STS 287/2014, 8 de Abril de 2014

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2014:2818
Número de Recurso758/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución287/2014
Fecha de Resolución 8 de Abril de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil catorce.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 758/2013, interpuesto por la representación procesal de D. Ruben Oscar , Dª Tomasa Hortensia , Dª Remedios Hortensia , D. Joaquin Obdulio y D. Federico Francisco , contra la sentencia dictada el 28 de Diciembre de 2012, por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala Nº 68/2010 , correspondiente a las Diligencias Previas nº 3852/05 del Juzgado de Instrucción nº 42 de los de Madrid, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito de apropiación indebida , habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Ruben Oscar , representado por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez, D. Joaquin Obdulio , D. Federico Francisco , Dª Tomasa Hortensia y, Dª Remedios Hortensia , representados por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar; y como parte recurrida Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. Caser, representada por el Procurador D. Javier Alvarez Díez, habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, incoó Diligencias Previas con el nº 3852/05, en cuya causa la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 28 de Diciembre de 2012 , que contenía el siguiente Fallo: " CONDENAMOS a Joaquin Obdulio , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida , antes definido, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y 1 día , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 12 meses , con una cuota diaria de 12 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa que dejare de satisfacer, y a que abone 1/3 de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

    En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Caser en la cantidad de 561.356,13 euros , mas el interés legal devengado al amparo del artículo 576 de la LEC , desde la fecha de generación del pago que consta en el anexo del informe pericial contable de la perito Delfina Rosana a los folios 1873,1874 y 1875 de la causa; siendo responsables civiles a título participativo, Tomasa Hortensia , de la cantidad de 196.752,22, y Remedios Hortensia de la cantidad de 17.128,84, y Fructuoso Sixto en la cantidad de 15.784,18 euros, conjunta y solidariamente con este acusado .

    CONDENAMOS a Ruben Oscar , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida , antes definido, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal a la pena de 2 años y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 8 meses , con una cuota diaria de seis euros, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa que dejare de satisfacer, y a que abone 1/3 de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

    En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Caser en la cantidad de 211.393,70 euros , mas el interés legal devengado al amparo del artículo 576 de la LEC , desde la fecha de generación del pago que consta en el anexo del informe pericial contable de la perito Delfina Rosana a los folios 1876 de la causa.

    CONDENAMOS a Federico Francisco , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida , antes definido, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal a la pena de 2 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 7 meses , con una cuota diaria de seis euros, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa que dejare de satisfacer, y a que abone las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

    En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Caser en la cantidad de 61.483,47 euros , mas el interés legal devengado al amparo del artículo 576 de la LEC , desde la fecha de generación del pago que consta en el anexo del informe pericial contable de la perito Delfina Rosana a los folios 1877 de la causa, siendo responsable civil a título participativo Remedios Hortensia de la cantidad de 50.476,79 conjunta y solidariamente con este acusado .

    Se declara la absolución como responsables civiles de Maximiliano Mario , Maximo Gervasio , Mariola Yolanda , las mercantiles Guadalquimar S.L., GTU API Sanluqueña S.L. y Punta Fortines S.L, Tamara Daniela , Marcial Fermin , Marino Jeronimo , KINEKRON S.A. , Mario Narciso y Palmira Apolonia ."

  2. - En fecha 11 y 26 de Febrero de 2013, la Sección Décimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó AUTOS de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: AUTO DE 11/02/13 "LA SALA ACUERDA : que debemos aclarar y aclaramos la sentencia en, el Fallo en los siguientes términos : CONDENAMOS a Joaquin Obdulio , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, antes definido, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y 1 día, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 9 meses, con una cuota diaria de 6 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa que dejare de satisfacer, y a que abone 1/3 de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

    CONDENAMOS a Ruben Oscar , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, antes definido, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal a la pena de 2 años y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 8 meses, con una cuota diaria de 6 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa que dejare de satisfacer, y a que abone 1/3 de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular. CONDENAMOS a Federico Francisco , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, antes definido, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal a la pena de 2 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 7 meses, con una cuota diaria de 6 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa que dejare de satisfacer, y a que abone las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular"

    AUTO DE 26/02/2013 :"LA SALA ACUERDA: ACLARAR el error observado en la Sentencia de fecha 28 de Diciembre del 2012 y Auto de fecha 11 de Febrero del 2013 de manera que, donde dice Ruben Oscar debe decir Ruben Oscar ."

  3. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Los acusados, Joaquin Obdulio , nacido el NUM000 .51, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, Ruben Oscar , nacido el NUM002 .60 , con DNI NUM003 , sin antecedentes penales, y Federico Francisco , nacido el NUM004 .56, con DNI NUM005 , sin antecedentes penales, venían desempeñando sus puestos de trabajo para la Compañía Caja de Seguros Reunidos S.A. (CASER), en calidad de Tramitadores de Siniestros Graves del Ramo del Automóvil, en el centro de trabajo que la Cía. tiene en Madrid, hasta que fueron despedidos el 15.7.05, 31.10.05 y 28.9.05 respectivamente. Además del puesto de Tramitadores de Siniestros que desempeñaban los tres acusados, Joaquin Obdulio ostentaba el cargo de Representante de los Trabajadores en el Comité de Empresa de la Compañía y el acusado Ruben Oscar , el de Administrador del Sistema de gestión informática de siniestros: el aplicativo informático NUM006 .

    A través de sus claves personalizadas, los acusados tenían acceso a la aplicación informática mediante la cual se gestionan los expedientes de siniestros y se ordenan los pagos correspondientes, el aplicativo informático NUM006 del que el acusado Ruben Oscar era el Administrador del Sistema y entre cuyas labores, se encontraba la responsabilidad de habilitar las altas y bajas de acceso de usuarios a la aplicación informática y el alcance de dicha habilitación.

    Como tales Tramitadores de Siniestros tienen la facultad, el poder y la disposición de ordenar pagos con cargo a cuentas de la Compañía; pagos que pueden ser bien a asegurados propios, bien a perjudicados y lesionados ajenos o propios, bien a abogados, procuradores y peritos, etc.

    Como tales Tramitadores de Siniestros tienen la facultad, el poder y la disposición de ordenar pagos con cargo a cuentas de la Compañía; pagos que pueden ser bien a asegurados propios, bien a perjudicados y lesionados ajenos o propios, bien a abogados, procuradores y peritos, etc.

    Y así desde esta posición los acusados Sres. Mariola Yolanda , Ruben Oscar y Mario Narciso , desde al menos el año 1994 hasta que fueron descubiertos por la entidad CASER en 2004, utilizando sus claves personales de Tramitadores de Siniestros, su conocimiento del sistema informático o aplicativo NUM006 y su posición y accesibilidad a siniestros propios de la actividad del Departamento al que pertenecían, entraban en el sistema y accedían a un siniestro de autos con daños materiales ya cerrado; ordenaban o generaban un pago a nombre suyo o de otra persona de su entorno familiar, personal o círculo de amistades, y que no se correspondía con ningún siniestro; pago que se realizaba mediante transferencia bancaria o cheque que eran ingresadas en las cuentas corrientes señaladas por los acusados, bien suyas propias, de sus esposas, hijos o terceras personas, pero en cualquier caso siempre ajenas al siniestro real, es decir sin conexión con estos, pues los expedientes escogidos para la generación de los pagos fraudulentos correspondían normalmente a Pólizas ya anuladas.

    La actividad de los acusados fue la siguiente:

    Joaquin Obdulio , ordenó pagos irregulares a favor de su esposa Tomasa Hortensia y su hijo Maximiliano Mario mediante transferencias bancarias, desde el 24.12.94 al 1.12.04, en las cc. de titularidad compartida entre el acusado y su esposa, las n° NUM007 de IberCaja, y n° NUM008 de La Caixa, NUM009 de BBK o de titularidad exclusiva de su hijo Maximiliano Mario , la n° NUM010 de La Caixa y NUM011 del BSCH, en cuantía total de 184.707,94 euros, en distintas operaciones definidas a los folios 1.873 y 1874. De los efectos económicos de los hechos se han beneficiado, además del acusado, su esposa.

    Asimismo, Joaquin Obdulio ordenó pagos irregulares, de igual manera que a los anteriores, a favor de su cuñado, Maximo Gervasio , su hermana, Mariola Yolanda y las mercantiles administradas por estos, GTU API Sanluqueña S.L., Guadalquimar S.L. y Puente Fortines S.L., haciéndolo a través de transferencias de las c.c. de CASER a las c.c. de éstos y que son las ss: 200062419 (de P. Fortines), 200068950 (Guadalquimar S.L.), NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 y NUM016 (a nombre del cuñado, hermana y sobrinos) y 30011253 (a nombre de GTU API Sanluqueña S.L.). La cantidad total transferida fue de 75.796,46 euros. Tales pagos no respondían a ninguna obligación de la entidad Caser.

    El acusado, Mariola Yolanda , no solo ordenó pagos a favor de sus familiares más directos, sino que, para beneficiar a éstos y así mismo, realizó compras en diversos establecimientos cargando el pago en las cc. de Caser. Y así realizó pagos a Saneamientos Lozano por importe de 9.714,65 €, a Jacinto Horacio (joyero) por importe de 15.931,41 €, Agencia de Viajes Aguamar por importe de 3.784,69 €, a Securitas Direct (por un sistema de seguridad instalado en su propio domicilio) en cuantía de 639,24 €, a Sierra Aventura, a través de su gerente, Candido Gaspar , por importe de 6.371,56 € y a Galatel Telefónica S.L. en cuantía de 5.693,08 €. Tales pagos no respondían a ninguna obligación de la entidad Caser.

    También ordenó pagos a favor de Calixto Fausto , gerente de un negocio de venta de motos, bicicletas y accesorios, por diversas compras realizadas, no solo por él, sino también por los otros acusados, Ruben Oscar y Federico Francisco , en connivencia con ellos y por un importe total de 26.330,21 €. Tales pagos no respondían a ninguna obligación de la entidad Caser.

    El acusado, Joaquin Obdulio , adquirió, con cargo a las cuentas de Caser y bajo conceptos como "indemnización por daños o indemnizaciones judiciales", dos vehículos Volkswagen Lupo y Volkswagen Polo, el primero para él y el segundo para su cuñado, Maximo Gervasio , al establecimiento Sealco Motor S.A. por importe de 26.660,33 €, a MovilNorte un BMW 320D por importe de 12,044,28 € y a Suzuki Motor Ibérica, un Suzuki Vitara y un Grand Vitara para su esposa e hijo. Tales pagos no respondían a ninguna obligación de la entidad Caser.

    De igual manera ordenó el pago, a favor de Saelco, por la compra de un Wolkswagen Bora que fue adquirido por la esposa del acusado Federico Francisco , Dña, Remedios Hortensia , por importe de 17.128,84 €. Tales pagos no respondían a ninguna obligación de la entidad Caser.

    El Sr. Joaquin Obdulio , ordenó transferencias irregulares desde las cuentas de Caser a las cc. de Tamara Daniela y Marcial Fermin , esposa y cuñado respectivamente de Fructuoso Sixto antiguo empleado de Caser, (despedido el 4.10.05), en cuantía de 15.784,18 €. Tales pagos no respondían a ninguna obligación de la entidad Caser, y se beneficio el Sr Fructuoso Sixto .

    La Compañía KINEKRON S.A., de la que era apoderado Gaspar Romulo , hermano de Fructuoso Sixto , recibió pagos ordenados por el acusado Joaquin Obdulio , en cuantía de 7.460,25 €. Sin responder a ninguna obligación de pago real. Ordenó también el pago de 20.645,63 € a Marino Jeronimo , con cargo a las cuentas de Caser y bajo el supuesto concepto de "indemnizaciones judiciales", sin responder a ninguna obligación de pago real.

    El total defraudado por el acusado, Joaquin Obdulio , que lo hizo utilizando su clave de tramitador NUM001 y usando su contraseña confidencial y secreta para efectuar cargos ficticios a las cuentas de Caser, fue de 561.356,13 €.

    El acusado, Ruben Oscar , con la misma operativa que el anterior, utilizando su clave de tramitador NUM003 y siendo por tanto indispensable su contraseña confidencial y secreta, reabría expedientes ya conclusos y, con cargo a las cuentas de Caser, llegó a realizar hasta 29 pagos en cuantía total de 211.393,70 €, en los que se incluye el pago a Talleres Prego S.A. por la compra de un vehículo, Citroen Xsara Picasso para su uso particular, por importe de 16.630,16 €. A Kaoba Muebles, a través de su representante, Borja Samuel , por el montaje de una cocina en el domicilio del acusado Federico Francisco y en connivencia con él, por importe de 8.117,25 € y demás pagos efectuados a sí mismo, con utilización de unas cuentas corrientes cuya titularidad correspondía a Montserrat Zaira , antigua empleada de Caser, así como a su hermano, Eulogio Gustavo y su ex marido, Jose Julio .

    Todas las operaciones fraudulentas realizadas por el acusado Ruben Oscar , vienen reflejadas en el informe pericial judicial.

    El total defraudado por el acusado, Ruben Oscar , que lo hizo utilizando su clave de tramitador NUM003 y usando su contraseña confidencial y secreta para efectuar cargos ficticios a las cuentas de Caser, fue de 211.393,70 €.

    El acusado, Federico Francisco , utilizando su clave de tramitador NUM005 y usando su contraseña confidencial y secreta, reabrió expedientes ya cerrados y con cargo a las cuentas de Caser defraudó 61.483,47 €. Para ello ordenó pagos por importe de 11.006,68 € en unas cuentas corrientes a nombre de su cuñada, Palmira Apolonia , su hermano Mario Narciso y su mujer, Remedios Hortensia , así como el pago a Colchonerías de Domingo de 1.186,64 € por compra de enseres para sí mismo, a Electrónica Marse por importe de 468,79 € por la compra de una placa vitrocerámica a nombre de su esposa, así como pagos a diversos contratistas, Teofilo Leon , Florentino Leonardo y Carpintería de la Morena, por diversos trabajos efectuados en un chalet de su propiedad, sito en Valdemanco, por importes de 4.011,98 €, 1.815,66 € y 1.272,34 € respectivamente.

    Todos los pagos, ordenados fraudulentamente por el acusado Federico Francisco , de los que se benefició su esposa Remedios Hortensia , están reflejados en el informe pericial.

    Hasta la fecha, ninguno de los acusados ha reintegrado a Caser cantidad alguna."

  4. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Ruben Oscar , Dª Tomasa Hortensia , Dª Remedios Hortensia , D. Joaquin Obdulio y D. Federico Francisco , anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 19 de Marzo de 2013, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  5. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 15 de Abril de 2013, el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, y el 25 de Abril de 2013, el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    (1) D. Joaquin Obdulio , Y D. Federico Francisco

Primero

Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

Segundo.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error en la valoración de la prueba .

Tercero.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia , y a obtener una sentencia con motivación suficiente y racional.

Cuarto.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e igualdad , y a obtener una sentencia con motivación suficiente y racional, con relación a la pena impuesta.

Quinto.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , y de los arts 66.1.1 ª y 72 CP .

Sexto.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión , del art 14.CE .

Séptimo.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con los pagos por importe de 106.537Ž57 euros.

Octavo.- Al amparo del art 852 LECr , 5.4 LOPJ , y 24.2 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de incongruencia omisiva .

Noveno.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en cuanto a determinados pagos.

Décimo.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en cuanto a determinados pago, a su cuñado y a su hermana.

Undécimo.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en cuanto a determinados pagos, en relación a las mercantiles Sealco Motor SA, Movil Norte y Suzuki Motor Ibérica.

Décimosegundo.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , y de los arts 66.1.1ª , en relación con el art 250.1 , CP .

Décimotercero.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con los pagos a la cuenta del Banco de Santander.

Decimocuarto.- Al amparo del art 848.2, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Decimoquinto.- Con aplicación exclusiva a D. Federico Francisco , al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Decimosexto.- Igualmente, con aplicación exclusiva a D. Federico Francisco , al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , y del supuesto agravado del art 250.1 , CP .

(2) D. Ruben Oscar (Al que se adhieren los dos anteriores)

Primero

Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , y de los arts 1 , 9 y 116 CP .

(3) DÑA Tomasa Hortensia Y DÑA Remedios Hortensia

Primero

Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , y del art. 122 CP .

Segundo.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

Tercero.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , y del art. 122 CP .

Cuarto.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

Quinto.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

  1. - La representación de la parte recurrida, y el Ministero Fiscal por medio de escritos fechados el 17 y el 28 de Mayo de 2013, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

  2. - Por providencia de 11 de Diciembre de 2013 , se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 23 de Enero de 2014 , siendo posteriormente suspendido el mismo por providencia de fecha 23 de Enero de 2014, y señalándose nuevamente por providencia de 5 de Marzo de 2014 para el día 1 de Abril de 2014, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1) RECURSO DE D. Joaquin Obdulio , Y D. Federico Francisco

PRIMERO

El primer motivo y el tercero se configuran, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

  1. Se alega en ellos, en primer lugar, que no hay prueba de cargo que permita afirmar que los ahora recurrentes realizaran las actividades consignadas en el factum, dado que carecían del poder de disposición de las cuentas sin supervisión y autorización de sus superiores; y que las operaciones cargadas en el aplicativo NUM006 con su clave pudieron ser cargadas por el administrador del sistema, según la perito judicial Sra. Delfina Rosana , que ratifico su informe (fº 1847), pero se deduce de ello y de lo declarado por los responsables de CASER, que no esta acreditado que las órdenes de transferencia y generación de talones se realizara desde dicho aplicativo. La sala de instancia realiza una valoración de un dictamen que se aparta de las máximas de la experiencia y racionalidad, ignorando que dijo que "la contraseña es confidencial y secreta y nadie, salvo el tramitador en cuestión ,tiene acceso a la misma".La prueba ha sido irracionalmente valorada, y carece de suficiencia la declaración de los testigos y peritos de la propia compañía y de sus servicios de Auditoría, máxime habiendo afirmado (sesión de 27 de dic., m 38) que no se realizó comparación de lo que constaba en el aplicativo con los expedientes reales. Y tampoco existe prueba racional alguna que acredite que la pluralidad de cheques, gran cantidad de ellos sin identificación, enumerados en el informe pericial, hayan sido cobrados por los acusados, no constando ni su recibí, ni su ingreso en cuenta alguna.

    Y , en segundo lugar, se aduce que tampoco se puede tener por no acreditado que las cantidades que los acusados refirieron haber cobrado como beneficios o incentivos eran ordenadas por personas diferentes a ellos con el conocimiento de la empresa, no siendo suficientes los argumentos -fº 18,19- de la sentencia y los testimonio de los testigos vinculados a Caser. Existe documental aportada, certificaciones del departamento de recursos humanos que hay bonificaciones por pólizas que no se corresponden con un solo pago anual, abonándose de forma opaca para rebajar costes a la querellante. El testigo Sr. Ricardo Julio , responsable de fraudes de la empresa manifestó no conocer como se cobraban los incentivos antes del año 2000, recordando que CASER absorbió a MAAF para la que trabajaban los acusados. Además la defensa aportó un correo , como doc.nº 6 aportado a las sesiones, en el que D. Ernesto Tomas se dirige al responsable D. Florian Felipe al que le fue exhibido, en el que exponiéndosele que cada cierto tiempo y de manera ajena a los tramitadores, el apunte referente a la reserva del siniestro se modifica usando como identificador el mismo código del tramitador, lo que implica que queda como registro informático de la modificación el código del tramitador y por tanto se le puede hacer responsable del mismo en cualquier inspección posterior; a lo que el responsable de recurso humanos Sr. Florian Felipe respondió "evidentemente no puedo darte una respuesta concreta, aunque entiendo que se deberá a la grabación automática de reserva en determinados casos por parte de alguna de las aplicaciones que se utilizan en siniestros".

  2. Hay que señalar que, en cuanto a la presunción de inocencia , al que se reconduce el motivo, y en orden a su vulneración, precisa la doctrina de esta Sala (Cfr, por todas STS. 16.4.2003 ) que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.

    Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece , pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir ,el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3 ).

    Recuerda la sentencia de esta Sala 18-4-2013, nº 324/2013 que el Tribunal Constitucional en su sentencia 245/2007 de 10 de diciembre explica que uno de los modos de vulneración del derecho a la presunción de inocencia lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirmaba -dice- en STC 145/2005, de 6 de junio (FJ 6) existe una "íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así se ha afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de la prueba ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ2 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 7 ; 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 163/2004, de 4 de octubre , FJ 9 )".

    Por tanto, en el caso para constatar que se dan todas las exigencias jurisprudenciales, en orden a la desvirtuación de la presunción de inocencia, habrá que acudir a la sentencia de instancia. Y examinada la misma se comprueba que, en su fundamento jurídico primero, correspondiente a la " motivación sobre los hechos " y apartado I (fº 11 a 14) razona sobre la prueba practicada, fundamentalmente sobre los asientos practicados en la contabilidad de la entidad COMPAÑÍA CAJAS DE SEGUROS (CASER) por los acusados, a través de sus claves personalizadas, tanto por la pericial de la propia sociedad a cargo de D. Fermin Isidoro , director del departamento de auditoría interna de aquella, como por los peritos Sres. Belarmino Benigno y Eulalio Ignacio de la entidad CEVECO AVAITORES S.L. y definitivamente por la pericial judicial designada por el Juzgado Instructor, quienes emitieron en su día los informes que ratificaron en juicio, respondiendo al interrogatorio al que fueron sometidos por las partes en el debate contradictorio desplegado en el plenario, con toda suerte de garantías al amparo de los principios rectores del proceso para su desarrollo.

    El Tribunal contó, además, -como se pone de manifiesto en el apartado III- con la testifical de todos los beneficiarios, de los pagos ordenados por los acusados, quienes pusieron de manifiesto su relación con los acusados, sin que pudieran justificar la percepción de las respectivas cantidades en relación con siniestro alguno cubierto por el seguro, en el ámbito de la circulación.

    Finalmente, en el apartado III (fº 16 a 20), el tribunal de instancia desecha las justificaciones argumentadas por las defensas relativas tanto al cobro de "incentivos", ante la evidente realización de los mismos a través de los procedimientos utilizados, como en relación con la posibilidad apuntada por aquellas de que las claves eran conocidas por otros muchos empleados que podían haber ordenado los pagos, concluyendo la Sala que durante el largo periodo de tiempo que desempeñaron su cometido, los acusados de la manera subrepticia descrita en el factum , utilizando el aplicativo informático facilitado a los mismos para la realización de su trabajo, dispusieron de cantidades de dinero, con la apariencia de pagos por siniestros asegurados que vinculaban a pólizas ya cerradas, transfiriendo aquellas a cuentas propias, de sus familiares y conocidos, o bien aplicaban a la compra de bienes.

    En definitiva, no puede entenderse conculcado el derecho constitucional invocado, en cuanto que hubo prueba de cargo válida, que junto a la citada de descargo, fue tomada en cuenta por el tribunal de instancia; y el iter discursivo sobre la prueba que condujo al hecho probado, fue lógico ,razonable y suficientemente explicitado, en los términos que más arriba hemos resumido.

    Por todo ello, ambos motivos ha de ser desestimados.

SEGUNDO

Como segundo motivo se configura, al amparo del art. 849.2 LECr , el basado en error en la valoración de la prueba .

  1. Se concreta la reclamación en la invocación del informe pericial obrante en la causa a los folios 1847 a 1877 y ratificado en el plenario, para demostrar haber sufrido error los hechos probados imputando la totalidad de las transferencias y pagos mediante cheques a los acusados, cuando dicho informe no determina indubitadamente, que aunque los apuntes consten con sus claves de tramitadores, los mismos no pudieran ser realizados por la administración del sistema, así como que los pagos en los que existe una coincidencia de actores, pueden ser imputados como actos e apropiación indebida, sin una prueba ulterior que ratifique dicho pronunciamiento. Los folios 8 a 10 del informe (1854 a 1856) exponen, en cuanto a D. Joaquin Obdulio , la existencia de 17 pagos en los que existe una coincidencia entre los actores del siniestro y el beneficiario de los pagos realizados, entre 1994 y 1999. Y lo mismo respecto de D. Federico Francisco , según fº 17 del informe, 1863 de las actuaciones, de los 37 pagos realizados del aplicativo informático, figuran dos pagos con coincidencia entre los actores del siniestro y el beneficiario de los pagos.Y tales pagos han sido erróneamente imputados como actos de apropiación indebida.

  2. Hay que recordar que esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. SSTS 19-6-2012 , nº 562/201;1340/2002, de 12 de julio ; 14-10-2002, nº 1653/2002 ; nº. 496 ,de 5 de abril de 1999 ):

    "

    1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

    2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

    Así pues, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas. Y eso de ningún modo puede afirmarse de los documentos señalados en apoyo del motivo, de modo que no se percata el impugnante que no ha cumplido en general los requisitos que enumera exigidos por la jurisprudencia.

  3. Pues bien, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos, los documentos invocados, que han sido objeto de estudio y valoración por el tribunal de instancia, carecerían de virtualidad suficiente para acreditar el pretendido error facti en los extremos referenciados, Por el contrario, los propios documentos propuestos y el resto de la prueba practicada sustentan de forma evidente el juicio histórico de la sentencia.

    Así el motivo incide en la causa de inadmisión 4ª del art 884 LECr -y por tanto de desestimación- en cuanto que los dictámenes periciales , a estos efectos casacionales y según reiterada doctrina de esa Sala, carecen de naturaleza documental, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, sin que pueda entenderse que estamos ante uno de los supuestos que, con carácter excepcional, esa Sala ha considerado prueba documental, cuando de pericial se trata y es única y se ha incorporado fragmentariamente al relato histórico, o cuando contando solamente con dicho dictamen y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo extremo que se ha de esclarecer, la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, o incluso, diametralmente opuestas o contrarias a las expuestas por el perito o peritos.

    En cualquier caso, lo que se desprende del informe invocado llevado a cabo por la perito judicial Dª Delfina Rosana , confirmando las dos periciales anteriores es que las operaciones analizadas respondía a una mecánica fraudulenta, aseverando que todos los pagos ordenados estaban realizados en fecha determinada y con una clave que se correspondía con las de los acusados y sus respectivos D.N.I., confirmando que sin las claves, que eran secretas y exclusivas no se podía entrar: lo que evidencia la autoría de las órdenes así como la naturaleza de los pagos efectuados; sin que de dicho documento puedan desprenderse los particulares que invocan los recurrentes.

    Y ello, toda vez que en el propio informe -fº 10- la perito explica que la existencia de coincidencias entre beneficiarios y actores del siniestro, no significa que los pagos hayan sido realizados debidamente, dado que los propios tramitadores pueden dar de alta contrarios ficticios.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El cuarto motivo se ampara en el art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e igualdad , y a obtener una sentencia con motivación suficiente y racional, con relación a la pena impuesta. El quinto se articula, al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , y de los arts 66.1.1 ª y 72 CP .Y el décimosegundo , se formula también, al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , y de los arts 66.1.1ª, en relación con el art 250.1 , CP .

  1. Se alega, en primer lugar, la falta de motivación de la sentencia en relación a la individualización de las penas impuestas a los recurrentes, especialmente en cuanto a la no imposición del mínimo legal, habida cuenta de que las cuantías defraudadas ya han sido tenidas en cuenta en el subtipo agravado y en la determinación de la responsabilidad civil.

    En segundo lugar, de modo alternativo al anterior, se postula en este motivo la imposición de la pena en su mínima extensión, que estaría en 1 año de prisión y 6 meses de multa, habiéndose impuesto, sin explicación, las desproporcionadas a D. Joaquin Obdulio de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión y la multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros, que supone la mitad superior de la pena agravada, conforme a los arts. 250.1.5ª, en relación con el art. 252 CP ; y a D. Federico Francisco se le impone una pena de 2 años de prisión y multa de 7 meses, con cuota diaria de 6 euros.

    Y finalmente, se alega la improcedencia de la pena impuesta al Sr. Joaquin Obdulio , por la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 CP . Dado que solo se puede mover en la horquilla comprendida entre 1 año y 3 años y 6 meses de prisión y la multa de 6 a 9 meses.

  2. Los tres motivos carecen de fundamento al razonarse, especialmente, con relación al Sr. Joaquin Obdulio , concretamente en el fundamento jurídico cuarto -fº 35 y 36-, tanto la duración de la pena de prisión impuesta a cada acusado, como la extensión de la multa que la infracción conlleva como pena conjunta, en razón de lo dispuesto en el artículo 250.1º, 5º, en relación con lo establecido en el artículo 74, en concurrencia con la atenuante simple de dilaciones indebidas, lo que comporta la imposición de la pena prevista en el precepto aludido en su mitad superior, y dentro de ella en su mitad inferior y prácticamente en su menor expresión: 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, y multa de nueve, ocho y siete meses respectivamente a cada acusado, en razón de la relevancia de su intervención en los hechos. Bastando para justificar la condena la mera remisión a lo descrito en el factum , como tantas veces ha reiterado esta Sala al respecto, al autorizarla en contenido del factum como última justificación de la pena impuesta en supuestos similares.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El sexto motivo (comprendido entre los que hasta el decimoquinto se refieren al Sr. Borja Samuel ) se ampara en el art 852 LECr , 5.4 LOPJ , y 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión , del art 14.CE .

  1. Se reprocha que la condena comprende hechos, que fueron incorporados al proceso en virtud de ampliaciones de querella , referentes a la cantidad total distraída -inicialmente señalada en 145.333Ž97 euros , mediante transferencias o cobro de cheques en efectivo-, sobre los cuales no fue escuchado el recurrente, habiendo sido imputado por auto de 6-9-2005, habiéndolo sido escuchado por primera vez en el acto del plenario.

  2. Como nos recuerda la STS 29-6-2001, nº 1282/2001 , el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los tribunales.

    El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad".Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles (Cfr. STS 11-7-2013, nº 615/2013 ).

    Por otra parte, como recuerda la STC 25/2011, de 14 de marzo , "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre, FJ3 ; 116/1995, de 17 de julio, FJ 3 ; 107/1999, de 14 de junio, FJ 5 ; 114/2000, de 5 de mayo, FJ 2 ; 237/2001, de 18 de diciembre , FJ5, entre otras muchas)" ( STC 25/2011 , FJ 7, citando la 62/2009, de 9 de marzo , FJ 4).

    Por ello, tal como ha venido reiterando el TC, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ; 141/2005, de 6 de junio, FJ2 ; o 160/2009, de 29 de junio ). Además, se ha enfatizado también que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 164/2005, de 20 de junio, FJ 2 ; y 25/2011, de 14 de marzo , FJ 7).

  3. En nuestro caso, la cuestión planteada y desestimada en la instancia, se centra en la ampliación de las sumas reclamadas de 143.000 a 564.000 euros, que afectaban hechos que no fueron objeto de la querella inicial. La Sala razonadamente rechaza en el Fundamento de Derecho Primero -folio 20-, la cuestión reformulada en casación destacando como, desde el primer momento, el acusado tuvo conocimiento de la mecánica fraudulenta que se le imputaba, restando sólo aclarar su alcance, que sería objeto de investigación posterior, con el fin de fijar el quantum de la defraudación, que se delimitó finalmente por las periciales practicadas, respecto de cuyo contenido fue instruido oportunamente y tuvo ocasión de reargumentar en su contra en el Plenario.

    En efecto, basta un somero repaso a las actuaciones, en los términos autorizados por el art . 899 de la LECr . para compartir las razones del tribunal de instancia. Así, aunque se constata que en el acto de iniciación de la vista del juicio oral, en su primera sesión -fº 1059- se planteó, como cuestión previa, la referida indefensión por la defensa del acusado -a la que como vimos contestó la sala a quo -, el auto de 6-9-2005 admitiendo la querella -fº 94 a 96- se fija más en los elementos formales (querella, poder especial, indicación de posibles delitos, diligencias a practicar y medidas cautelares a adoptar) de concurrencia exigida para tal admisión, que en la delimitación fáctica de los hechos atribuidos a los querellados, que ni tan siquiera se mencionan. Es, en cambio, por ejemplo, en la declaración del ahora recurrente -fº 138 a 143- donde se hace constar que, asistido de su letrado, declara conociendo los hechos objeto de la querella, habiéndosele entregado copia de la misma. Las respuestas al interrogatorio formulado por el Juez de Instrucción, por el Letrado de la parte querellante y por el suyo propio, evidencian el conocimiento por el Sr. Borja Samuel de los hechos que se le atribuyen, presunta mecánica y medios de que se valió, y los posibles beneficiarios de su actividad, ejercitando desde ese momento (con alusiones a autorizaciones de sus jefes, percepción de incentivos, manejo y titularidad de cuentas, y posesión de bienes) una actividad procesal que aleja toda sospecha de indefensión . Y ello es corroborado cuando, en 5-2-2008, se formula escrito de acusación por la representación de la entidad querellante -fº 2251 a 2284- donde tras solicitar la apertura del juicio oral, se califica los hechos que se relatan, precisando -fº 2268-, tras el correspondientes desglose individualizado de operaciones y beneficiarios, que "la cantidad total defraudada a la Compañía Caser por Joaquin Obdulio , asciende a la cantidad de 561.356Ž13 euros".

    Y a ello sigue, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, donde -fº 2380- se precisa la misma cantidad global, tras haber descrito en la conclusión primera los hechos que imputaba, y el auto de apertura del juicio oral, teniendo por formuladas las acusaciones y ordenando requerir, al ahora recurrente para que prestara fianza, como responsable civil directo de la cantidad dicha de 561.356Ž13 euros; y tras las correspondientes notificación y emplazamiento, y auto de 15-3 2010 -fº 2515- accediendo a la petición de ampliación del plazo para formular escrito de defensa por la representación del Sr. Borja Samuel , que alegaba el volumen y complejidad de las actuaciones, formuló finalmente su escrito de defensa -fº 2547 a 2553- en los términos que consideró oportunos, manifestando su disconformidad, tanto con la responsabilidad penal que le era atribuida por la acusaciones públicas y particular, como con la responsabilidad civil derivada del delito.

    En atención a todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El séptimo motivo se formula al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con los pagos por importe de 106.537Ž57 euros.

  1. Se alega que no existe prueba que pueda ser racionalmente valorada que permita afirmar que D. Joaquin Obdulio efectuó "cargos ficticios a las cuentas de Cáser", dentro de los que consten los de 106.537Ž57 euros a D. Fidel Eutimio , puesto que su falta de ilicitud ya fue declarada por el auto de la Sección 23, de 28-10-2009 -fº 2442- que adquirió firmeza, sin que con posterioridad a él se haya practicado prueba alguna que permita afirmar que se ha realizado transferencia ilícita. Por el contrario el informe pericial -fº 1855- ratificado en el acto del plenario determina que el Sr. Fidel Eutimio es el propietario contrario del vehículo coincidente con el receptor de dos de los pagos considerados ilícitos; y sin que se haya podido alcanzar mayor esclarecimiento por no haber aportado la querellante los expedientes completos tal como solicitó la defensa del recurrente.

  2. Dando por reproducido cuanto, con relación a los motivos primero y tercero de los mismos recurrentes, expresamos, especialmente que la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, ahora añadiremos que la referencia que hace el invocado auto de sobreseimiento provisional, de 28-10-2009, relativo al Sr. Fidel Eutimio , se efectúa en cuanto a la exigencia de responsabilidades al mencionado, lo que no excluye que en las operaciones que recoge la perito en los folios 8 y 9 de su informe (fº 1854 y 1855), respecto de las cantidades, y por las razones que señala, acogidas por la sala de instancia, se aprecie la conducta delictiva del acusado Sr. Joaquin Obdulio .

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

Como octavo motivo, al amparo del art 852 LECr , 5.4 LOPJ , y 24.2 CE , se formula vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de incongruencia omisiva .

  1. El motivo se encamina a demostrar la ausencia de prueba de cargo suficiente y de valoración para la incorporación en el factum de la totalidad de los pagos imputados a D. Joaquin Obdulio , cuando la sentencia no da respuesta a la tesis mantenida reiteradamente de la existencia de pagos por transferencia correspondientes al abono de gastos sanitarios generados y acreditados como consecuencia del accidente sufrido por DÑA Tomasa Hortensia Y DOÑA Andrea Yolanda , en fecha 7-9-91, así como a un siniestro de D. Joaquin Obdulio en 1995. Dichos siniestros en virtud de las pólizas debieron ser resarcidos por la querellante, y si bien la lejanía de los hechos no permitió recabar todas y cada una de las facturas y gastos, deben ser puestos en relación con los informes médicos incorporados a las actuaciones y con la propia ratificación por la Sra. Tomasa Hortensia como testigo en el juicio. Ello también fue confirmado por las declaraciones de los coimputados y el conocimiento de la empresa por el responsable del departamento de personal que depuso en el plenario. La sala debió haber incorporado fundamentación sobre las razones para descartar la afirmaciones de la perito -fº 1875- sobre que "la beneficiaria coincide con la asegurada" y la documental (fº 1430 a 1463) sobre asistencia médica principalmente y sobre las facturas de actos y asistencia médica presentadas como bloque documental dos en el acto del juicio.

  2. Igualmente, hemos de dar por reproducidos los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales más arriba expuestos sobre el motivo que se basa en el conculcamiento del derecho a la presunción de inocencia, el cual no ha derogado el principio de libre valoración de la prueba, de modo que la misión del órgano de casación no es la de proceder a un nuevo análisis de la prueba practicada en la instancia, ni revisar críticamente dicha valoración, sino comprobar y verificar si hubo un mínimo de actividad probatoria practicada con las debidas garantías, como soporte y respaldo de la actividad valorativa del tribunal de instancia, sin perjuicio de la limitada depuración canalizada por la vía del 842 LECr, en relación con la documental stricto sensu , a la que ya hicimos referencia en relación el segundo motivo de los mismos recurrentes.

De modo que, por lo que se refiere a las alegaciones que ahora realiza el recurrente, hay que decir que el tribunal de instancia tuvo en cuenta las alegaciones efectuadas al respecto por la representación del acusado, aludiendo a ellas -fº 15- y rechazándolas, según expresa, por su falta de sostenibilidad, habida cuenta del contenido de los informes, especialmente del emitido por la perito judicial, y determinadas testificales que descalifican la pretendida forma de proceder del dicho acusado, tanto en cuanto al método de transferencia, ingreso y pago de las cantidades pretendidamente debidas. Así la perito hace referencia -fº1855- y siguientes, al expediente en que aparece, como beneficiaria y propietaria del vehículo, Dña. Tomasa Hortensia . Y en la vista fueron oídos la propia Dña. Tomasa Hortensia -fº 1076- y testigos como D. Federico Heraclio , Director territorial de Caser -fº 1089 y ss- Don. Ricardo Julio Ricardo Julio , responsable del Area de Fraude de Caser, -fº 1091 y ss- el Sr. Florian Felipe Director del departamentos de Recurso Humanos de la empresa -fº 1103 y ss-, y el Sr. Luis Celso , Director de Prestaciones de Automóviles -fº 1096- que precisa que "los pagos efectuados a la mujer de Pepe, deberían haber sido soportados por Mutua Madrileña y son fraudulentos... y que el Sr. Joaquin Obdulio manipuló esos expedientes para su propio pago. Un tramitador no debe tramitar sus propios siniestros, no es una táctica ni habitual ni normal"

Por todo ello, no puede entenderse infringido el derecho constitucional invocado, y el motivo ha de desestimarse.

SÉPTIMO

El motivo noveno , se formula al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en cuanto a determinados pagos.

  1. Niega el recurrente que exista prueba que permita declarar acreditado que D. Joaquin Obdulio realizó pagos a SANEAMIENTOS LOZANO, por importe de 9.714Ž65 euros, a SECURITAS DIRECT, por 639Ž24 euros, a GALATEL TELEFÓNICA, en cuantía de 5.639Ž08 euros, y a D. Jacinto Horacio , por importe de 15.931Ž41 euros, sin que ello respondiera a ninguna obligación de la entidad CASER, ya que ni siquiera se ha acreditado la titularidad de la totalidad de las cuentas adjudicadas a dichas mercantiles, lo que solo consta en el informe pericial, obrante a fº 1873 y 2874; ni ha sido llamado representante alguno de ellas al acto del plenario, habiendo sido incorporada la documental solo dándola "por reproducida", y habiendo reconocido la querellante -fº 336- que la entidad saneamientos Lozano estaba asegurada con Caser. Del mismo modo con respecto a Securitas Direct, no se encuentra identificado el talón supuestamente abonado, ni factura que demuestre la adquisición de los servicios, de seguridad en el domicilio particular del recurrente. Y en cuanto al joyero Sr. Jacinto Horacio , tampoco se ha acreditado que fuera titular las cuentas que aparecen adjudicadas a él -fº 1723- y que las cantidades se percibieran de Caser correspondiendo a bienes adquiridos por el Sr. Joaquin Obdulio .

  2. Se trata de un caso muy similar al planteado en el motivo anterior. El tribunal de instancia dispuso de la prueba de cargo constituida por el informe de la perito judicial que compareció, efectuando la ratificación del mismo en la vista -fº 1118 y ss-, y la declaración testifical de los más arriba citados, así como el Sr. Candido Gaspar -fº 1088 y ss- el Sr. Alexander Florencio , por "Viajes Aguamar"; la Sra. Rocio Ofelia por "Natisan SL"; el Sr. Calixto Fausto , por "Biciclesah"; el Sr. Simon Alfredo por "Marse"; el Sr Teofilo Leon ; el Sr. Florentino Leonardo etc.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El motivo décimo , al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , se funda en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en cuanto a determinados pagos, realizados por el Sr. Borja Samuel a su cuñado y a su hermana.

  1. Se niega que exista prueba racionalmente valorada, que permita afirmar que el recurrente efectuó pagos por importe de 75.796 Ž46 euros, desde las cuentas de Caser a D. Maximo Gervasio , DÑA Mariola Yolanda y tres mercantiles administradas por ellos. La sentencia se basa exclusivamente en la existencia de esas anotaciones en el aplicativo informático NUM006 y la valoración realizada por la perito, cuando en total de importes reseñados se introducen (fº 1873 del informe pericial) sendos pagos a Felix Rafael Y Dimas Onesimo , quienes ni siquiera aparecen en el relato de hechos probados, no pareciendo en el procedimiento ni escuchados en ninguna de sus fases. Y careciendo de fuerza probatoria de los testigos comparecidos en el plenario D. Ildefonso Gonzalo , sobre adquisición de plaza de garaje, negando haber intermediado; ni el del Sr. Inocencio Lucio no recordando su participación en cancelación de hipoteca aludida por el Sr. Felix Rafael .

  2. De acuerdo con lo más arriba y reiteradamente expuesto, hay que reconocer la existencia de prueba capaz de sustentar el cargo, debidamente estudiada y apreciada por el tribunal de instancia, tanto de carácter pericial como testifical. Debiéndose señalar que el factum de la sentencia recurrida, hace expresa referencia a las "operaciones definidas en los folios 1873 y 1874 ", donde obran precisamente aquellas a las que alude el recurrente, evitando los juzgadores de instancia la farragosa reproducción de los datos que allí obran.

Con arreglo a ello, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

El motivo undécimo , se formula, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en cuanto a determinados pagos, en relación a las mercantiles Sealco Motor SA, Movil Norte y Suzuki Motor Ibérica.

  1. El recurrente parte igualmente de la insuficiencia de la prueba basada exclusivamente en el aplicativo NUM006 y en el informe pericial -fº 1874- y en la declaración del responsable de Sealco Motor, quien no participó en la adquisición de ninguno de los dos vehículos Volkswagen y los dos Suzuki que se dicen comprados para el recurrente, para su cuñado Maximo Gervasio y para su esposa e hijo, contradiciendo a otros testigos como Dña. Tomasa Hortensia , D. Maximiliano Mario el Sr. Mario Narciso y la Sra. Remedios Hortensia que afirmo reiteradamente haber comprado el coche en metálico.

  2. Lo mismo que en el supuesto anterior, existe prueba suficiente y capaz de sustentar el cargo, debidamente estudiada y apreciada por el tribunal de instancia, tanto de carácter pericial como testifical . Debiéndose recordar que el factum de la sentencia recurrida, hace expresa referencia a las "operaciones definidas en los folios 1873 y 1874 ", donde obran precisamente aquellas a las que alude el recurrente, evitando los juzgadores de instancia la dificultosa reproducción de los datos que allí obran. Y, una vez por todas, hay que señalar que, como expusieron testigos como Don. Ricardo Julio , "el soporte (fisico en papel) solo se conserva seis años, por lo que los de los seis años para atrás no tenían por qué existir". Añadiendo el perito D. Fermin Isidoro , perteneciente al Departamento de Auditoría de Caser -cuyo trabajo fue analizado y corroborado por la mencionada perito judicial- que "basa sus informe en lo que refleja el programa informático NUM006 , no dando gran importancia que no existiesen esos expedientes, pues lo considera lógico si una persona ha hecho algo irregular, de modo que no tiene por qué existir papel, no le extrañó que faltasen los expedientes, y de haber existido, no cree que hubiesen aportado más información o contradicho lo que aparece en el informe". Y en cuanto al representante de Sealco Motores, obra a los fº 1105 y 1106 del acta de la vista, su declaración testifical, analizada directamente por el tribunal de instancia ante el que la vertió, con las apreciaciones que hace constar en el fº 18 de la sentencia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

El decimotercero de los motivos se basa, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con los pagos a la cuenta del Banco de Santander.

  1. Ahora se considera que no existe prueba de cargo que permita afirmar que el acusado transfirió a cuentas de su propiedad o compartidas con su esposa, los importes que el informe pericial dispone como 17 pagos recibidos en la cuenta del BANCO DE SANTANDER, oficina 1182, ccc 210033578, cuenta que ni tan siquiera aparece relacionada en los hechos probados. Además, el informe pericia l solo alcanza a operaciones consignadas en el operativo informativo, no acreditándose ni la efectiva percepción de dichas cantidades en la cuenta, ni que aquélla fuera en las fechas mencionadas titularidad del recurrente Sr. Joaquin Obdulio o compartida con su esposa Dña. Tomasa Hortensia . Y el Banco de Santander ante la petición de informe al respecto, contesta -fº 313- sobre la titularidad de la cuenta, que solo consta que fue cancelada.

  2. Además de todo lo más arriba expuesto, que debemos dar por reproducido, hemos de insistir en que existe prueba suficiente de cargo, debidamente estudiada y apreciada por el tribunal de instancia, tanto de carácter pericial como testifical . Debiéndose recordar que el factum de la sentencia recurrida -fº 8-, hace expresa referencia a las "operaciones definidas en los folios 1873 y 1874 ", donde obran precisamente aquellas a las que alude el recurrente, relativas a Dña. Tomasa Hortensia y a D. Maximiliano Mario , evitando los juzgadores de instancia -tal vez no con la mejor técnica- la dificultosa reproducción de los datos que allí constan. En cuanto a la información proporcionada por el Banco Santander Central Hispano, obrante al fº 313 de las actuaciones, no dice que la cuenta no existiera, y que no perteneciera a quien se le atribuye, sino simplemente que en la fecha "se encuentra cancelada", con lo que es evidente que la sala de instancia tuvo conocimiento de su contenido, lo valoró y sacó las consecuencias que se derivaban.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO

El decimocuarto motivo esgrime, al amparo del art 849.2, error de hecho en la apreciación de la prueba.

1 . Postula el recurrente la demostración de la pertinencia de la atenuante , prevista en el art. 21.1ª CP , en relación con el 20, 1ª, relativa al obrar del SR Joaquin Obdulio , al haber sido diagnosticado de depresión reactiva a la situación laboral, según consta acreditado mediante los documentos que obran a los folios 1470 a 1478 y folio 1511, y en el documento nº 3 del bloque documental 2º, aportado en el acto de la vista. Así los informes médicos obrantes acreditan que el Servicio de Salud Mental de Collado Villalba atendió al Sr. Joaquin Obdulio , por primera vez en agosto de 2003, pautándole tratamiento, debido a los problemas que venía sufriendo en su trabajo, por perdida de competencias y relegamiento por la dirección de la empresa, teniendo un trastorno de personalidad que no le permitió trabajar, con bajas en 2004 y 2005. Lo que se agravó después de su despido en 2006, con aumento de su ansiedad, lo que afectó a su vida personal, familiar y social. Ello tuvo su influencia en los diversos actos de apoderamiento patrimonial cometidos, al no poder comprender la ilicitud de los hechos por tener sus facultades de discernimiento gravemente alteradas.

  1. Como ya vimos con relación al segundo motivo de los recurrentes, el motivo basado en el error facti , ha declarado esta Sala :

"

  1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

  2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

  3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba .

  4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

Y finalmente, también hemos señalado que los dictámenes periciales, a estos efectos casacionales, carecen de naturaleza documental, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, sin que pueda entenderse que estamos ante uno de los supuestos que, con carácter excepcional, esa Sala ha considerado prueba documental, cuando de pericial se trata y es única y se ha incorporado fragmentariamente al relato histórico, o cuando contando solamente con dicho dictamen y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo extremo que se ha de esclarecer, la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, o incluso, diametralmente opuestas o contrarias a las expuestas por el perito o peritos.

No obstante ello, la sala a quo, en su fundamento jurídico cuarto, entra en el examen de las alegaciones del acusado, ahora recurrente, y rechaza la apreciación de la atenuante, razonando que: "Consta en la causa a efectos de su acreditación, que estuvo de baja durante un largo periodo de tiempo, durante 2004 hasta 2005, ahora bien no ha resultado acreditado de ninguna forma que Joaquin Obdulio tuviera al tiempo de cometer los hechos delictivos anomalía o alteración psíquica que le hiciera no poder comprender la ilicitud de los hechos o poder actuar conforme a esa comprensión.

No ha resultado acreditada qué enfermedad psíquica haya determinado de modo directo e inmediato la comisión de hechos delictivos funcionalmente dirigidos a la obtención de dinero, que permita ordinariamente la apreciación de una atenuante del articulo 21.1. No se ha acreditado pericialmente fuera de toda duda una anulación absoluta o cuasi absoluta de la capacidad de raciocinio o voluntad del acusado.

Efectivamente, las circunstancias modificativas de la responsabilidad precisan de una previa acreditación de sus bases fácticas. En el caso, tal base fáctica de la alegada atenuante no ha quedado acreditada pues solamente existe un dictamen médico que apoya el alegado trastorno. Además, no podemos olvidar la naturaleza de los hechos, caracterizados por una repetición de actuaciones durante un dilatado periodo de tiempo y alejadas en le tiempo de tal trastorno. Por tanto, no se ha practicado prueba suficiente de la que deducir la existencia de un trastorno grave en el acusado que pudiera dar lugar a una atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1. del Código Penal .

Y el tribunal de instancia ,igualmente tuvo ocasión de apreciar los testimonios vertidos en la vista del juicio oral, por ejemplo por el Sr Florian Felipe ,Director del Departamento de Recurso Humanos de la empresa, aportando información valorada por la sala a quo .

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DUODÉCIMO

El decimoquinto motivo se formula -con aplicación exclusiva a D. Federico Francisco ,- al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. El motivo va encaminado a demostrar que no existe prueba de cargo de que el recurrente reabriera expedientes ya cerrados y con cargo a las cuentas de Caser, defraudando 61.483Ž47 euros , cuando el relato de hechos probados sólo considera acreditados, pagos que tuvieron como destinatarios a Dña. Palmira Apolonia , su hermano D. Mario Narciso , su mujer Dña. Remedios Hortensia , Colchonerías Domingo, Electrónica Marsé, Teofilo Leon , Florentino Leonardo y Carpintería de la Morena, por importe tan sólo de 19.762Ž09 euros . La sentencia solo se basa en el informe pericial -fº 1877-, pero no se ha practicado prueba que lo corrobore, pues no se ha aportado el correspondiente y solicitado soporte papel, excepto en aquello reconocido por el propio recurrente, relativo a Electrónica Marsé, Teofilo Leon , Florentino Leonardo y Carpintería de la Morena.

  2. Remitiéndonos a todo lo anteriormente expuesto con respecto a los motivos con similar contenido referentes al Sr. Mariola Yolanda , ahora sólo añadiremos que el tribunal de instancia recoge las operaciones que tuvieron como beneficiarios a los citados, indicando que se encuentran en el informe pericial .

Y si bien es cierto que los hechos probados -fº 11- cifran la cantidad defraudada a Caser por el acusado D. Federico Francisco en la cantidad de 61.483Ž47 euros, añadiendo el relato fáctico, a continuación de la cifra dicha, que el acusado ordenó pagos por una serie de importes a las personas que cita, que sumados alcanzan solamente la suma de 19.762Ž09 euros, la primera cantidad es la que la sentencia reproduce , en el apartado primero de la motivación sobre los hechos -fº 14-, citando las conclusiones de la perito judicial respecto de "los 37 pagos imputados al mismo". Y acudiendo al referido dictamen, se ve que en sus folios 1860 y ss, se ratifica que esos 37 pagos ascienden a la cantidad de 61.483483Ž47 euros, cantidad que se explica por qué se da por buena y que se incluye analizada en su Anexo IV. Por lo tanto solo cabe concluir que los hechos probados señalaron, primero la suma total objeto de lo que denomina defraudación, y, dentro de ella las operaciones con la suma parcial a que ascienden las que se describen con el detalle que se indica.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOTERCERO

El motivo decimosexto -igualmente, con aplicación exclusiva a D. Federico Francisco - se formula, al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , y del supuesto agravado del art 250.1 , CP .

  1. Se pretende demostrar la indebida aplicación del subtipo agravado de apropiación indebida, y sus efectos penológicos, toda vez que la defraudación imputable al recurrente no supera la cuantía de los 50.000 euros, en cuanto se ciñe exclusivamente a 19.762Ž09 euros. Y por ello se insta a que se aplique una pena inferior a la de dos años de privación de libertad impuesta, que resulte proporcionada y ajustada a la antijuricidad material del hecho enjuiciado.

  2. Respecto de los alegatos que pudieran encuadrarse en el motivo por infracción de ley, hay que destacar ,ante todo ,que ha de respetarse cuanto consta en los hechos probados, no habiendo prosperado su pretendida modificación. Y siendo así ,hay que estar a la descripción que de su participación en los hechos realiza respecto del recurrente, y a los preceptos legales en que los últimos han podido ser subsumidos. Y así resulta que supeditado el motivo al éxito del precedente sobre la base de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado Federico Francisco , en relación con la falta de acreditación de los pagos efectuados por este de manera indebida, el rechazo de aquel debe arrastrar al presente, por razones de congruencia.

El motivo, por tanto ha de ser desestimado.

(2) RECURSO DE D. Ruben Oscar (Al que se adhieren los dos anteriores)

DECIMOCUARTO

El primer motivo se ampara en el art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

  1. Combate el recurrente la conclusión del tribunal de instancia de que a través de sus claves personalizadas ordenó pagos indebidos, desde 1984 hasta 2004, por importe total de 21.393Ž70 euros. Y entiende que la sentencia se basa en el informe pericial -fº 1876 y ss-, pero a diferencia tal vez de los otros condenados, por lo que se refiere al recurrente, es dudoso que exista vínculo alguno entre los beneficiarios de las cantidades y el mismo. La perito en su informe y en el juicio señaló que cualquier administrador -un número indeterminado de personas- podía entrar en el sistema y realizar pagos, desconociéndose si informáticamente habría cabido la posibilidad de alterar el bloqueo y no dejar rastro, aunque fuera difícil. De modo que no existe certeza informática de que los pagos imputados por el recurrente fueran hechos con su clave NUM003 , o que, incluso si esta fuera usada, lo fuera por el Sr. Ruben Oscar .

    Y la ultima cuestión del informe, sobre la coincidencia entre beneficiarios y siniestros, es igualmente dudosa, habiendo desaparecido los expedientes físicos que sustentaban las operaciones. Y si el "jefe de fraudes" Don. Ricardo Julio señaló que los expedientes se destruyen a los seis años, habiendo hecho la perito su informe en 2008, se le debió haber puesto a sus disposición los fechados del 2002 en adelante. Y la explicación que da la sentencia sobre la ausencia de controles en la empresa -fº 19- señalando que ello era por ser la mayoría de los pagos inferiores a 3.000 euros, no cuadra con el caso del acusado en el que la cifra superior a 3.000 euros es la mayoritaria. Y ninguna de las cantidades imputadas al Sr. Ruben Oscar entraron en su patrimonio o en el de sus familiares, constando a los folios 557 a 596 el informe de los detectives de Eurogipsa contratada por la querellante, donde consta que muchos de los supuesto manifiestan no tener inconveniente en declarar, y no habiendo sido llamados. E igualmente que muchos beneficiarios no han podido ser localizados, o no se han realizado gestiones para ello. Y ninguno de los supuestos beneficiarios del Sr. Ruben Oscar han sido acusados a titulo lucrativo, ni se les ha podido relacionar ni indiciariamente, con él, familia o entorno.

    El Sr. Ruben Oscar ha reconocido haber cobrado de CASER en concepto de incentivos la cantidad total de 31.976Ž70 euros por los ejercicios laborales relativos a 1994 a 2002, ambos inclusive que se corresponden con los apuntes primero a tercero y octavo del listado; no poniéndose en duda ni su cobro ni sus destinatario. El sistema de cobro existente ha sido corroborado por testigos antiguos empleados de la entidad absorbida por CASER.

    Y se concluye señalando la falta de una pericial informática, teniendo la sentencia una grave grieta probatoria por la que cabe el in dubio pro reo , cuya aplicación se reclama.

  2. Remitiéndonos en todo a lo expresado en relación con los motivos similares de los anteriores recurrentes, que se han referido prácticamente a todas las cuestiones que plantea el actual, sólo diremos ahora que, como tantas veces se ha repetido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un total vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo de destacar en ese orden de cosas que, ante tales pruebas, su valoración corresponda de manera exclusiva y excluyente a la Sala sentenciadora, de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    El factum de la sentencia de instancia describe que: "El acusado Ruben Oscar -administrador del sistema informático de gestión NUM006 - con la misma operativa que el anterior acusado utilizando su clave de tramitador NUM003 y siendo por tanto indispensable su contraseña confidencial y secreta, reabría expedientes ya conclusos y, con cargo a las cuentas de Caser, llegó a realizar hasta 29 pagos en cuantía total de 211.393,70 €, en los que se incluye el pago a Talleres Prego S.A. por la compra de un vehículo, Citroen Xsara Picasso para su uso particular, por importe de 16.630,16 €. A Kaoba Muebles, a través de su representante, Borja Samuel , por el montaje de una cocina en el domicilio del acusado Federico Francisco y en connivencia con él, por importe de 8.117,25 € y demás pagos efectuados a sí mismo, con utilización de unas cuentas corrientes cuya titularidad correspondía a Montserrat Zaira , antigua empleada de Caser, así como a su hermano, Eulogio Gustavo y su ex marido, Jose Julio .

    Todas las operaciones fraudulentas realizadas por el acusado Ruben Oscar , vienen reflejadas en el informe pericial judicial."

    Y en la fundamentación jurídica, precisan los jueces a quibus que: "Respecto del acusado Ruben Oscar , concluyó (la perito judicial) que de los 29 pagos, imputados al mismo, están gravados en el aplicativo informático NUM006 Caser con su clave; de estos, en 26 no coinciden los beneficiarios con los actores reales del expediente, en 3 pagos los beneficiarios son los actores del siniestro; todos estos pagos están gravados con la clave del tramitador que ordenó el pago, la NUM003 , que según el aplicativo informático corresponde a Ruben Oscar , y ascienden a la cantidad de 211.393,70 euros."

    En el caso que nos ocupa, la existencia de prueba de cargo en contra del acusado Ruben Oscar fluye, no ya del relato, sino de la fundamentación de la resolución en la que se pone de manifiesto -como ya se apuntaba en contra de los anteriores recurrentes- la abundancia de indicios que apuntan hacia él y su intervención en los hechos enjuiciados, utilizando en perjuicio de la empresa su clave de tramitador nº NUM003 , con su contraseña personal, para reabrir de esa forma expedientes ya conclusos, llegando a realizar a través de ellos hasta 29 pagos en cuantía total de 211.393'70 euros de manera indebida a personas interpuestas.

    Operaciones fraudulentas que, en cualquier caso, se reflejaron en los informes periciales que sirvieron de base, junto con la testifical y documental practicada, para determinar la condena del acusado y que como en los supuestos anteriores reanaliza el recurrente a su antojo y conveniencia, discutiendo el alcance y la valoración, que de la misma efectúa la Sala.

    En efecto, la sala de instancia valora las objeciones del acusado a la imputación que se le realiza, señalando que: "El acusado Ruben Oscar , negó los hechos que se le imputaban, y no sabe quien puede haber ordenado los pagos; coincidió en la mecánica de las órdenes de pago, manifestó ser el administrador del sistema informático, que entraba a través de su DNI y una clave, que la conocía mas gente, pues si el estaba de viaje los expedientes tenían que tramitarlos otras personas. Que con su clave cualquier persona podía entrar a un expediente para hacer una propuesta de pago. Que se pagaban incentivos por parte de la empresa, que cree que en dinero B, no aparecían reflejados en el salario, y la empresa no cotizaba por ellos; que los incentivos los cobraban de forma periódica; A preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó respecto de los pagos realizados al Sr Calixto Fausto , que le compró una moto, que no recuerda como la pagó, pero que pudo hacerlo con los incentivos; respecto a la adquisición de un vehículo Citroen a Fidel Eutimio , no recuerda pero puede que también lo pagara con incentivos; que conoce al Sr. Alvaro Nicolas y recuerda que en una ocasión le ordenó que le pagaran con unos incentivos un ordenador. Que no conoce a Montserrat Zaira , pero que sabe que trabajó como vigilante en la empresa, ni a Eulogio Gustavo , y no ha dado orden alguna de pago a éstas personas. Que no ha sido paciente de la clínica del Sr Mauricio Serafin , ni tampoco sus familiares. Que no ha dado orden de pago alguna a Muebles Caoba, ni al desguace Desval."

    Y el tribunal a quo señala que: "Las declaraciones de los acusados no se sostienen sino es desde la perspectiva de la propia defensa; así, junto a la declaración de los peritos y la ratificación de sus informes, que constituyen la prueba de la mecánica fraudulenta utilizada por los acusados contamos con las declaraciones testificales de todos aquellos beneficiarios de parte de las ordenes de pago, que atestiguan su relación con los acusados de una forma u otra, pero que de ninguna forma justifican la percepción de los pagos a cargo de la entidad Caser por siniestros acaecidos y relacionados con el ámbito de la circulación en el que pudieran haber estado implicados de alguna forma, incluso como terceros. Así Marcial Fermin manifestó desconocer en concepto de qué le hacían los ingresos desde Caser (pero éstos no eran para el sino para su cuñado Fructuoso Sixto ); Candido Gaspar , manifestó que había tenido relación comercial con Mariola Yolanda y que le había vendido material de montaña, y que le pagaba con transferencias de la entidad Caser, que las cantidades algunas veces excedían de las compras y que en ese caso se lo aplicaba a nuevas ventas de productos."

    Y, respecto de la posibilidad apuntada por los acusados de que las claves eran conocidas por muchos otros empleados y que podían haber sido ellos los que hubieran ordenado los pagos, es una línea de defensa que tampoco tiene fácil aceptación, confronta con la realidad fáctica acreditada; primero, por los informes realizados por los peritos (folios 1199 a 1278 y 1847 a 1877), las claves eran secretas, y así se comprobó; y respecto de esta privacidad también el testigo Federico Heraclio lo aseveró en su declaración, las claves eran privadas y secretas, y si se abría un expediente quedaba reflejado quien lo había abierto, así como quien realiza el pago, y si se reabre igualmente. Podría valorarse la posibilidad de que fuera cierta la tesis de las defensas, es decir que terceros ajenos a ellos hubieran ordenado tales pagos fraudulentos, pero sorprende que estos hipotéticos terceros, no ordenaran los pagos para ellos mismos, sino para los tres acusados y sus familiares o personas de su entorno. Debe por otra parte resaltarse, como declaró el testigo Alonso Alvaro , que todos los pagos tenían su origen en pólizas anuladas, y sus beneficiaros estaban identificados de forma a veces irregular, con lo que difícilmente se pueden justificar tales pagos, y escapaban al control interno de la entidad al ser casi todos ellos inferiores a 3000 euros, y muchos de los pagos se ordenaban a las cuentas de los acusados y de sus esposas, hijos y otros familiares, lo que descarta definitivamente la posible participación de terceros que utilizaban las claves de los acusados."

  3. Finalmente , la invocación del principio in dubiopro reo , ha de considerarse igualmente inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr.STS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 ), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo , cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOQUINTO

El segundo motivo se formula, al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , y de los arts 1 , 9 y 116 CP .

  1. Se entiende que la mayoría de las cantidades supuesta e indebidamente apropiadas, no aparecen justificadas o no se ha practicado prueba suficiente sobre las mismas. Y así se señala que partiendo del informe pericial -fº 1876- que toma en cuenta la sentencia -fº 37- los apuntes primer a tercero y octavo del listado corresponden a los 31.976Ž70 euros, que ha reconocido el recurrente haber cobrado, sin haber quedado acreditado como se pagaban los incentivos antes de 1999. El documento nº 6 aportado por la querellante, coincide con los movimientos a que se refiere la pericia, excepto los 7.726Ž17 euros (nº 24 del listado) percibidos por el Sr. Mauricio Leon , y ello porque en ese documento se certifica la existencia del cheque, pero nada mas, siendo imposible por tanto vincularlo con el Sr. Ruben Oscar , especialmente cuando se carece de soporte documental alguno. Por ello ese importe debería quedar excluido de la cuantía a devolver. Y en lo demás se reitera lo dicho en el motivo anterior, concluyéndose que, para el caso de condena, solo se encuentran perfectamente justificadas las cantidades que el acusado ha declarado haber percibido, lo que puede dar lugar a una condena condenatoria penal, pero en todo caso, con una importante rebaja de los importes indemnizatorios.

  2. Ya vimos con relación al motivo anterior, el juicio histórico al que ha de ajustarse ,cualquier motivo que se funde, como el actual en error iuris o infracción de ley .Sin embargo, toda la argumentación del recurrente descansa en poner en entredicho lo acontecido y descrito en el relato fáctico, con base en una pretendida falta de probanza en relación con las cantidades apropiadas. Se produce, por tanto una impugnación por cauce casacional inadecuado.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

(3) RECURSO DE DÑA Tomasa Hortensia Y DÑA Remedios Hortensia

DECIMOSEXTO

El primer motivo se articula, al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , y del art. 122 CP .

  1. Alegan las recurrentes que no concurren las exigencias típicas del art 122 CP , para declararlas responsables partícipes a titulo lucrativo con la obligación de resarcir la cantidad de 196.752Ž22 euros conjunta y solidariamente con el acusado D. Joaquin Obdulio la primera; y 50.476Ž79 euros con D. Federico Francisco , sin que en el relato de hechos probados conste acreditado que recibieron las cantidades reseñadas, bien por ausencia de determinación de las cuentas, por imputación de pagos que recibieron terceros que no han sido declarados responsables o por ausencia de concreta determinación de la recepción de dichos pagos. Por lo que se refiere a DÑA. Tomasa Hortensia Tomasa Hortensia , la referencia incorporada en la pagina 8 de la sentencia a "distintas operaciones definidas a los folios 1873 y 1874", no colma la laguna denunciada, y el fallo declara responsable por una cantidad, desglosada del escrito de la acusación particular -fº 2258 a 2260- que pone de manifiesto la incorporación de las cuantías a cuentas corrientes no determinadas en el factum. Y en lo relativo a las cantidades que el relato fáctico determina que fueron transferidas a "cuentas de titularidad exclusiva de su hijo Maximiliano Mario (nº NUM017 de la Caixa, y NUM011 de BSCH)", también han sido indebidamente incorporadas, en cuanto que no se declara que la beneficiaria fuera la Sra. Tomasa Hortensia .

    Y en cuanto a DOÑA Remedios Hortensia debe partirse de la absoluta indeterminación fáctica de la sentencia en su folio 11, con ausencia de titularidad de cuenta de D. Federico Francisco o de Dña. Remedios Hortensia . Por ello, no procede la declaración de responsabilidad que se le ha efectuado por el importe de 61.483Ž47 euros.

    2 . El artículo 122 del CP prescribe que "El que por título lucrativo hubiere participado de los efecto de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación".Y jurisprudencialmente se ha determinado que son requisitos para la aplicación del precepto: 1º) Que alguien se aproveche del delito o falta. 2º) Que la persona obligada a restituir o resarcir no haya sido condenada como autora o cómplice de la infracción penal, correspondiente. 3º) Tal participación a los efectos de aprovechamiento civil ha de tener como causa un título lucrativo no oneroso. Concurriendo estos requisitos no se produce obligación de restituir, reparar o indemnizar como si se tratara de un responsable penal, la del art 116, con el contenido de los arts 109 y ss CP , sino otra diferente que tiene como causa el mencionado enriquecimiento ilícito y como límite la cuantía de su propio beneficio (Cfr SSTS 9-3-1974 , 5-12-1980 , 20-3-1993 , 21-12-1999 , 14-6-2000 , 25-2-2003 , 24- 9-2004, 28-11-2006 , 9-5-2007 , 11-9-2007 ; 1024-2009, de 24 de septiembre;114/2009 , de 11 de febrero).

    Y esta Sala declarado que ese encuentra en el caso la esposa del acusado, que se benefició indebidamente de sumas de dinero que fueron ingresadas en su cuenta corriente, sin que hubiera tendido intervención alguna en el delito cometido por su esposo, en cuantía que se determinará en ejecución de sentencia (Cfr. STS 532/2000, de 30 de marzo ; STS 1313/2006, de 28 de noviembre ; 1224/2006, de 7 de diciembre ).

  2. El motivo no respeta el cauce procedimental seguido, que obliga a tener presente el marco del factum proclamado en la sentencia, donde hay que resaltar que, -como hemos hecho constar en relación con motivos de los otros recurrentes, dándolo ahora por reproducido-, hace expresa referencia a las "operaciones definidas en los folios 1873 y 1874 ", donde obran precisamente aquellas a las que alude el recurrente, evitando los juzgadores de instancia -con tal vez dudosa técnica- la farragosa reproducción de los datos que allí obran. Y en efecto, se proclaman como hechos probados, describiéndose como el excusado D. Joaquin Obdulio , utilizando su clave personal autorizada por CASER, como tramitador de siniestros, ordenó pagos irregulares a favor de su esposa Tomasa Hortensia y su hijo Maximiliano Mario mediante transferencias bancarias a las cuentas de titularidad compartida entre el acusado y su esposa y de su hija -que a renglón seguido se describen- en cuantía total de 184.707'94 euros, en distintas operaciones identificadas en los folios 1873 y 1874. Destacándose en el factumin fine , como "de los efectos económicos de los hechos se han beneficiado, además del acusado, su esposa. De igual modo se destaca en el factum como el acusado adquirió para su esposa un vehículo marca SUZUKI modelo GRAN VITARA, sin responder su pago a ninguna obligación CASER.

    En efecto se describe en el factum : "Que de igual manera ordenó el pago a favor de Saelco, por la compra de un Wolkswagen Bora que fue adquirido por la esposa del acusado Federico Francisco , Dña. Remedios Hortensia , por importe de 17.128.84 €. Tales pagos no respondían a ninguna obligación de la entidad Caser."

    Y aun se precisa que: "El acusado, Joaquin Obdulio , no sólo ordenó pagos a favor de sus familiares más directos, sino que, para beneficiar a éstos y así mismo, realizó compras en diversos establecimientos cargando el pago en las cc. de Caser. Y así realizó pagos a Saneamientos Lozano por importe de 9.714,65 €, a Jacinto Horacio (joyero) por importe de 15.931,41 €, Agencia de Viajes Aguamar por importe de 3.784,69 €, a Securitas Direct (por un sistema de seguridad instalado en su propio domicilio) en cuantía de 639,24 €, a Sierra Aventura, a través de su gerente, Candido Gaspar , por importe de 6.371,56 € y a Galatel Telefónica S.L. en cuantía de 5.693,08 €. Tales pagos no respondían a ninguna obligación de la entidad Caser."

    Por otro lado, en los hechos probados de igual manera, se afirma, como el acusado Federico Francisco , utilizando su clave de tramitador secreta NUM005 y usando su contraseña confidencial e igualmente secreta, defraudó 61.483'47 euros a CASER, ordenando en ese orden pagos por importe de 11.006'86 euros en unas cuentas corrientes a nombre de su cuñada Palmira Apolonia , su hermano Federico Francisco y su mujer Remedios Hortensia . En el factum , se descubre, por otra parte, que además imputó pagos por di versos servicios y adquisición de materiales hasta el total reseñado en el mismo, firmando que todos los pagos ordenados fraudulentamente por el acusado de las que se benefició su esposa "están reflejados en el informe pericial". Todo lo cual debe integrarse con la descripción efectuada en la fundamentación de la resolución en torno a la pericial practicada respecto al destino de los fondos irregularmente detraídos a CASER con los datos objetivos recogidos en ella.

    Finalmente, en el fundamento de derecho quinto -fº 36 y 37- la sala de instancia concluye que "las esposas se han beneficiado de la actividad ilícita desplegada por sus respectivos esposos, siendo conocedoras del modo irregular de ingresos que se hacían en las cuentas, concretamente de Tomasa Hortensia por parte del acusado Joaquin Obdulio ; y en cuanto a Remedios Hortensia los ingresos realizados por su esposo Federico Francisco , e igualmente Remedios Hortensia se benefició del vehículo Volkswagen Bora que adquirido por ella, fue pagado con una transferencia ordenada por el acusado Joaquin Obdulio a su favor por importe de 17.128Ž84 euros, a cargo de Caser".

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOSÉPTIMO

El segundo motivo, al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ , se funda en vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

  1. Afirmando la falta de prueba al respecto, se discute la incorporación al f actum de la afirmación de que Dña. Tomasa Hortensia se benefició de los efectos económicos del delito cometido por D. Joaquin Obdulio , por importe de 196.752Ž22 euros , en concepto de partícipe a título lucrativo, sin que de las actuaciones pueda concluirse que el beneficio por el conocimiento irregular de los ingresos se encuentre acreditado hasta los importes declarados en la resolución recurrida.

    Y se denuncia que existe una patente incongruencia entre la cantidad de 184.707Ž94 euros de que se beneficio Dña. Tomasa Hortensia según los hechos probados, y los 196.752Ž22 a que se refiere el fallo.

    Pero además se destaca que las cifras incorporadas al factum no son correctas, por resultar de imputar indebidamente un beneficio a Dña Tomasa Hortensia basado en:

    - Cantidades ingresadas en cuentas de las que era exclusivamente su titular y beneficiario su hijo Maximiliano Mario .

    - Cantidades ingresadas en ccc de las que no existe prueba de cargo alguna sobre su titularidad.

    - Cantidades que se corresponden con talones, algunos de ello ni tan siquiera identificados en el escrito de acusación ni en el informe pericial, sobre los que no ha existido prueba alguna de su efectivo cobro y beneficio por parte de Dña. Tomasa Hortensia .

  2. Ante todo, debe reiterarse cuanto tenemos dicho en relación con los motivos similares de los demás recurrentes, y es que en cuanto a la presunción de inocencia y en orden a su vulneración, precisa la doctrina de esta Sala (Cfr, por todas STS. 16.4.2003 ) que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.

    En nuestro caso, existe una descripción fáctica de todo lo acontecido, donde se recogen explícitamente las cantidades objeto de indebida apropiación, y se hace también referencia a los folios del informe de la perito judicial -debidamente ratificado en la vista-, donde se complementan las operaciones y su resultado monetario con el detalle que, por su complicación no explicita el factum. Y el propio relato histórico supone la adición a todo lo anterior de los pagos ordenados efectuar por el Sr. Joaquin Obdulio , para beneficiar a sus familiares más directos , realizando las compras que se detallan en diversos establecimiento (por más de un total de otros 42.000 euros) cargando el pago en las cuentas de Caser. Por otra parte, la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica general y especialmente en su fundamento jurídico quinto, precisa que la responsabilidad a titulo lucrativo de las ahora recurrentes "debe acogerse, pues las esposas se han beneficiado de la actividad ilícita desplegada por sus respectivos esposos, y eran conocedoras del modo irregular de ingresos que se hacían en las cuentas, concretamente de Tomasa Hortensia por parte del acusado Joaquin Obdulio y en cuanto a Remedios Hortensia los ingresos realizados por su esposo Federico Francisco , igualmente Remedios Hortensia se beneficio del vehículo Volkswagen Bora que adquirido por ella, fue pagado con una trasferencia ordenada por el acusado Joaquin Obdulio a su favor por importe de 17.128,84 euros, a cargo de Caser."

    En consecuencia , el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOCTAVO

El tercero de los motivos se basa, al amparo del art. 849.1 LECr , en infracción de ley , y del art. 122 CP .

  1. Las recurrente, partiendo del motivo anterior al que se remiten , entienden que, partiendo del respeto a los hechos declarados probados, en ningún caso la cuantía de los "efectos económicos" en los que la esposa se habría beneficiado, podría superar la cuantía total consignada en aquellos de 184.707Ž94 euros, a la cual habría que reducir la cantidad declarada en el fallo.

  2. Siendo subsidiario el presente motivo de los anteriores, a los que queda supeditado, el rechazo de aquellos impone por congruencia el del actual, respondiendo la condena a los presupuestos objetivos y subjetivos del tipo penal aplicado.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMONOVENO

Tanto el cuarto, como el quinto motivo, formulados al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , se fundan en vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

  1. La primera alegación se centra en la falta de prueba suficiente para la declaración de responsable como partícipe a titulo lucrativo de DÑA. Remedios Hortensia , en la cantidad de 50.476Ž79 euros , conjunta y solidariamente con D. Federico Francisco , cuando no se ha practicado prueba diferente a las testificales de los contratistas D. Florian Leoncio , D. Teofilo Leon , D. Florentino Leonardo , y D. Gervasio Calixto de la Morena, que se corresponden exclusivamente con 6 de los 27 pagos restantes que se dicen efectuados como consecuencia de obras realizadas en su chalet de Valdemoro, que carecen de respaldo probatorio alguno, siendo insuficiente las notas del aplicativo NUM006 . Y sin que la aceptación por parte del Sr. Mario Narciso de la realización de los seis servicios, conlleve automáticamente la imputación de Dña. Remedios Hortensia , por el mero hecho de ser su esposa.

    Por otra parte se han incorporado a las cantidades declaradas frente a DOÑA Remedios Hortensia dos pagos donde el beneficiario coincide con el propietario del vehículo contrario a dos mercantiles (Saneamientos Ruipérez y Menaje del Hogar SA).

  2. En segundo lugar, se defiende que es improcedente la declaración como responsable como participe a título lucrativo de DÑA Remedios Hortensia , en la cantidad de 17.128Ž84 euros , conjunta y solidariamente con D. Joaquin Obdulio , por la compra de un Volkswagen Bora, ya que es insuficiente la prueba que acredite que el vehículo fue abonado por la entidad CASER.

    Y ello porque, frente a la declaración fáctica basada en las anotación del programa informático y pericial obrante al fº 1874, hay que tener presente que:

    -El automóvil, modelo Bora, no fue adquirido por el Sr. Joaquin Obdulio , sino por Dña. Remedios Hortensia , según las facturas que obran a los folios 1512 y ss.

    -No puede admitirse que la ausencia de certeza del administrador de Sealco, que declaró en el juicio sobre que "los vehículos que le había comprado el Sr. Joaquin Obdulio , cree que fueron pagados por transferencia", puedan transformarse en certeza con efectos declarativos de responsabilidad, tanto mas cuanto las facturas que presentó la hoy recurrente no coinciden en la fecha con la de las transferencias referidas en el informe pericial.

  3. A todas estas objeciones ya se respondió en su momento, en relación con los motivos similares planteados por los demás recurrentes. Nos remitimos a todo cuanto con relación a ellos dijimos, incluidos los parámetros jurisprudenciales que enmarcan las posibilidades revisorias casacionales en relación con la apreciación de la prueba practicada, apreciada racionalmente en la instancia, y explicitada en la sentencia recurrida. Hubo una prueba pericial iniciada por el Departamento de Auditoria de la propia empresa Caser, un dictamen efectuado por una perito judicial, oficialmente nombrada. Existen las correspondientes ratificaciones de sus autores en el juicio oral, y las consiguientes pruebas testificales debidamente apreciadas, con el auxilio insuperable de la inmediación por el tribunal de instancia. Las recurrentes, en definitiva, no vienen a denunciar la existencia de prueba capaz de sustentar el cargo, sino la apreciación que de ella efectúa el tribunal de instancia. Y ello conlleva el fracaso del motivo invocado.

    Consiguientemente el motivo ha de ser también desestimado.

VIGÉSIMO

La desestimación del recurso supone la imposición a los recurrentes de las costas de sus recursos, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación por infracción de de ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de D. Ruben Oscar , Dª Tomasa Hortensia , Dª Remedios Hortensia , D. Joaquin Obdulio y D. Federico Francisco , contra la Sentencia de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 28 de Diciembre de 2012 , en causa seguida por delito de apropiación indebida.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costa s ocasionadas por su respectivo recurso.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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