STS 806/2007, 18 de Octubre de 2007

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Octubre 2007
Número de resolución806/2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil siete.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Jose Luis y del responsable civil subsidiario GRUPO ANTRES GENERALES SL., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Primera, que condenó al acusado Jose Luis

, por un delito de asesinato; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, quien expresa el parecer de la Sala y asimismo formula Voto particular respecto del Fundamento Jurídico Octavo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Matías y Aurora, representados por la Procuradora Mª Jesús García Letrado, y estando dicho recurrentes representados por los Procuradores Sres. Lozano Moreno y Vázquez Guillen respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Lleida, instruyó sumario con el número 4 de 2004, contra Jose Luis, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de LLeida, cuya Sección Primera, con fecha 6 de noviembre de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS:

PRIMERO

Con la prueba practicada en juicio oral, ha quedado probado y así se declara por la Sala que Gilberto nacido el día 5 de octubre de 1.961 en Loja Malaca (Ecuador), protagonizó en su país de origen entre octubre de 1.991 y marzo de 1.993 varios episodios delictivos, resultando condenado como autor responsable de diversas causas de muerte y violación a ocho mujeres, mas otras dos sobrevivientes. Estuvo en prisión en Ecuador desde el 16 de abril de 1.993 y cumplió condena hasta el 18 de octubre de 2.000, fecha en la que recuperó la libertad y salió de Guayaquil (Ecuador) el 8 de noviembre de 2.000 con destino a España, con pasaporte.

Una vez en nuestro país y residiendo en Lleida, consiguió permiso de residencia por arraigo y autorización para trabajar, por Resolución de 4 de octubre de 2.001 de la Subdelegación de Gobierno de Lleida y le fue asignado el Número de Identificación de extranjeros, siéndole renovado por segunda vez el 20 de octubre de 2.004 con vigencia hasta el 3 de octubre de 2.006.

SEGUNDO

En día y hora no determinados del verano de 2.003, Jose Luis se dirigió con su vehículo Ford Escort blanco L a los alrededores del Hostal Jamaica sito en la salida de Lleida por la N-11 con el propósito inicial de contratar los servicios de una prostituta. Allí contactó con Iulana, de nacionalidad rumana y en situación de irregularidad en España, con la que, previo pago de una cantidad convenida, concertó el mantener relaciones sexuales. Así logró que Antonieta subiera al vehículo, lo condujo a un lugar próximo, oscuro y solitario, apartado de la carretera y lo estacionó. Con las ventanillas subidas, se situaron en la parte de atrás de automóvil y Jose Luis solicitó a Iulana que se despojara de la ropa y él se desnudó por completo a excepción de un cordón blanco que llevaba atado a la cintura, y se situó encima de Iulana, agarrándola por el cuello. Como no consiguiera una erección, pidió un cambio de postura, agarró nuevamente a Iulana por el cuello y situando el dedo pulgar bajo la nuez --oprimía tan fuertemente que Iulana comenzó a tener dificultades para respirar y le decía «¿te pasa algo?, me estás asfixiando». El acusado le dijo que no pasaba nada y continuó con su acción. Ante ello, Iulana, muy asustada por lo que sucedía y tratando de escapar, asió los testículos de Jose Luis, logrando que éste disminuyera la presión que ejercía sobre su cuello, al tiempo que logró abrir la puerta del vehículo con intención de huir, si bien el acusado la sujetaba por las piernas con la finalidad de introducirla nuevamente en el vehículo, consumar el acto sexual y, simultánea o seguidamente, acabar con su vida a través del estrangulamiento. Iulana gritaba y pedía socorro, logrando alertar a Nicoletta, otra prostituta que estando con un cliente acudió al lugar con su compañía y el vehículo de éste, situándose delante del coche de G.A.; lo que evitó que el acusado llevara a cabo su propósito, optando por huir.

La víctima no denunció inicialmente los hechos, dada su situación de irregularidad administrativa, en aquel entonces.

TERCERO

Tras desempeñar diversos trabajos, Jose Luis fue contratado por GRUPO ANTRES (AN3) SERVICIOS GENERALES, S.L. el día 1 de octubre de 2.004, a fin de desempeñar tareas de control en el aparcamiento público y gratuito sito en «L'ILLA DE L'OCI junto al Campus de la Universidad de Lleida. Era el encargado de controlar la entrada y salida de vehículos del aparcamiento, su mantenimiento, así como abrir y cerrar las puertas de acceso y salida a dicho garaje.

El día 23 de noviembre de 2.004, Jose Luis . tenía horario de trabajo desde las 15 hasta las 24 horas. Ese día, Rosa, --estudiante de Derecho en la Universidad de Lleida y de 21 años de edad-- había estacionado su vehículo Suzuki (Y.) en el citado aparcamiento como hacía en otras ocasiones. Alrededor de las 22,30 horas del mencionado día y cuando Rosa se disponía a retirar el 4 vehículo, Jose Luis --que se encontraba desempeñando sus funciones de controlador del aparcamiento y dentro de su horario laboral-- la abordó sirviéndose de la circunstancia de ser empleado de la empresa que gestionaba el aparcamiento y con excusa o pretexto que no ha podido ser acreditado; tras ello, y en un momento determinado, para evitar ser descubierto por los gritos de auxilio que pudiera emitir, le tapó fuertemente la boca con la mano y la trasladó a la fuerza a la planta sótano del aparcamiento, emplazamiento más solitario y oscuro, justo en el lugar donde tiempo antes se había instalado una cadena que impedía el acceso a posibles usuarios a una zona sin salida y vetada al paso de vehículos. Allí, con la intención de satisfacer sus instintos libidinosos, colocó un trapo blanco atado con un nudo alrededor del cuello de Rosa . Ello le permitía oprimir con mayor seguridad esa zona de su víctima, aumentando sus padecimientos e impidiendo que la misma pudiera defenderse o pedir auxilio. Con el uso de esta fuerza, y siempre en contra de su voluntad, la desnudó y la penetró al tiempo que apretaba fuertemente el trapo anudado en el cuello de la joven, llegando a eyacular. Tal fue la fuerza que empleó que acabó con la vida de Rosa por asfixia. Seguidamente, colocó la ropa al cuerpo sin vida, y sin despojarlo del trapo anudado al cuello, lo introdujo en el maletero del vehículo de la propia víctima y lo tapó con bolsas de basura negra para, a continuación, conducir el citado automóvil hasta la Calle Ignasi B. donde a la altura del número 21 lo estacionó, abandonándolo con el cuerpo en el interior. A las 23 horas y 28 minutos el acusado, usando el teléfono móvil que portaba la fallecida, realizó una llamada de 6 minutos a una línea erótica de tarificación adicional (807... ).

El cuerpo sin vida de Rosa fue descubierto a la 1,00 hora del día 25 de noviembre del mismo año, en el maletero de su propio vehículo, en el lugar donde el procesado lo había estacionado, con la ropa mal colocada y cubierto con bolsas de plástico.

Los padres de Rosa, Matías e Aurora, a raíz de la pérdida de su hija en las circunstancias relatadas padecen como secuela un trastorno depresivo reactivo. Matías causó baja laboral el 28 de diciembre de

2.004 y el día 8 de agosto de 2.006 se le ha reconocido la incapacidad laboral permanente absoluta, motivada por una depresión mayor con síntomas psicóticos.

CUARTO

A raíz de las investigaciones policiales, el procesado sintiéndose acorralado- trató de huir de España, para lo que a toda prisa y a finales de noviembre de 2.004 realizó gestiones con diferentes agencias de viaje (Litrida, Barceló y Sagitario) para conseguir algún pasaje individual en vuelos internacionales en dirección a Ecuador o Venezuela, mientras a su jefe laboral le pedía permiso para pasar unos días en las Islas Canarias. A consecuencia de una epigastraigia que padeció el día 30 de noviembre de 2.004, y por la que precisó asistencia médica, perdió un primer vuelo que ese día tenía concertado de Barcelona a Madrid para enlazar allí con un vuelo que le sacara del país el día 1 de diciembre, que tenía reservado en viajes Sagitario. Tras ello, tenía previsto un segundo pasaje para el día tres de diciembre de 2.004. Fue detenido el día 1 de diciembre de 2.004 y acordada la prisión provisional por esta causa el día 4 del mismo mes, situación en la que permanece en la actualidad. Jose Luis, que no manifiesta alteraciones graves en su personalidad conociendo y asumiendo el alcance de sus actos presenta el perfil de la psicopatía con violencia gratuita y persistente, junto a una profunda desviación sexual consistente en la necesidad de unir el sexo forzado con la muerte.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

CONDENAMOS a Jose Luis como autor criminalmente responsable de un delito de ASESINATO del artículo 139.1 del CP, con la circunstancia modificativa agravante de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente del artículo 22.2 del CP, a la pena de PRISIÓN DE VEINTE AÑOS e INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Asimismo, CONDENAMOS a Jose Luis como autor criminalmente responsable de un delito de AGRESIÓN SEXUAL del artículo 179 del CP, con la circunstancia modificativa agravante de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente del artículo 22.2 del CP, a la pena de PRISIÓN DE DOCE AÑOS e INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Igualmente, CONDENAMOS a Jose Luis como autor criminalmente responsable de un delito de ASESINATO en tentativa del artículo 139.1, 16 y 62 del CP, con la circunstancia modificativa agravante de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente del artículo 22.2 del CP, a la pena de PRISIÓN DE NUEVE AÑOS e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

De la misma forma, CONDENAMOS a Jose Luis como autor criminalmente responsable de un delito de AGRESIÓN SEXUAL en tentativa del artículo 179, 16 y 62 del CP, con la circunstancia modificativa agravante de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente del artículo 22.2 del CP, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Por último, ABSOLVEMOS a Jose Luis del delito de FALSIFICACIÓN del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

ABONAMOS al condenado, a los efectos de cumplimiento de las condenas, el tiempo que el mismo ha estado detenido y en situación de prisión provisional.

Se imponen a Jose Luis las costas causadas por el proceso, incluidas las dos terceras partes de las causadas por cada una de las Acusaciones Particulares.

El condenado no podrá residir en Lleida, ni acudir a esta ciudad y sus alrededores en un radio de 100 Km durante los diez años siguientes al cumplimiento de la condena, prohibiéndole expresamente aproximarse o comunicarse, por cualquier medio, con la familia de la víctima.

En vía de responsabilidad civil, Jose Luis deberá indemnizar a los padres de Rosa en la cantidad total de CIENTO NOVENTA MIL EUROS (190.000 E) y DIEZ MIL EUROS a cada uno de los hermanos

(10.000 E), según se argumentó en los fundamentos de derecho decimocuarto y decimoquinto; cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil.

De dichas cantidades responderán como Responsable civil subsidiario, y en defecto del principal, la empresa GRUPO ANTRES (AN3) SERVICIOS GENERALES, S.L. A la firmeza de la presente Resolución remítase testimonio de la misma a la Subdelegación de Gobierno de Lleida a fin de que, si procediere, se incoe expediente administrativo de expulsión cuando corresponda al amparo del artículo 57 de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de extranjeros en España.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jose Luis y responsable civil subsidiario GRUPO ANTRES GENERALES SL., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Jose Luis PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECrim . infracción del derecho a la presunción de inocencia art. 24 CE . SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 179 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción del derecho a la presunción de inocencia, art. 24 CE .

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 179 CP .

QUINTO

Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción del principio de legalidad penal, art. 25 CE .

Recurso interpuesto por el responsable civil subsidiario GRUPO ANTRES SERVICIOS GENERALES

SL.

PRIMERO

Al amparo del art. 851.1 LECrim . (predeterminación del fallo).

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida art. 120.4 CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día tres de octubre de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Luis .

PRIMERO

El motivo primero por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. respecto a la presunción de inocencia prevista en el art. 24.2 CE ., por no haber prueba que acredite que el recurrente es autor del delito de agresión sexual consumado sobre Rosa, por cuanto es considerado por la Sala que primero la violó y después acabó con su vida, sin que exista prueba alguna que avale dicha afirmación, esto es que la violación se produjese en vida de la víctima. En definitiva se afirma que no consta acreditado que la secuencia del ataque fuese violación y asesinato, siendo factible que la víctima hubiese fallecido cuando se consumó el acceso carnal, y en este caso no estaríamos ante un delito de agresión sexual, pues una vez quitada la vida no quedan bienes jurídicos protegidos de carácter personal, salvo los que se contemplan en el art. 524 CP ., es decir, el debido respeto que se les ha de tener a los difuntos, citando en su apoyo la información remitida desde Ecuador relativa a las circunstancias en las que se produjeron los homicidios en aquél país, que evidencia que su proceder insistía en asesinar a sus víctimas para luego aprovecharse de sus cuerpos para mantener relaciones sexuales y satisfacer así un patológico actuar que le impulsaba a unir muerte y sexo (folios 348, 350 a 352); el informe medico forense (folio 299 y ss.), en lo referente al Examen Externo del cuerpo, el informe de autopsia, el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 870 a 879), en los que no se evidencia lesión genital alguna; los informes médico-forenses de las doctoras Edurne y Paloma de 10.8.2005 y 21.9.2005, que únicamente confirman que se trató de una muerte violenta cuya causa es un síndrome general de asfixia y la existencia de semen en el trayecto desde el exterior hasta el interior genital, cuya vía natural de diseminación es por eyaculación masculina con penetración en genitales femeninos, pero sin que en modo alguno le fuese planteada la posibilidad de que la penetración se produjese con posterioridad a su asesinato, ni mantuvieron que el acceso carnal fuese anterior a la muerte (folios 8 y ss. acta juicio oral); y las circunstancias de que en las extremidades inferiores no se evidenciaron lesiones que objetivamente significasen una resistencia a la agresión sexual, de que la ropa que vestía la difunta estaba intacta, y de que el ligero levantamiento de dos uñas del tercer y cuarto dedo mano derecha en modo alguno pueden ser considerados como un indicios inequívoco de que la agresión sexual se produjo con carácter previo al fallecimiento, pues también pueden haberse debido al mecanismo de defensa para evitar ser estrangulada.

El motivo no puede ser estimado.

Es importante destacar la conducta procesal mantenida por la defensa del acusado, hoy recurrente, que a lo largo de la instrucción, fase intermedia e incluso juicio oral, no planteó esa posibilidad de que la víctima estuviera muerta cuando se produjo el acceso carnal, posibilidad que al no haber sido planteada ha sucedido en el déficit probatorio que ahora invoca. Así en el escrito de conclusiones provisionales se limitó a negar la participación del acusado. Ello motivó que en el juicio y en desarrollo de la prueba, mientras las acusaciones si requirieron explicaciones a los forenses sobre la comisión de la violación, la defensaen ningún momento del interrogatorio del acusado y de los testigos, y de la prueba pericial formuló pregunta o aclaración alguna sobre si la víctima pudiese haber estado muerta en el momento del acceso sexual.

Es más las conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas y en su informe final la defensa mantuvo la tesis de haber sido todo un montaje de terceros contra el acusado tratando de incriminarle como autor de la violación y el asesinato, versión que la sentencia considera como divagante y no merecedora de la más mínima credibilidad (Fundamento Jurídico quinto).

Es solo en el presente recurso cuando por vez primera se articula la versión de que el acto sexual pudo producirse estando ya muerta la víctima.

Podemos, por tanto, plantearnos si esta conducta supone infracción de la doctrina jurisprudencial (SSTS. 10.6.92, 10.11.94, 8.2.96, 18.3.2005 ) entre otras, el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4, 1256/2002 de 4.7 que precisa: ".... Como con razón denuncia el Fiscal,

lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral".

No obstante lo anterior en el caso presente, debemos recordar la función casacional en las impugnaciones relativas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues ante la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria que se extiende a todos y cada uno de los elementos del tipo penal, que han de acreditarse sin que el acusado tenga la carga de solicitar que se prueben unos y otros -y resulta indudable que uno de los elementos de la violación es que el acceso carnal tenga lugar con "persona viva"-, y además el proceso racional expresado en la sentencia, a través del cual de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ).

Consecuentemente si es factible analizar en esta vía casacional la cuestión planteada por el recurrente.

SEGUNDO

Pues bien, en este sentido en la sentencia se infiere, pese a no ser un hecho controvertido por ninguna de las partes, que la agresión sexual se produjo estando viva Rosa .

  1. Así en el Fundamento Jurídico primero, tras analizar la concurrencia de los elementos básicos de la violación, concluye "... quedó acreditado fundamentalmente por los informes ratificados en juicio oral y aclarados en los extremos que les fue solicitado por las médico-forenses que practicaron la autopsia, más el resto de prueba desplegada en el plenario... que Rosa fue abordada en el aparcamiento cuando iba a retirar su vehículo; en contra de su voluntad el agresor empleó violencia, causándole lesiones e intimidación por la conducta desplegada y - además- hubo acceso carnal, al encontrarse en el interior de sus vías vaginales semen, que solo pudo ser introducido por vía natural, es decir penetración y eyaculación de varón. Así lo sostienen las médico-forenses que intervinieron en las actuaciones y declararon en el plenario, Dras. Edurne y Lorenza, quienes afirmaron que salvo supuestos de reproducción asistida, realizados por personal especializado, la presencia de espermatozoides en el cuello vaginal solo podía haber sido depositada de forma natural.".

  2. Asimismo en el Fundamento Jurídico decimosegundo, apartado B relativo a la individualización de la pena en el delito de agresión sexual, reitera que: "la violencia desplegada no solo fue inicial para lograr el acceso carnal, sino que -en este caso concreto- quedó probado que el procesado ejercía de forma permanente la opresión en el cuello mientras penetraba a la víctima". c) La pericial de las médico-forenses ratificada en el acto del juicio oral, que además de concluir que cómo apareció diseminado el semen en la cavidad vaginal solo pudo llegar por penetración y eyaculación, se refiere a "lesiones de menor entidad en extremidades inferiores que nada tienen que ver con la causa de la muerte", así como a la existencia de dos uñas de la joven rotas, señalando que la "inexistencia de un cuadro lesivo genital no puede descartar que se haya producido agresión sexual". En efecto la ausencia de señales físicas en el cuerpo de la víctima o de otros signos externos en zonas genitales no empece para la existencia del delito pues la violación ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones.

  3. El apartado 4 del Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 870 a 875), que refiere "Hiperemia vulvar local supravaginal/infraclitoridea", lo que es sinónimo de congestión por acumulación excesiva de sangre intravascular en dicha zona, esto es un aumento de vacularización, que supone un mecanismo de reacción vital, signo de vitalidad, y no postmorten, que puede obedecer a muchas causas entre ellas las de tipo irritativo con motivo de una relación sexual.

  4. La pericial psicológica aportada por las acusaciones particulares que refleja que el acusado presenta un perfil de psicopatía sexual integrada, con falta de empatia hacia sus víctimas y una profunda desviación sexual, la erontofonofilia o necesidad de sentir placer sexual mediante la unión de la violencia y el asesinato es un mismo acto, sin solución de continuidad, perfil distinto de la necrofilia o profanación sexual de cadáveres, y que se evidencia en la actuación llevada a cabo por el acusado con la otra víctima, Antonieta, en la que la muerte no llegó a producirse por la reacción de ésta consiguiendo escapar.

  5. El informe de la Policía de Ecuador (folios 350 a 352) que refiere un modus operandi consistente en el asesinato de las mujeres por estrangulamiento y tras ello abusar sexualmente de las mismas, no implica necesariamente que hubiese actuado así en este hecho concreto. En primer lugar falta testimonio literal de las sentencias condenatorias para constatar como se produjeron aquellos delitos, máxime cuando el propio informe policial refiere que el acusado fue detenido con fecha 16.4.93, "como autor de ocho violaciones con muerte", lo que se reitera al folio 587 en el que se dice que fue condenado en sentencia en Ecuador en cinco causas por "violación y muerte", y en segundo lugar el método descrito es incompatible con las otras pruebas -en particular las periciales indicadas en los apartados d) y e), que indican signos de ataque compatibles con la penetración en vida y la patología sexual, erontofonofilia que presenta el acusado.

Consecuentemente existe prueba racionalmente valorada para entender acreditado que el acusado, con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos colocó un trapo blanco atado con un nudo alrededor del cuello de Rosa y oprimiendo con fuerza esa zona de la víctima, la desnudó y penetró vaginalmente llegando a eyacular y seguidamente o simultáneamente acabó con su vida a través del estrangulamiento, lo que implica la desestimación del motivo, no siendo ocioso recordar que a efectos de la consumación de la violación lo esencial, es que se produzca la penetración del pene, más o menos perfecta, en la cavidad genital femenina sin exigirse la perfección fisiológica del coito y la eyaculación.

Por tanto en el caso presente bastaría con que el acusado, mientras ejercía la fuerza física sobre el cuelo de Rosa, la hubiese penetrado vaginalmente, para entender consumada la violación, aunque la muerte por asfixia se hubiera producido con anterioridad a la eyaculación o satisfacción completa de los deseos libidinosos del acusado.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 179 CP .

El motivo es consecuencia del anterior, pues si la violencia o intimidación ha de ser el medio utilizado para vencer la voluntad de la víctima, debe ser anterior y proceder al acto sexual, y no habiendo quedado acreditado que la violencia haya sido anterior al acto sexual, no queda cumplido este requisito, ni, por tanto, el tipo penal, produciéndose en consecuencia una aplicación indebida del mismo, que precisa que la víctima esté viva pues si el sujeto pasivo carece de voluntad por no tener vida, no puede pretenderse un actuar que doblegue una voluntad inexistente, y la conducta del acusado podría incardinarse en el art. 526 CP ., delito de profanación de cadáver -sin que sea factible su condena al no haber sido formulada acusación, ni de forma alternativa-.

Desestimado que ha sido el motivo precedente, igual destino ha de tener la presente impugnación.

A mayor abundamiento no podemos olvidar que el delito de agresión sexual requiere, de una parte, un requisito objetivo de la acción proyectada sobre el cuerpo de la persona ajena y un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lúbrica o deshonesta, produciéndose sobre personas de uno u otro sexo, usando fuerza real o intimidación.

Se trata por tanto, de un delito contra la libertad sexual que requiere que el autor haya obrado con una especial intención libidinosa o con animo lúbrico. Este especial elemento subjetivo que en la jurisprudencia anterior a la LO. 3/89 de 21.6, ya era de difícil justificación dogmática carece ahora totalmente de razón de ser, toda vez que el desvalor de la acción resulta plenamente del conocimiento del autor de los elementos del tipo objetivo, es decir, del carácter sexual de la acción realizada en el cuerpo de otro y la ausencia de consentimiento del sujeto pasivo, bastando con que el autor sepa que su conducta es intimidante, no siendo necesario que perciba el estado psicológico de la víctima (STS. 658/99 de 3.5 ).

Pues bien teniendo en cuenta que la conducta realizada por el acusado aparece objetivamente descrita en el relato fáctico ("para evitar ser descubierto por los gritos de auxilio que pudiera emitir Isabel, la tapó fuertemente la boca con la mano y la trasladó a la fuerza a la planta sótano del aparcamiento, emplazamiento más solitario y oscuro, justo en el lugar donde tiempo antes se había instalado una cadena que impedía el acceso a posibles usuarios a una zona sin salida y vetada el paso de vehículos"), y que en la sentencia se afirma que la colocación del trapo atado con un nudo alrededor del cuello de Rosa, fue con intención de satisfacer sus instintos libidinosos, aquellos actos constituirían la primera fase del delito de agresión sexual, que ésta no llegara a consumarse, admitiendo a efectos dialécticos que la penetración se produjera siendo ya cadáver la víctima a consecuencia de la presión sobre el cuello, no seria obstáculo para considerar los hechos como un delito de violación, art. 179 CP ., en grado de tentativa.

CUARTO

El motivo tercero por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . respecto a la presunción de inocencia prevista en el art. 24.2 CE ., en relación con el delito de agresión sexual presuntamente intentado sobre Antonieta

Insiste el motivo en lo ya expuesto en el motivo primero sobre el "modus operandi" habitual de Jose Luis de asesinar a sus víctimas y después mantener contacto sexual con sus cuerpos, y en el caso que se examina la víctima no aseguró que mientras la agarraba del cuello pretendiese forzarla a mantener una relación sexual ni que ejercitase actos atentatorios contra su libertad sexual, encontrándonos, por el contrario, con dos episodios: un primer contacto sexual consentido, previo acuerdo con la víctima, prostituta, a cambio de 30 euros, en la que el acusado no llegó a conseguir la relación sexual por falta de erección; y un segundo episodio en el que éste comienza a asfixiar a la víctima, pero sin que esté acreditado que coetáneamente a dicho estrangulamiento el recurrente pretendiese mantener una relación sexual.

El motivo deviene inadmisible.

En efecto hemos de partir de que a pesar de un acuerdo más o menos indeterminado es indudable que la víctima mantenía el derecho a poner límites a sus prestaciones dado que -resulta redundante decirlo -el acuerdo no enajenaba su condición de persona y el autor no podía tratarla como un objeto. Por ello, aún en el caso de que exista ese consentimiento inicial de ejecutar el acto sexual mediante precio, el acusado no tiene derecho a recurrir a la violencia para obtener la ejecución forzada de lo que su víctima ya no quiere realizar voluntariamente.

Por ello -como dice en la STS. 1667/2002 de 16.10, esta Sala ha estimado reiteradamente (SSTS. 99/29 de 23.1, 950/98 de 11.5, 61/2000 de 29.1, 819/2000 de 11.5, y 1239/2000 de 5.7, entre otras), que la imposición violenta del acto carnal a una persona que ejerce la prostitución, constituye el delito de violación, hoy agresión sexual, ya que la persona afectada, con independencia del modo que vive la sexualidad, conserva la autonomía de su voluntad en orden a disponer libremente de su cuerpo y de la sexualidad que le es propia.

Doctrina que constituye una ineludible consecuencia de la definición del bien jurídico protegido como libertad sexual, es decir una parcela básica de la libertad individual, lo que impone tutelar la autodeterminación sexual de todos los individuos en cada momento, sin que resulte aceptable, a efectos de tutela penal, transformar esta libertad en un valor meramente patrimonial, aun cuando el sujeto previamente, en uso de su libertad, haya comerciado con la sexualidad.

Pues bien en el caso presente, siguiente el discurso del Ministerio Fiscal Existe prueba suficiente de que ese comportamiento del acusado se despliega sobre la víctima. Esa prueba se explica por la sentencia en el FJ octavo. La declaración de la víctima y de una testigo (Nicoletta), las periciales y los hechos corroboradores permiten acreditar datos esenciales que recoge el factum y que ahora, por importancia se resaltan: el acusado se desnuda en el vehículo y pide a la mujer que se desnude igualmente; ya desde el primer momento la agarra del cuello, al no lograr la erección solicita un cambio de postura sexual y tras esto sigue agarrándola, mas intensamente del cuello, ella comienza a tener dificultades para respirar y ya alarmada pregunta qué está sucediendo; el acusado contesta que no sucede nada, pese a lo cual continúa con su acción -la de obtener placer sexual del estrangulamiento al tiempo que se halla desnudo y en una postura sexual por él solicitada ante la víctima, conducta propia de un perfil psicológico erontofonofilia; esta secuencia de hechos ya no se halla abarcada por el consentimiento inicial de la víctima -prostituta contratada por el acusado- dado que l mujer, cuando el acusado deja ver su intención, encontraba entonces "muy asustada por lo que sucedía y tratando de escapar" -según refiere el factum- ante lo cual, agarró a aquél de los testículos y solo así logró que disminuyera la presión sobre su cuello y abrir la puerta del coche, salir huyendo y gritar pidiendo socorro y hacerse oír pidiendo socorro y hacerse oír por su compañera (Nicoletta) y el cliente de ésta.

Estos extremos están acreditados mediante la testifical de la víctima y corroborados por la versión coincidente de la compañera, Nicoletta, quien también declaró sobre los gritos de socorro y la huida despavorida de la víctima.

En esos términos es claro que, como afirma la sentencia en el FJ sexto, el inicial consentimiento para mantener una relación sexual se transmutó, ante la nueva relación sexual pretendida por el acusado unida al estrangulamiento, en manifiesta oposición, pese a lo cual, ya expresada esa oposición, el acusado prosiguió con su intento de llevar a cabo la relación sexual en tales términos.

El juicio valorativo de la Sala conclusivo de que la intención de dar muerte y la lúbrica eran simultáneas es un juicio lógico y ajustado a las reglas de la experiencia. No cabe su revisión. Se apoya en la pericial psicológica del autor y en numerosos datos fácticos ya expresados: se contrata una relación sexual, se desnudan ambos, desde el inicio el acusado aprieta el cuello, busca placer y solicita el cambio e postura sexual. El intento de estrangulamiento es simultáneo al de obtención de placer sexual. Se ha buscado por el penado el marco para tal estrangulamiento sin que le fuera indiferente la situación en la que éste se produce; al contrario, se trata de una situación de clara connotación sexual, y solo la falta de penetración derivada de la falta de erección. del acusado conlleva que el delito contra la libertad sexual quedase en grado de tentativa.

El motivo, por lo razonado, se desestima.

QUINTO

El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 179 CP ., al ser consecuencia lógica y directa del motivo anterior, debe seguir igual suerte desestimatoria.

SEXTO

El motivo quinto por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por haberse vulnerado el principio de legalidad penal, amparado en el art. 25.1 CE ., en relación a lo establecido en el fallo de la sentencia que se remita testimonio de la misma, una vez firme a la Subdelegación de Gobierno de Lleida, para los efectos de incoación de expediente administrativo de expulsión.

Se sostiene en el motivo, de una parte, que se trata de una orden dada por la Sala imponiendo sin justificación alguna, una conducta a la Administración, orden que no es posible incardinar dentro de las penas o medidas de seguridad, y de otra, castigando dos veces por el mismo hecho, una con la pena impuesta y además ordenando sea tomada en consideración la condena impuesta para iniciar el correspondiente expediente de expulsión.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, la Sala no impone nada a la Administración, simplemente le comunica la sentencia a los efectos del art. 57.2 LO. 4/2000 de 11.1 de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social ("constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año...."), tampoco acuerda la expulsión ni ordena que se acuerde por la Administración, ni siquiera que se incoe el expediente de expulsión, sino que se limita a comunicar una sentencia a la Administración a los efectos oportunos a fin de que, si procediese, se incoe el expediente administrativo de expulsión cuando corresponda al amparo del art. 57 LO . de Derechos y Libertades de Extranjeros en España.

Respecto a la infracción del principio non bis in ídem el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 48/2007 de 12.3, ha recordado que, desde la STC. 2/81 de 30.1, el Tribunal Constitucional viene afirmando que el principio non bis in idem integra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora (art. 25.1 CE .) a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones. La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura, por tanto, como un derecho fundamental que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (por todas, 154/1990, de 15 de octubre, F. 3; 204/1996, de 16 de diciembre, F. 2; 2/2003, de 16 de enero, F. 3). Esta garantía material, vinculada a los principios de tipicidad y legalidad, tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto que un exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, creando una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializando la imposición de una sanción no prevista legalmente (por todas, SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 3; 180/2004, de 2 de noviembre, F. 4; 188/2005, de 4 de julio, F. 1; 334/2005, de 20 de diciembre, F. 2 ).

La reciente sentencia de esta Sala Segunda núm. 487/2007 de 29.5, recuerda como la STC 334/2005, 20 de diciembre, ha vuelto a insistir en que el núcleo esencial de la garantía material del non bis in idem reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hecho y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada (cfr. también SSTC 229/2003, 159/2003 y AATC 513/2005, 395/2004 Y 141/2004 ).

En similar sentido las SSTS. 1207/2004 de 11.10, 225/2005 de 24.2, conforme al Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.5.2003, tiene declarado que el principio "non bis in idem" se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho al principio de legalidad en materia penal y sancionadora del art. 25.1 CE, que en su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento (STC 2/2003, de 16 de enero ) y que, en una de sus más conocidas manifestaciones, supone que no recaiga duplicidad de sanciones - administrativa y penal- en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento, según se declaró ya en la STC 2/1981, de 30 de enero . La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente.

Pero la misma jurisprudencia constitucional, admite la posibilidad de la doble sanción -penal y administrativa- en los supuestos en que, en el seno de una relación de supremacía especial de la Administración con el sancionado, esté justificado el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez la potestad sancionadora por la Administración (SSTC 2/1981, de 30 de enero, F. 4; 94/1986, de 8 de junio, F. 4; y 112/1990, de 18 de junio ), siempre que la pena resultante se compute la sanción administrativa sufrida (STS. 13/2006 de 20.1 ).

En el presente caso ninguna vulneración de este consolidado cuerpo de doctrina puede entenderse cometida. La comunicación expresada no es una sanción por lo que no ha existido doble incriminación de un mismo hecho, debiendo descartase cualquier posible infracción tanto en el ámbito material como procesal, de la prohibición constitucional.

RECURSO INTERPUESTO POR GRUPO ANTRES GENERALES SL.

SEPTIMO

El motivo primero por quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim . por consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, en cuanto se condena a la recurrente como responsable civil subsidiaria expresando en los hechos probados que el acusado "la abordó a la víctima) sirviéndose de la circunstancia de ser empleado de la empresa que gestionaba el aparcamiento".

El motivo debe ser desestimado.

Una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.2.98, 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 15.4.2004,

11.1.2005, 3.7.2006 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean

    compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

    La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del factum y sustituyendo, en definitiva la obligada narración de los hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo judicial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (STS. 28.5.2002 ).

    Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se escriba en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo. (SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7 ). En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determina la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

    Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohibe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal, por cuanto el vicio sentencial denunciado no es viable cuando el Juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, perno no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predetermina el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

    En definitiva, en palabras de la STS. 152/2006 de 1.2, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico.

    Ahora bien al describir en el factum que el acusado "la abordó sirviéndose de la circunstancia de ser empleado de la empresa que gestionaba el aparcamiento", se está expresando el producto del resultado de la prueba sobre las circunstancias de hecho en tiempo, lugar y ocasión de la actuación del acusado en relación con la víctima y que sirven de sustrato fáctico a la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria en base al art. 120.4 CP . Valoración probatoria que puede ser revisable en casación por otras vías, infracción de Ley o error en la apreciación probatoria, lo que hace inviable el motivo por quebrantamiento de forma denunciado.

OCTAVO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim., en cuanto se viola el art. 120.4 CP .relativo a la responsabilidad civil subsidiaria. Argumenta en síntesis el motivo que no es suficiente con que el delito se haya cometido en el lugar y horario de trabajo, es preciso que, además, el delito guarde una cierta relación con las funciones que desempeñaba el empleado. Cita en su apoyo la STS. 1155/2005 de 23.9 que no estimó la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa constructora por la comisión por parte del ayudante del encargado de la obra, que de hecho realizaba funciones propia de capataz, de un asesinato en uno de los compañeros de trabajo en el lugar de la obra y en horario laboral. Añade que la sentencia recurrida transcribe casi literalmente los Fundamentos Jurídicos de la STS. 47/2006 de 26.1, que hace referencia a un delito imputado a un empleado de una empresa de seguridad que prestaba sus servicios en un Pub o bar municipal, en un supuesto distinto al que nos ocupa, por cuanto por parte de Grupo Antres Generales SL. no se contravino ninguna norma, ni cometió falta o dejación de sus obligaciones. Esta empleadora no era una empresa de seguridad ni tenia encomendada la seguridad del recinto y el trabajador no hacia funciones de vigilancia, ni de seguridad, limitándose a labores de control, entendido este como la mera observancia de lo que ocurría en el lugar de trabajo. El acusado no tenia capacidad de impedir la entrada o el movimiento de las personas o los vehículos en el aparcamiento, ya que éste era gratuito. Por lo mismo, el aparcamiento no es un espacio cerrado y forma parte de las instalaciones de Cines Lauren, siendo esta empresa quien contrató a la ahora recurrente, siendo los empleados de aquella quienes le daban al acusado llaves del aparcamiento, pues este, además del control en el sentido antes expuesto, se dedicaba al mantenimiento del aparcamiento, a abrir las puertas del mismo por la mañana o a cerrarlas por la noche. No aparece ninguna situación de riesgo que el trabajador Jose Luis tuviera que manejar como parte de sus funciones, y estas no comportaban ningún riesgo o peligro para terceras personas, y el caso de la fuerza o de la compulsión sobre personas no formaba parte de sus cometidos y el trabajador tampoco contaba con instrumentos de defensa o de otro tipo.

Finalmente refiere que el Grupo Antres no tenia posibilidad de haber apreciado que Jose Luis era una persona peligrosas a los efectos de la culpa "in eligendo" o "in vigilando", ya que tenia su documentación en regla, permiso de trabajo y de residencia y el contrato con la mediación de los servicios públicos de empleo, y en todo caso el error lo cometió el Estado dejando entrar en nuestro país a una persona en las irregularidades ahora conocidas, ya que el expediente administrativo de regulación carece de la documentación exigida y tampoco constan antecedentes penales cuando el historial delictivo en su país de origen era notorio.

De acuerdo con el criterio mayoritario de este Tribunal tales argumentos de la recurrente merecen ser acogidos y, por ende, procede la estimación del Recurso en este extremo, debiendo dictarse, en tal sentido, la correspondiente Segunda Sentencia,

En efecto, el artículo 120 del Código Penal literalmente establece la responsabilidad civil subsidiaria de las personas, naturales o jurídicas, en relación con los delitos o faltas que cometieran sus empleados, dependientes, representantes o gestores "...en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

Por tanto, esa necesidad de que la infracción haya de cometerse en "el desempeño" de la ocupación que vincula al autor del ilícito con su empleador, ha de interpretarse en el sentido de que no es suficiente con que el delito o la falta se haya producido en meras circustancias de tiempo o espacio coincidentes con los propios de la actividad laboral, sino que, además, se requiere que la conducta objeto de sanción guarde alguna relación con el cometido concreto de la actividad laboral.

De ahí el que, más allá incluso de la aplicación de la clásica doctrina, de contenido fuertemente subjetivista, de la culpa "in eligendo" o "in vigilando" por parte del empleador, la doctrina de esta Sala se ha referido a la denominada "teoría del riesgo" y al correlativo principio "qui sentire commodum, debet sentire incommodum", como fundamento de esta responsabilidad civil subsidiaria dispuesta por el Legislador, lo que sin duda supone un paso hacia la "objetivación" de dicha responsabilidad, pero manteniendo no obstante la necesidad de alguna vinculación entre la actividad del trabajador, en cuanto que ésta reporta un beneficio para su principal ("commodum"), con el delito cometido y la responsabilidad de él derivada ("incommodum").

Así, en el presente caso, en el que no nos estamos refiriendo a un vigilante que, en vez de cumplir con su obligación de impedir las sustracciones o los daños en los vehículos a su cargo, que es precisamente el contenido de su actividad laboral, las lleva a cabo él mismo, ni siquiera a un responsable de seguridad, encargado de velar por los clientes del aparcamiento, que aprovecha esa circunstancia para agredir a quien se encuentra especialmente desprotegido, precisamente por el incumplimiento de sus obligaciones laborales por parte del propio agresor, sino que, como ya se dijo, el condenado era, tan sólo, el encargado del control de las instalaciones, en funciones tales como las de abrir y cerrar el local, habiendo llevado a cabo, por tanto, un delito contra la libertad sexual de su víctima, comportamiento totalmente ajeno al contenido de su relación laboral con la recurrente, no puede, en consecuencia, afirmarse que el delito guardase relación alguna, al margen de las ya referidas coincidencias meramente de tiempo y lugar, con el "desempeño de sus obligaciones y servicios", con respecto a la relación laboral que le vinculaba a la recurrente.

No siendo, por ello, suficiente, para derivar la responsabilidad analizada, la concurrencia exclusiva de relación entre las mencionadas circustancias de tiempo y lugar de la comisión del delito y de la actividad laboral de su autor, y procediendo en consecuencia, como ya se adelantó, la estimación del motivo. NOVENO: Que desestimándose el recurso interpuesto por Jose Luis, se le imponen las costas originadas por el mismo; y estimándose el planteado por el responsable civil subsidiario Grupo Antres Servicios Generales SL. se declaran de oficio las costas de su recurso, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Jose Luis

, contra sentencia de fecha 6 de noviembre de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Primera, que le condenó como autor de un delito de asesinato y agresión sexual; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el responsable civil subsidiario GRUPO ANTRES GENERALES SL., y en su virtud casamos y anulamos referida sentencia dictando a continuación nueva sentencia más acorde a derecho; con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lérida, Sumario número 4 de 2004, y seguida ante la Audiencia Provincial de Lérida, Sección 1ª, por delito de asesinato, contra Jose Luis, nacido en Ioja Malara, Ecuador, el día 5 de octubre de 1961, con NIE NUM000, hijo de Cecin y de Flor María, actualmente interno en el Centro Penitenciario Ponent de esta ciudad por esta causa, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el día 1.12.2004 hasta la actualidad; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Tal como se ha razonado en el Fundamento Jurídico Octavo de nuestra sentencia precedente, procede dejar sin efecto la responsabilidad civil subsidiaria acordada en la sentencia de instancia de Grupo Antres Servicios Generales SL., al no concurrir los presupuestos necesarios para la aplicación del art. 120.4 CP .

Que manteniendo los pronunciamientos relativos al acusado Jose Luis, debemos revocar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Primera de fecha 6 de noviembre de 2006, en el único extremo de dejar sin efecto la responsabilidad civil subsidiaria acordada de Grupo Antres Servicios Generales SL.

III.

FALLO

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

Voto particular

FECHA:18/10/2007

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, CONTRA SENTENCIA DICTADA EL DÍA 18 DE OCTUBRE DE 2007 EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 11313/2006 -P

El Magistrado que suscribe este Voto Particular, con todos los respetos a la decisión mayoritaria de esta Sala, no se encuentra conforme con la estimación del motivo segundo por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. interpuesto por el responsable civil subsidiario, en base a las razones siguientes que con todo respeto a la Resolución mayoritaria expondrá a continuación:

El motivo no obstante, su cuidada y detallada argumentación, no debió ser estimado.

El art. 120 CP . establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente: "Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

A primera vista podría pensarse que la relevancia criminal de la conducta del empleado la aleja, normalmente, de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse un interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa), temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa), formal (con uniforme de la empresa), o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa). Por ello tratándose de una responsabilidad objetiva en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. Así la STS. 1.7.2002, condena al empleado de un "controlador laboral" de unas obras que agrede sexualmente a dos niñas que habían acudido a jugar en las cercanías y el empleado las condujo bajo engaño (las niñas creyeron que era su vigilante) a una caseta de obras; y la STS. de 23.6.2005, en un caso de camarero de hotel que asistía a una fiesta organizada por la empresa para sus empleados, ausentándose de ella para cometer un delito de robo, violación y homicidio, argumentando que si bien es cierto que no se encontraba en el ejercicio de sus funciones en sentido estricto, su presencia en el lugar de los hechos y las facilidades para acceder a ese lugar se derivan de su relación con la empresa.

Según la doctrina de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP . es preciso, de un lado que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Estos requisitos, dada la naturaleza jurídica privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Por ello, la interpretación de ambos requisitos se efectúa con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum" (Sentencias 525/2005 de 27.4; 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS nº 1987/2000, de 14 de julio, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, «bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma», lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba. En el caso que examinamos en el relato fáctico se destaca que el acusado fue contratado por Grupo Antres Servicios Generales SL., el 1.10.2004, a fin de desempeñar tareas de control en el aparcamiento publico y gratuito sito en L'Illa de L'Ou, junto al Campus de la Universidad de Lleida, siendo el encargado de controlar la entrada y salida de vehículos del aparcamiento, su mantenimiento, así como abrir y cerrar las puertas de acceso y salida a dicha garaje.

Asimismo se hace constar que el día 23 de noviembre de 2.004, que el acusado tenía horario de trabajo desde las 15 hasta las 24 horas, y ese día, Rosa, --estudiante de Derecho en la Universidad de Lleida -- había estacionado su vehículo Suzuki (Y.) en el citado aparcamiento como hacía en otras ocasiones. Alrededor de las 22,30 horas del mencionado día y cuando Rosa se disponía a retirar el 4 vehículo, Jose Luis --que se encontraba desempeñando sus funciones de controlador del aparcamiento y dentro de su horario laboral-- la abordó sirviéndose de la circunstancia de ser empleado de la empresa que gestionaba el aparcamiento y .... en un momento determinado, para evitar ser descubierto por los gritos de auxilio que pudiera emitir, le tapó fuertemente la boca con la mano y la trasladó a la fuerza a la planta sótano del aparcamiento, emplazamiento más solitario y oscuro, justo en el lugar donde tiempo antes se había instalado una cadena que impedía el acceso a posibles usuarios a una zona sin salida y vetada al paso de vehículos, siendo en ese lugar donde llevó a cabo las acciones delictivas que culminaron con la violación y asesinato de Rosa .

Del anterior relato fáctico se desprende que el acusado prestaba sus servicios en el aparcamiento donde los hechos sucedieron y es en atención a esa condición por lo que se encontraba en dicho lugar.

Los delitos se concretan en su horario laboral y en lugar bajo el control del responsable penal. Por lo tanto su presencia en el lugar de los hechos se debía a su relación de dependencia con la empresa, cuya responsabilidad civil se cuestiona, pues de no tratarse de un empleado no habría tenido acceso a la zona donde ocurren los hechos. Dependencia que en esas condiciones subsistía durante el tiempo en que permaneció en el lugar, y de la que se valió el acusado para llevar a cabo su acción delictiva desde su inicio hasta el final, aprovechando la mayor facilidad que su condición de empleado del aparcamiento le comportaba para acercarse a su víctima, sin despertar sospecha inicial y eligiendo víctima, joven que llegaba sola, y lugar y horario donde iniciar y continuar el ataque, trasladando a su víctima a una zona no transitada de la planta sótano.

Consecuentemente se encontraba en el ejercicio de sus funciones y su presencia en el lugar de los hechos y las facilidades para acceder a ese lugar se derivan en todo caso su relación de dependencia con la empresa y se producen en su propio ámbito de actuación, en cuanto había accedido a la zona en ese momento como consecuencia de su condición de empleado encargado del mantenimiento del aparcamiento, control de acceso y salida de vehículos y apertura y cierre de sus puertas.

Dados los hechos probados no es posible desvincular las actividades y servicios prestados por el acusado para la empresa, de su posibilidad de acceso y su presencia en el lugar de los hechos en el momento en que éstos ocurren. La responsabilidad civil subsidiaria no procedería solo en el caso de que los actos delictivos estén desconectados del ámbito de las citadas actividades y servicios (STS. 1957/2002 de 26.11 ), lo cual aquí no acontece, pues el acusado actuó en la comisión de los hechos delictivos, dentro de su horario laboral en el lugar de trabajo cuyo control tenia encomendado y valiéndose de estas circunstancias en la forma de realización de los delitos.

Consecuentemente el motivo debió ser desestimado y mantenerse la responsabilidad civil subsidiaria de Grupo Antres Servicios Generales, SL.

Fdo.: D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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