de la que estamos hablando persigue un fin legítimo, es funcional y adecuada y no comporta una diferencia de trato desproporcionada.

La obligación de financiar el déficit de tarifa no guarda relación con la de financiar el bono social.

Insiste ENDESA en que la obligación de financiar el déficit de tarifa es igual que la contemplada en el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE respecto del bono social. Por eso, sostiene que se debe seguir en este caso el mismo criterio aplicado por la Sección Tercera de esta Sala en su sentencia de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010) que, como sabemos, declaró inaplicables los preceptos del Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, y de la Orden ITC/1723/2009 que imponían a las empresas titulares de instalaciones de generación la obligación de financiar el bono social en los porcentajes que asignaban a cada una.

La financiación del bono social es una obligación de servicio público impuesta a las empresas eléctricas por el artículo 3 de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , mantenida con algunos cambios que ahora no son relevantes, por la posterior Directiva 2009/72/CE. Su razón de ser es la protección de los clientes vulnerables.

En el proceso en que se dictó esa sentencia se debatió sobre la ausencia de justificación de la imposición a unas determinadas empresas del sector de la generación de la energía eléctrica de la obligación de financiar el bono social y se adujo que no se habían dado razones para limitarla solamente a ellas en vez de extenderla a todos los sectores empresariales que intervienen en el sector eléctrico, a la generalidad de los usuarios, a unas y otros, o a los presupuestos del Estado ya que se trata de una ayuda social.

No obstante, no se enjuició esa medida desde la perspectiva constitucional sino desde la que ofrece la Directiva 2003/54/CE, en particular su artículo 3.1 y 2 y su exigencia de respeto al principio de no discriminación. Y la sentencia de 7 de febrero de 2012, no encontrando una explicación que permita ofrecer una razón suficiente para justificar la opción escogida, llega a la conclusión de que no está justificada. Por eso, situado el contraste con el Derecho de la Unión Europea y entendiendo en clara contradicción con él la normativa española, no considera necesario plantear la cuestión prejudicial y procede sin más a declarar inaplicables los preceptos que materializan el trato juzgado discriminatorio.

Sucede, sin embargo, que entre el litigio resuelto por esa sentencia y el que nos ocupa median diferencias sustanciales que impiden erigirla en término de contraste y, obviamente, seguir ahora la misma solución.

En primer lugar, la de financiar el bono social es una obligación de servicio público expresamente prevista por la Directiva 2003/54/CE y, luego, por la Directiva 2009/72/CE. La de financiar el déficit de tarifa no tiene esa naturaleza. En segundo término, aquella obligación es objeto de regulación por la Directiva, que señala los obligados, la finalidad y la manera de hacerla efectiva. La que nos ocupa no está prevista en ninguna norma europea que pueda, así, erigirse en parámetro de la legalidad del Derecho interno. En tercer lugar, precisamente, porque la Directiva 2003/54/CE sentaba pautas concretas sobre la obligación de financiar el bono social pudo la sentencia de 7 de febrero de 2012 establecer el contraste con ellas de las disposiciones con fuerza de ley y reglamentarias que traspusieron en dicho extremo la Directiva. Sin embargo, ese juicio no es posible cuando de la financiación del déficit se trata porque falta el parámetro europeo. Asimismo, mientras que allí las empresas obligadas deben soportar en su totalidad la carga que se les impone, aquí se trata solamente de un adelanto a título de préstamo a largo plazo, acompañado del consiguiente derecho a la devolución con sus intereses, sin perjuicio del recurso a la titulización. En fin, en el caso del bono social, la sentencia no encuentra justificación en el Real Decreto-Ley ni en el trámite de su convalidación parlamentaria a que, en vez de a las empresas eléctricas, como dice el artículo 3 de la Directiva 2003/54/CE , se impusiera solamente a las que operan en el sector de la generación. Sin embargo, en este caso, las razones por las que se circunscribe la obligación de financiar el déficit de tarifa a unas determinadas empresas son suficientemente claras, según se ha explicado.

Por tanto, no concurren las circunstancias para entender vulnerado el principio del Derecho de la Unión Europea que prohíbe las discriminaciones, por lo que, al margen de la naturaleza del proceso entablado por ENDESA y de las limitaciones que comporta, en ningún caso procedería promover la cuestión prejudicial.

El porcentaje con el que está obligada ENDESA a participar en la financiación del déficit de tarifa tampoco lesiona su derecho a la igualdad .

El último aspecto que suscita el escrito de interposición en este primer motivo es el relativo a la alegada falta de justificación del porcentaje por el que ENDESA está llamada a participar en la financiación del déficit de tarifa. Reprocha, en este sentido, la recurrente a la sentencia que no afrontara esta cuestión por calificarla de legalidad ordinaria.

La determinación de una magnitud como la representada por el porcentaje en que debe ENDESA asumir la obligación que le impone la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 puede parecer, en principio, ajena al contenido constitucional del derecho fundamental invocado. No obstante, no resulta indiferente al mismo porque si, como sostiene el escrito de interposición, no estuviera justificado desde el punto de vista de la igualdad, si careciera de proporción, entonces sí afectaría a ese derecho y sería relevante en este proceso aunque solamente fuera en virtud del artículo 121.2 de la Ley de la Jurisdicción . Por tanto, se trata de un extremo que es preciso resolver.

Ahora bien, basta para rechazar esta última queja con remitirnos a cuanto hemos expuesto antes sobre la posición singular de ENDESA en el sector eléctrico español y, en particular, a la coincidencia en los porcentajes con los que se benefició de las compensaciones por los CTCs, una vez tenidas en cuenta las distintas operaciones que le llevaron a hacerse con otras empresas que también accedieron en su día a las mismas. En esa coincidencia está la razón de la medida en que se le exige participar en la financiación del déficit de tarifa en beneficio del conjunto del sistema del que forma parte cualificada.

La sentencia no desconoce los principios de imprescriptibilidad, irrenunciabilidad, indisponibilidad y permanencia de los derechos fundamentales.

Ninguna dificultad ofrece desestimar, por último, el segundo motivo de casación porque falta el presupuesto sobre el que se ha construido.

La sentencia en nada afecta a la irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de los derechos fundamentales porque en ningún momento erige en razón de decidir un supuesto aquietamiento de ENDESA. La desestimación obedece exclusivamente a que juzga justificado desde el punto de vista del principio de igualdad el trato que la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 dio a la recurrente. O, si se quiere, no advirtió discriminación constitucionalmente prohibida en que el legislador le impusiera la concreta prestación patrimonial forzosa que hemos examinado.

La mención que hace la Sala de la Audiencia Nacional a que anteriormente ENDESA no protestó, es un obiter dicta cuyo sentido es reflejar la sorpresa que puede producir su posterior impugnación de lo que antes no había considerado contrario a Derecho. Y, también, y por esa misma razón, reforzar la conclusión ya establecida de la falta de fundamento del recurso.

En definitiva, hemos de desestimar este recurso de casación y, a tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 50.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.