STS, 14 de Marzo de 2014

PonenteFERNANDO SALINAS MOLINA
ECLIES:TS:2014:2553
Número de Recurso1317/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución14 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Don Carlos Daniel , representado y defendido por la Letrada Doña Raquel Muñiz Ferrer, contra la sentencia dictada en fecha 19-febrero-2013 (rollo 3655/2012) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid, de fecha 21- febrero-2012 (autos 536/2011), en autos seguidos a instancia del ahora recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) sobre JUBILACIÓN.

Ha comparecido en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), representados y defendidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina ,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El día 19 de febrero de 2013 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 3655/2012 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid, en los autos nº 536/2011, seguidos a instancia de Don Carlos Daniel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre jubilación. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, es del tenor literal siguiente: " Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Agustín Sauto Díez, en nombre y representación de Carlos Daniel , contra la sentencia de fecha 21-02- 2012, dictada por Jdo. de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos número demanda 536/2011, seguidos a instancia de Justino frente a Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas ".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de fecha 21 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- El demandante, nacido el NUM000 -50, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 . Segundo.- El actor ha trabajado en el Banco Español de Crédito, S.A. hasta el 1-12-02, fecha en la que pasó a situación de prejubilación. El cese se produjo como consecuencia de la solicitud del demandante, contestándole el Banco, mediante carta de fecha 30-11-02 que 'en contestación a su escrito de 21-11, por medio de la presente queremos participarle que el Banco ha acordado acceder a su solicitud de suspender su contrato de trabajo e inmediato pase a la situación de jubilado en los términos recogidos en el mencionado escrito, y que se concretan en: 1° Su baja en el Banco se producirá, a todos los efectos, el 30-11-02. Desde el día 1-12-02 y hasta el día que cumpla 60 años de edad, el Banco le asignará una cantidad bruta anual de 23.135,23 euros, periodo de tiempo durante el cual, consecuentemente, no realizará actividad que pueda suponer concurrencia con la del Banco, salvo previa autorización expresa del mismo. Estas percepciones se realizarán por mensualidades vencidas y lógicamente en proporción al periodo de tiempo que en cada ejercicio se encuentre en esta situación. 2° Por su parte deberá suscribir un Convenio especial con la Seguridad Social hasta el día en el que cumpla los 60 años de edad, fecha en la que solicitará su jubilación ante el Organismo Oficial correspondiente para percibir las prestaciones que por tal motivo le correspondan, y desde la que pasará a situación de jubilado en el Banco. El gasto que se le origine por el pago de la cuota que haya de satisfacer a la Seguridad Social derivado del convenio especial suscrito le será reembolsado por el Banco, aplicándosele sobre las citadas cantidades las retenciones que legalmente correspondan. Salvo que recibamos instrucciones suyas en contra, procederemos a gestionar, ante la Seguridad Social, la domiciliación del pago de las cuotas. 3° El día que cumpla 60 años de edad causará baja en el convenio especial y pasará a situación de jubilado en el Banco, el cual, con efectos de esa misma fecha le asignará un complemento anual bruto de 10.791,43 euros (...)'. Tercero.- El NUM000 -11, al cumplir 61 años, el actor solicitó pensión de jubilación, le fue reconocida por resolución de 11-2-11 con efectos del 3-2-11, con una base reguladora de 2522,18, porcentaje del 68%, por un periodo de 46 años de cotización. Cuarto.- Formulada Reclamación Previa, fue desestimada por entender que no es de aplicación la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , dado que el hecho causante se produjo el 1-12-02, fecha anterior a la entrada en vigor de dicha Ley ".

La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda formulada por D. Carlos Daniel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los organismos demandados de las peticiones formuladas ".

TERCERO

Por la Letrada Doña Raquel Muñiz Ferrer, en nombre y representación de Don Carlos Daniel , formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30-mayo-2012 (rollo 6460/2011 ). SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 207 e) de la Ley de la Jurisdicción Social, por infracción del art. 161 bis.2 de la Ley General de la Seguridad Social , redactado a tenor de lo establecido en la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, así como la Disposición Final Tercera de la Ley 40/2007 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 18 de julio de 2013, se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), representados y defendidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 13 de marzo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- En el supuesto sometido ahora a la consideración de esta Sala, como se deduce, en esencia, de los inalterados hechos declarados probados de la sentencia de instancia (SJS/Madrid nº 17 de fecha 21-febrero-2012 -autos 536/2011), resulta que: a) el demandante, nacido el NUM000 -1950, afiliado a la Seguridad Social, trabajó en la entidad Banesto hasta el día 01-12- 2002, fecha en la que pasó a situación de prejubilación; b) el cese se produjo como consecuencia de la solicitud del demandante, contestándole la empleadora que " ... el Banco ha acordado acceder a su solicitud de suspender su contrato de trabajo e inmediato pase a la situación de jubilado en los términos recogidos en el mencionado escrito, y que se concretan en: 1° Su baja en el Banco se producirá, a todos los efectos, el 30-11-02. Desde el día 1-12-02 y hasta el día que cumpla 60 años de edad, el Banco le asignará una cantidad bruta anual de 23.135,23 euros ...2° Por su parte deberá suscribir un Convenio especial con la Seguridad Social hasta el día en el que cumpla los 60 años de edad, fecha en la que solicitará su jubilación ante el Organismo Oficial correspondiente para percibir las prestaciones que por tal motivo le correspondan, y desde la que pasará a situación de jubilado en el Banco. El gasto que se le origine por el pago de la cuota que haya de satisfacer a la Seguridad Social derivado del convenio especial suscrito le será reembolsado por el Banco ... 3° El día que cumpla 60 años de edad causará baja en el convenio especial y pasará a situación de jubilado en el Banco, el cual, con efectos de esa misma fecha le asignará un complemento anual bruto de 10.791,43 euros (...) "; c) el 03-02-2011, al cumplir 61 años, el actor solicitó pensión de jubilación, que le fue reconocida por resolución del INSS de fecha 11-02-2011, con efectos del 03-02-2011, con una base reguladora de 2.522,18, porcentaje del 68%; d) formulada reclamación previa solicitando un porcentaje superior (76%), fue desestimada por entender que no era de aplicación la Ley 40/2007, dado que el hecho causante se produjo el 01-12-2002, fecha anterior a la entrada en vigor de dicha Ley. La sentencia de instancia desestimó la demanda.

  1. - Interpuesto por el demandante recurso de suplicación, la Sala de suplicación (STSJ/Madrid 19-febrero-2013 -rollo 3655/2012 ), a pesar de partir de que la sentencia de instancia no tenía acceso al recurso de suplicación dado que las diferencias anuales pretendidas respecto a una pensión de jubilación ya reconocida no excederían de 3.000 € anuales, entra a conocer del fondo del asunto para desestimar el recurso; argumentando, en esencia, que el demandante ha hecho uso fraudulento de la norma contenida en el art. 167.bis.2 LGSS , puesto que « desde el día 31-12-2011, el demandante dejó de mantener relación laboral con el Banco, por lo que tampoco mantenía ninguna relación de seguros sociales que, en todo caso, son consecuencia necesaria de la relación laboral conforme a lo dispuesto en el art. 7.1.a) LGSS ... En sentido contrario, si no ha prestado sus servicios como trabajador por cuenta de Banesto desde el 31-12-2001, no está incluido desde entonces en el Sistema de la Seguridad Social y cualquier contrato que pueda hacer con Banesto cuando ya no mantenían relación contractual de trabajo alguna no puede afectar a un tercero, como es la Seguridad Social. Los contratos, dice el art. 1257 del Código Civil , sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, por lo que lo acordado entre Banesto y el actor el 01-06-2009, en que firmaron el acuerdo novatorio al que se refiere el hecho probado tercero de la sentencia no afecta en modo alguno a la Seguridad Social que no fue parte del mismo; que no fue parte contratante ».

SEGUNDO

1.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación unificadora. La entidad recurrida INSS ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que, de entrarse a conocer del fondo del asunto, el recurso ha de ser declarado procedente.

  1. - Con carácter previo, debe destacarse que aunque en la sentencia de suplicación recurrida se afirma la inexistencia de cuantía a efectos del acceso al recurso de suplicación se entre a conocer del fondo del asunto. Por esta Sala, tal como está delimitado el objeto del litigio en base a las alegaciones oportunamente deducidas por las partes, en aras a la seguridad jurídica para intentar dar en unificación de doctrina respuesta igual a supuestos semejantes y teniendo en cuenta la existencia de múltiples asuntos sobre el mismo tema objeto de este litigio ante distintos órganos de la jurisdicción social y ante esta propia Sala de casación, se entiende que concurre el requisito de afectación general que posibilitaba el acceso a la suplicación ( art. 191.3.b LRJS ) y derivadamente a la casación unificadora, y que, además por razones de economía procesal, dado que ya está resuelto en la sentencia impugnada el fondo del asunto, sin necesidad de decretar su posible nulidad para que la Sala de suplicación dictara de nuevo otra sentencia sobre el fondo, procede, en su caso, que esta Sala conozca del mismo de concurrir los restantes presupuestos para ello ( arts. 219.1 , 222 a 224 LRJS ).

  2. - La sentencia invocada como de contraste ( STSJ/Madrid 30-mayo-2012 -rollo 6460/2011 ) desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS contra la sentencia de instancia. Como resulta de dicha sentencia, el actor, nacido el NUM002 -1949, había venido prestando servicios para Banesto, en el que cesó el 30-04-2001, en virtud de acuerdo colectivo de prejubilación, en el que se pactó que hasta que cumpla los 60 años de edad el Banco le abonará la cantidad bruta anual pactada, debiendo suscribir un Convenio Especial con la Seguridad Social. Con posterioridad, el actor y Banesto suscribieron un acuerdo en el que se hace constar que, con la finalidad de que resulten aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161.1 bis 2 de la LGSS , con fecha 29-abril-2009 ha sido suscrito un Acuerdo Colectivo entre la empresa y la representación sindical, siendo aplicables desde la fecha de prejubilación las condiciones de este acuerdo, que sustituyen a las que hasta este momento venían siendo de aplicación, procediendo Banesto a abonar al actor, hasta que cumpla 61 años de edad la cantidad bruta anual complementaria pactada hasta el año que cumpla los 60 años. Solicitada pensión de jubilación anticipada le fue reconocida mediante resolución del INSS con un porcentaje del 68%, entendiendo el actor que le correspondía un porcentaje del 76%. La sentencia entendió que la empresa, en virtud de la obligación adquirida mediante contrato individual de prejubilación, ha abonado al actor, tras la extinción del contrato de trabajo y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, representa un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social, por lo que el actor cumple los requisitos exigidos por el art. 161 bis 2 LGSS , en la redacción dada por la ley 40/2007, por lo que procede reconocerle el porcentaje reclamado aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación.

  3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el art. 219.1 LRJS , ya que en ambos casos se trata de trabajadores de Banesto a los que en los años 2001 o 2002 se les reconoce la prejubilación, pactando con el Banco la percepción de determinadas cantidades hasta cumplir la edad de 60 años; con posterioridad las partes suscribieron un acuerdo en el que se hace constar que, con la finalidad de que resulten aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el art. 161.1 bis 2 LGSS , con fecha 29-04-2009 se había suscrito un Acuerdo Colectivo entre la empresa y la representación sindical, siendo aplicables desde el indicio de la prejubilación las condiciones de este acuerdo, que sustituyen a las que hasta este momento venían siendo de aplicación, procediendo Banesto a abonar al actor las diferencias económicas correspondientes, consistentes en una cantidad que, en cómputo global, representa un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social. Solicitada pensión de jubilación anticipada les fue reconocida con un porcentaje del 68%, entendiendo los actores que les correspondía un porcentaje del 76%. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que no procede reconocer el porcentaje reclamado aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación, la de contraste concluye afirmando que el actor tiene derecho al percibo del porcentaje reclamado. Cumplidos los requisitos de los arts. 219.1 y 224 LRJS , procede entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada.

TERCERO

1.- Al amparo del art. 207.e) de la LRJS , el recurrente alega que la sentencia recurrida infringe el art. 161.bis 2 LGSS , redactado por Ley 40/2007, de 4 de diciembre, así como la Disposición Final Tercera de dicha norma .

  1. - Para una recta comprensión de la cuestión debatida, procede la trascripción del precepto aplicable, art. 161.bis.2 LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre:

    " 2. Podrán acceder a la jubilación anticipada, los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos:

    1. Tener cumplidos los sesenta y un años de edad, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior.

    2. Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación.

    3. Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, se computará como cotizado a la Seguridad Social, el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

    4. Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1.

    Los requisitos exigidos en los apartados b) y d) no serán exigibles en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social.

    En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este apartado, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir los sesenta y cinco años, de los siguientes coeficientes:

    1. Entre treinta y treinta y cuatro años de cotización acreditados: 7,5 por ciento.

    2. Entre treinta y cinco y treinta y siete años de cotización acreditados: 7 por ciento.

    3. Entre treinta y ocho y treinta y nueve años de cotización acreditados: 6,5 por ciento.

    4. Con cuarenta o más años de cotización acreditados: 6 por ciento.

    Para el cómputo de los años de cotización se tomarán años completos, sin que se equipare a un año la fracción del mismo ".

  2. - Por su parte la Disposición Final Tercera establece: " Eficacia en la aplicación de las modificaciones legales.

  3. Las modificaciones en el régimen jurídico de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social introducidas por medio de la presente Ley, serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma, salvo en los supuestos a que se refiere el último párrafo del apartado 4 del artículo 179 y la disposición transitoria decimosexta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

  4. A efectos de la aplicación del requisito a que se refiere la letra d) del apartado 2 del artículo 161 bis y el párrafo tercero de la norma 2.ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , se considerará, en todo caso, que las jubilaciones anticipadas causadas entre 1 de enero de 2004 y la fecha de entrada en vigor de la presente Ley motivadas por ceses en la relación laboral producidos en virtud de expedientes de regulación de empleo tienen carácter involuntario ".

  5. - Procede, en primer lugar, examinar si la redacción introducida por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, resulta de aplicación al supuesto debatido, lo que fue cuestionado por el INSS manteniendo que la nueva previsión contenida en la Ley 40/2007 no resulta de aplicación al supuesto examinado pues el actor suscribió un contrato de prejubilación en el año 2002 y solicitó la pensión de jubilación el 03-02-2011, alcanzada la edad de 61 años. A este respecto hay que señalar que la Disposición Final Tercera establece que las modificaciones introducidas por la Ley serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma, salvo en los supuestos que expresamente enumera, entre los que no se encuentra el aplicable al asunto examinado. A tenor de la Disposición Final Sexta de la norma, entrará en vigor el día 1 del mes siguiente al de su publicación en el BOE, y, como apareció publicada en el BOE de 05-12-2007, su entrada en vigor se produjo el 01-01-2008.

  6. - El hecho causante de la jubilación anticipada del actor no es la fecha en la que el actor se prejubiló (01-12-2002), en cuyo caso no le serían aplicables las previsiones contenidas en la Ley 40/2007, sino la fecha en la que accede a la jubilación anticipada, es decir, el 03-02-2011, al cumplir los 61 años de edad, fecha en la que estaba en vigor la Ley 40/2007, por lo que resulta plenamente aplicable. En efecto, el actor no está formulando reclamación alguna a su empleador derivada de su relación laboral o del contrato de prejubilación, en su día suscrito, en cuyo supuesto sería relevante, a efectos de determinar la legislación aplicable, tomar en consideración la fecha del cese en el trabajo, sino que reclama la prestación de jubilación, prestación cuya responsabilidad incumbe a la Seguridad Social. Por lo tanto el hecho causante se produce el día en el que nace el derecho a dicha prestación, que es el día en el que el actor cumple 61 años de edad -- al tratarse de jubilación anticipada -- y solicita la correspondiente prestación.

  7. - De los hechos declarados probados de la sentencia de instancia con relación a los documentos a los que se remite e integrados con las afirmaciones de valor fáctico contenidos en la sentencia de suplicación ahora impugnada, resulta que el actor, en el momento de solicitar la pensión de jubilación anticipada (03-02-2011 ) reúne los siguientes requisitos: a) Solicitó la pensión de jubilación anticipada al cumplir 61 años de edad; b) Ha cotizado más de treinta años (46 años) a la Seguridad Social; c) En virtud de Acuerdo Colectivo, que posteriormente se plasma en un contrato individual, Banesto ha abonado al actor, con posterioridad a su acceso a la prejubilación y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, representa un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social.

  8. - Por lo tanto, concurren los requisitos exigidos por la norma, art. 161.bis.2 LGSS y DF.3ª.1, en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , para causar el derecho a la jubilación anticipada en las condiciones que la misma establece, que en el caso examinado se concretan en que la pensión de jubilación anticipada ha de reconocerse con un porcentaje sobre la base reguladora del 76 %, en lugar del 68 % fijado por la Entidad Gestora. No cabe entender que el acuerdo novatorio del contrato de prejubilación, suscrito entre el actor y Banesto el 29 de abril de 2009, carezca de validez, ni que el mismo se haya efectuado con la única finalidad de forzar la aplicación de una nueva regulación, que no le es aplicable al actor o, incluso, que tal contrato no exista. El citado pacto es válido y eficaz ya que el fraude de ley, que parece sugerir la recurrida, no se presume, sino que hay que acreditarlo y no consta dato alguno que permita concluir la existencia del citado fraude. La asunción por parte de Banesto del mayor gasto que ha supuesto la novación del contrato de prejubilación del actor obedece, tal y como se consigna en el mismo, a lo pactado en Acuerdo Colectivo suscrito por el Banco con la representación sindical el 29-abril-2009, en el que expresamente se hace constar: " Con la finalidad que resulten aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161.bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social , con fecha 29.04.09 ha sido suscrito un Acuerdo Colectivo con la representación sindical, en el cual se establece la aplicación de las citadas mejoras a quienes adapten sus condiciones de prejubilación a las establecidas en el citado Acuerdo ".

  9. - El acuerdo citado, plenamente válido, despliega su eficacia en los contratos individuales que, al amparo del mismo ha suscrito Banesto con los trabajadores prejubilados, cuyas condiciones de prejubilación no tenían en cuenta el requisito exigido en el art. 161.bis.2 LGSS ex Ley 40/2007, por haber sido pactadas las citadas condiciones con anterioridad a la aparición de dicha norma, cumpliendo los requisitos exigibles en el momento en que se suscribieron para que los trabajadores pudieran acceder en un futuro a la jubilación anticipada. Al ser modificadas dichas condiciones por disposición legal, no es que el Banco y los trabajadores suscriban un contrato fraudulento para acceder a la jubilación anticipada, sino que se limitan a pactar las condiciones, -- sustituyendo a las establecidas en el primitivo contrato de prejubilación --, que permitan al trabajador acceder a la jubilación anticipada en las condiciones establecidas por la nueva norma. De interpretarse como pretende la Entidad Gestora se haría de peor condición al trabajador prejubilado con anterioridad a la aparición de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que al que se prejubila con posterioridad y que, a la vista del contenido de la norma, acuerda unas condiciones de prejubilación acordes con las exigencias de la misma, siendo de destacar, que en modo alguno puede aceptarse la tesis de la sentencia recurrida respecto de que el demandante al cesar de prestar servicios en Banesto se sitúa fuera del Sistema de la Seguridad Social, pues con ello se desconoce que el Convenio Especial con la Administración de la Seguridad Social ( art. 125.2 LGSS ) comporta « la iniciación o la continuación de la situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda » y que tiene « como objeto al cotización al Régimen de la misma en cuyo ámbito se suscriba el convenio y la cobertura de las situaciones derivadas de contingencias comunes mediante el otorgamiento de las prestaciones » (art. 1 Orden TAS/2865/2003, de 13/Octubre).

CUARTO

Por todo lo razonado, -- y en el mismo sentido que se pronuncia esta Sala sobre idéntica cuestión, deliberada el mismo día, en las sentencias dictadas en los recursos de casación unificadora 1460/2013 , 1679/2013 , 1687/2013 , 1318/2013 y 1302/2013 --, procede la estimación del recurso formulado, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Don Carlos Daniel , contra la sentencia dictada en fecha 19-febrero-2013 (rollo 3655/2012) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid, de fecha 21-febrero-2012 ( autos 536/2011), en autos sobre jubilación seguidos a instancia del ahora recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de tal clase interpuesto por dicho beneficiario contra la sentencia de instancia, estimando la demanda formulada, declarando el derecho del actor a la pensión de jubilación solicitada, con el porcentaje del 76% sobre la base reguladora reconocida (2.522,18 €), con fecha de efectos del día 3-febrero-2011, condenando a las demandadas al abono de la misma, más los atrasos correspondientes y las mejoras y revalorizaciones que procedan. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Salinas Molina hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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    ...en otras pensiones de jubilación anticipada de trabajadores prejubilados en BANESTO en las mismas condiciones. Nos referimos a las SSTS de 14/03/2014 , 17/03/2014 , 18/03/2014 , 19/03/2014 ( rcud 1317/2013 , 1904/2013 , 1687/2013 , 1302/2013 ); 20/03/2014 (rcud. 1318/2013 ) 07/04/2014 (rcud......
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