STS 435/2014, 3 de Junio de 2014

PonenteCANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
ECLIES:TS:2014:2368
Número de Recurso2438/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución435/2014
Fecha de Resolución 3 de Junio de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil catorce.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Lázaro , Serafin y Pedro Francisco , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha 5 de noviembre de 2013 , en causa a los mismos por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente por las Procuradores Gabriel María de Diego Quevedo, José Pedro Vila Rodríguez y Silvia González Milara.

ANTECEDENTES

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número 49 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el num. 66/2013 y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera que, con fecha 5 de noviembre de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" De la apreciación de las pruebas practicadas resulta probado y asi se declara: Que a primeros de julio del 2011 el Grupo XV de la U.D.Y.C.O. vinieron en desarrollar actividades tendentes a la investigación de un grupo de personas dedicadas al trafico de drogas, principalmente cocaína, y cuya actividad se centraba principalmente en Madrid y así se solicitó la intervención de hasta tres teléfonos móviles y de entre ellos el del teléfono num. NUM000 , usado por Lázaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, y que vino en ser acordada por Auto del Juzgado de Instrucción num. 14 de esta Ciudad en fecha 6 de julio del 2012 y siendo prorrogado por auto de Fecha 4 de agosto del 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción num. 49 por Auto de fecha 4 de agosto del 2013 y nuevamente prorrogado por Auto de fecha 2 de septiembre del 2009.

A raíz de tales escuchas se tuvo conocimiento de que el día 26 de septiembre del 2011 se iba a proceder a suministrar una cantidad notable de cocaína en la Ciudad de Valladolid y participando al efecto el anterior, un tal Pedro Francisco y otra persona de Valladolid recibiéndola y para lo que la droga habría de ser recogida en el Chalet sito en Galapagar en la CALLE000 num. NUM001 .

Así, el día 26 de septiembre del 2011 Pedro Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se trasladó al término de Galapagar a la calle dicha para entrar en el Chalet, siendo este el domicilio de persona a quien no afecta la presente resolución por estar en situación de rebeldía y de Ángela -mayor de edad y sin antecedentes penales; tras salir del chalet con un paquete que contenía sustancia que resultó ser cocaína lo deposita en su coche y se encamina hacia la A-6 con dirección Valladolid; a su vez Lázaro , conduciendo su vehículo Alfa Romero Spider con matrícula ....QQQ se dirigía también por la A-6 hacia Valladolid. Ya en esta Ciudad Pedro Francisco tras dejar el vehículo que pilotaba en el parking sito en la Plaza de España de Valladolid, se dirige al restaurante el Figón donde se encontraban Lázaro y además con quien habían quedado Serafin , mayor de edad y con antecedentes penales no computables. Tras salir los tres del restaurante, hacia las 16,20 horas, se dirigen al parking donde se encontraba aparcado el vehículo de que se había servido Pedro Francisco para llegar a Valladolid donde entran éste y Serafin al tiempo que Lázaro se queda vigilando; pasados unos minutos Pedro Francisco tras bajar viene en sacar del maletero un paquete cuadrado y entra en el vehículo para entregárselo a Serafin ; al tiempo Lázaro se introduce en su vehículo Alfa Romeo y sale primero del parking y siendo seguido por el vehículo Ford Escort que pilotaba Pedro Francisco y quien conduce pero una vez en la calle Panadero de Valladolid se baja del vehículo Serafin portando consigo el paquete que le había sido entregado siendo después interceptado por agentes de policía que proceden a ocupar el paquete que contiene una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 1000.4,75 Kg de cocaína y con una riqueza de 51,02 % y que en el mercado ilícito hubiera generado unos beneficios al menos de 24.988,71 euros antes de su dosificación. Serafin es consumidor de sustancias estupefacientes, sobre todo cocaína y benzodiacepina junto con cannabis de larga duración, que le merma ligeramente su capacidad volitiva y cognitiva de los actos que realiza.

A resultas del seguimiento y las investigaciones con prórroga de la intervención telefónica del teléfono num. NUM000 usado por el ya dicho tras solicitarse autorización de entrada y registro en el domicilio de Pedro Francisco sito en la CALLE001 num. NUM002 de Madrid, en el domicilio de Lázaro , sito en la CALLE002 de Guadalajara, y del domicilio sito en la CALLE000 num. NUM001 de Galapagar y que lo es de Ángela y de la persona a quien no le afecta la resolución; entrada y registro que vino en acordarse por Auto de fecha 19 de diciembre del 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción num. 49 de los de Madrid y con el resultado siguiente:

En el domicilio de Pedro Francisco : un teléfono móvil de la marca Samsung con IMEI NUM003 ; un teléfono móvil de la marca Alcatel con IMEI NUM004 , un teléfono móvil de la marca Nokia con IMEI NUM005 y una tarjeta sim de la compañía Movistar con numeración NUM006 ; cuatro envoltorios que contenían cocaína con un peso total de 5,3 gramos cuyo valor en el mercado ilícito es de 145,89 euros, no habiendo quedado acreditado que estuviere destinado al trafico, y un trozo que resultó se cannabis de 0.030 gramos.

En el domicilio de Lázaro se encontró:

-1310 euros en efectivo.

- Báscula de precisión negra marca Tanita y dando positivo a la cocaína.

- Molinillo marca Taurus con restos de sustancia que dio positivo a la cocaína.

- Tarjeta similar a las de crédito con numeración NUM007 dando positivo a cocaína y tarjeta con numeración NUM008 con sustancia adherida que dio positivo a la cocaína.

- Diversas bolsas que contenían cocaína con grado de pureza distinto y arrojando 36,1 gramos de cocaína con una pureza media de un 51,2% cuyo valor en el mercado ilícito es de 2454,96 euros

- Cinco bloques con cinco tabletas cada uno de ellos de sustancia vegetal que resultó ser hachís y una tableta de sustancia vegetal que resulto se hachís y bolsa de autocierre con sustancia vegetal que resulto ser hachís cuyo peso total lo es de 5.055,3 kg y con valor en el mercado ilícito de 28.765,78 euros.

- Bolsa de cafeína con 50 gramos.

- Bolsa de fenacetina con un peso de 49,9 gramos.

- Bolsa de tetracaína con un peso de 52,4 gramos.

- Bolsa de sustancia blanca con un peso de 333 gramos.

- También se hallaron los vehículos marca Peugeot modelo 407 de propiedad de Lázaro , Alfa Romeo con matrícula ....QQQ cuyo registro administrativo lo es a nombre de Argimiro aunque su propietario lo es el anterior, coche BMW matrícula ....GGG y vehículo Peugeot modelo 407 con matrícula .....NSB

En el domicilio de Ángela y de su pareja a quien no le afecta la presente resolución se encontró:

- 38.755 euros.

- Distintas garrafas y botes plásticos conteniendo productos químicos tales como éter etílico, ácido sulfúrico, ácido acético, acetona, diclorometano, butanona hexano, ácido clorhídrico, cloruro de calcio, acido bórico, hidróxido de sodio, ácido cítrico, amoniaco y permanganato de potasio.

- Diversos útiles como microondas, herramientas tipo sargentas, prensas hidráulicas, multitud de palanganas, coladoras, cintas de embalar, papel secante y maderas en forma de molde.

- Maquina contadora de billetes, dos equipos informáticos y un equipo de circuito cerrado de televisión de la marca AVTECH con diversas cámaras y otros útiles como una microcámara marca Rothenberg.

- 24 terminales de telefonía móvil, incluyendo diecinueve tarjetas SIM, 8 soportes de tarjetas SIM.

- Dos basculas, un paquete de bolsas transparente de autocierre y una bolsa que contiene bolsas de envasar al vacío.

- Dos botes con líquido de cristal u otro de color azul en periodo de extracción o precipitación.

- Un bloque de sustancia de color blanco con un peso aproximado de 565 gramos que resultó ser cocaína, trece envoltorios con sustancia de lo que resultó ser cocaína y de distinto peso; que todo lo anterior resultó tener un peso de 1.345,9 de cocaína con diversos grados de pureza; así mismo se halló 15,6 gramos de anfetaminas con una riqueza media de un 8,9% y 191 gramos de MDMA con un riqueza media de un 57,6% ; el total de la venta en el mercado ilícito de tales sustancias hubiere reportado un beneficio ilícito que ascendería a 67.465,76 euros.

No ha quedado acreditado que todos los anteriores objetos fueren de posesión de Ángela ni que con otra persona colaborare en la manipulación, corte y distribución para la venta ni que pusiere en contacto telefónico a clientes con la persona de su pareja y a quien no afecta la presente resolución.

Que Hipolito , mayor de edad y sin antecedentes penales, a julio del 2011 ostentaba la condición de Guardia Civil y siendo consumidor de cocaína y hacia el día 29 de septiembre del 2011 sirviéndose de la credulidad del también agente de la guardia civil Eladio , destacado en la base de datos de la Guardia civil en las Rozas, llevó a cabo la consulta hasta en siete ocasiones en el sistema integrado de gestión operativa de la Guardia Civil, programa Sigo, para saber de la situación procesal de Serafin y ello a petición de Borja a quien los datos del anterior se los había facilitado Lázaro y diciendo al dicho Borja que no constaba nada. A su vez, el día 20 de diciembre desde el destacamento especial de tráfico donde prestaba servicios hizo cuatro consultas en el programa Sigo sobre situación procesal de Ángela , habiendo sido esta detenida el día anterior e informó a Borja telefónicamente.

No ha quedado acreditado que Hipolito pusiere en contacto a proveedores de droga con Lázaro u otra persona vinculada con aquel para después de que ésta la manipulare se procediera a su venta en grandes o pequeñas dosis; ni ha quedado acreditado que facilitare parte del dinero para la adquisición de la droga que después vino en ser incautada en Valladolid

Serafin ha estado en prisión provisional desde el 26 de septiembre del 2011 hasta el día 14 de Enero del 2013; Lázaro ha estado sujeto a prisión provisional desde el día 23 de diciembre del 2011 hasta el día 25 de febrero del 2013; Ángela estuvo sujeta a prisión provisional desde l día 23 de diciembre del 2011 hasta el día 29 de diciembre del 2011".

SEGUNDO: La Audiencia de instancia dictó el siguiente FALLO: "Que debemos condenar y condenamos a Lázaro como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud publica ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de prisión de seis años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 90.000 euros, así como al pago de cuatro sextos de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.

Se acuerda el comiso y adjudicación al Estado del dinero ocupado, y la destrucción de la sustancia que le fue intervenida

Se acuerda la devolución de los vehículos que le vinieron en ser intervenidos al condenado Lázaro .

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Francisco como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud publica ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de prisión, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena, y la de multa de 60.000 euros, y con imposición de tres sextos de las costas causadas.

Devuélvansele los tres teléfonos que le fueron intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado sujeto a prisión provisional por esta causa.

Que debemos condenar y condenamos a Serafin como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud publica ya definido concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 ª y art. 20.2 del Código Penal , a la pena de tres años y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena, y la pena de multa de 50.000 euros, quedando sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de prisión, y pago de tres quintos de las costas causadas.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia que le fue intervenida.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado sujeto a prisión provisional por esta causa.

Que debemos absolver y absolvemos a Ángela del delito de que venia acusada del artículo 368, inciso primero del párrafo primero, del Código Penal en relación con su artículo 369.5 y en concurso ideal con el delito del artículo 371 del C.P . y declarando de oficio las costas causadas de su parte.

Que debemos absolver y absolvemos a Hipolito de un delito del artículo 368, párrafo primero del párrafo primero (sic), del Código Penal en relación con su art art 369.1 y 5 y declarando de oficio las costas de su parte.

Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil tramitada conforme a derecho.

Líbrese testimonio de las declaraciones en el acto del juicio de los testigos Teodosio y Jesús María por si los hechos fueren en su caso constitutivos del delito de omisión del deber de perseguir el delito, y así mismo de la declaración en el acto del juicio del absuelto Hipolito y del testigo Eladio y del informe del Servicio de asuntos internos de la Guardia Civil a los folios dosmilésimo vigésimo primero a dosmilésimo quincuagésimo, ambos inclusive, por si los hechos fueren en su caso constitutivos de un delito de revelación de secretos, y remítanse los Testimonios al Juzgado Decano de esta Capital para su reparto al Juzgado de los de Instrucción que corresponda.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación".

TERCERO.- Con fecha 22 de noviembre de 2013, se dictó Auto de Aclaración por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera , con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "La Sala Acuerda: Que debemos rectificar y rectificamos el error material obrante al antecedente de hecho primero respecto de la mención en cuanto al orden de Pedro Francisco y Serafin ; y que se deja sin efecto, acordando la mención de Serafin y Pedro Francisco .

Que debemos rectificar y rectificamos la mención en hechos probados de su párrafo primero las fechas de 6 de julio del 2012, 4 de agosto de 2013 y 2 de septiembre de 2009; y que se dejan sin efecto, acordando la mención de 6 de julio del 2011, 4 de agosto de 2011 y 2 de septiembre de 2011.

Que debemos rectificar y rectificamos la mención obrante en el fundamento de derecho Quinto, al folio 21, párrafo decimonoveno, la mención de 26 de septiembre de 2013, que se deja sin efecto y acordando en su lugar la de 26 de septiembre de 2011.

A tenor del art. 161 de la L.E.C . el plazo para la interposición del recurso de casación se interrumpe desde que se solicite la aclaración y comenzará a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución".

CUARTO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Lázaro , Serafin y Pedro Francisco , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO.- La representación de Lázaro , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo de los artículos 852 de la L.E.Crim. y del 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías de los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución . SEGUNDO: Al amparo del art. 850.1º de la L.E.Crim ., por denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma que fueron denegadas. TERCERO: Al amparo de los artículos 852 de la L.E.Crim. y del 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, indefensión, a la defensa y a la práctica de medios de prueba pertinentes del art. 24.1 y 2 de la Constitución . CUARTO: Al amparo del art. 851.3º de la L.E.Crim ., quebrantamiento de forma, y del art. 5.4 de la L.O.P.J ., vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a no padecer indefensión, a la defensa, asistencia letrada, proceso con todas las garantías, proceso sin dilaciones indebidas, utilización de medios pertinentes de prueba, presunción de inocencia, intimidad personal, secreto de comunicaciones telefónicas, inviolabilidad del domicilio de los artículos 24.1 y 2, incisos 2 º, 4 º, 5 º y 8 º, y 18.1 , 2 , y 3 ; 10.1 y 2 y 96.1 de la Constitución , en conexión con los arts. 6.1 y 3 By C) y 8.1 y 2 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y con el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

La representación de Pedro Francisco , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., y del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho a un vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a no padecer indefensión, a la defensa, asistencia letrada, proceso con todas las garantías, proceso sin dilaciones indebidas, utilización de medios pertinentes de prueba, presunción de inocencia, intimidad personal, secreto de comunicaciones telefónicas, inviolabilidad del domicilio de los artículos 24.1 y 2, incisos 2 º, 4 º, 5 º, 6 º, 7 º y 8 º, y 18.1 , 2 , y 3 de la Constitución , en relación con los arts. 9.3 º, 10.1 º y 2 º, 96 y 120 de la Constitución en conexión 6.1 y 3 B y C ) y 8.1 y 2 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y con el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción de los artículos 5.1 º, 7.1 º, 11.1 º y 3 º, 18.1 º, 238.3 º y 240.1 º y 2 º, 245.1º b, y 248.2 de la L.O.P.J ., y 4.1 del Código Civil ; arts. 14.1 y 2 , 20-.6 , 21.6 , 29 , 368 , 369.1.4 y 6 , 370.2 y 3 , 373 , 374.1.2.3 y 4 , 376 y 377 del Código Penal, y 118, 141, 283, 297, 282 bis , 283 , 297 , 326 , 459 , 478 , 483 , 484 , 496 , 497 , 498 , 499 , 505 , 520.1 , 520.2 y 4 , 579.3 , 627 párrafo tercero , 630 , 656 y 659 , 678 , 714 , 726 , 730 , 741 , 742 , 745 , 786.2 y 793.2 de la L.E.Crim . TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la L.E.Crim .

La representación de Serafin , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim ., por infracción de los arts. 142 , 742 de la L.E.Crim ., y 368 y 377 del Código Penal . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., al haberse valorado como prueba de cargo escuchas telefónicas que la propia sentencia ha declarado nulas. TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la L.E.Crim ., por contradicción en los hechos probados, ya que en los mismos figuraba que uno de los autos de intervención telefónica es de fecha 4 de agosto de 2003, y debe decir 8 de agosto de 2011 y en otro pone 2 de septiembre de 2009 cundo debe decir 2 de septiembre de 2011. CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 16.1, del 62 y del 368.2 del Código Penal , por entender que el recurrente no tuvo disponibilidad de la droga y que en consecuencia el delito se encuentra en grado de tentativa.

SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEPTIMO .- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 22 de mayo pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 5 de noviembre de 2013 , condena a los recurrentes por delito contra la salud pública. Frente a ella se alzan los presentes recursos fundados en once motivos por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma, error de hecho e infracción de ley.

Los hechos declarados probados consisten, en síntesis muy esquemática, en que a primeros de julio del 2011 la U.D.Y.C.O. solicitó la intervención de tres teléfonos móviles que fue acordada por el Juzgado de Instrucción núm. 14 de Madrid, y a raíz de las escuchas se tuvo conocimiento de que el 26 de septiembre se iba a suministrar una cantidad notable de cocaína en la ciudad de Valladolid, participando en dicha entrega, entre otros, el acusado Lázaro , titular de uno de los teléfonos intervenidos.

El 26 de septiembre el acusado Pedro Francisco se trasladó a un chalet de Galapagar, saliendo del mismo con un paquete, y se dirigió en coche a Valladolid, mientras Lázaro , conduciendo otro vehículo diferente, se dirigía a la misma ciudad. Ya en Valladolid, Pedro Francisco se dirigió a un restaurante donde se encontraban otros dos acusados, Lázaro y Serafin , y una vez reunidos Pedro Francisco entregó a Serafin el paquete que llevaba en el coche, siendo interceptado más tarde por agentes de policía, que procedieron a ocupar el referido paquete, el cual resultó contener cocaína con un peso neto de 1004,75 gramos y con una riqueza del 51,02 %, droga que en el mercado ilícito hubiera generado unos beneficios de, al menos, 24.988 euros.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de Lázaro , al amparo del art 852 Lecrim , y 5 LOPJ , alega vulneración de los arts. 18 3 º y 24 CE , derecho al secreto de las comunicaciones y presunción de inocencia, por estimar que la intervención de las comunicaciones del recurrente se realizó sin cumplir los requisitos legales.

En concreto se alega falta de fundamentación de la resolución judicial que acordó la intervención y falta de control judicial en la práctica de las intervenciones.

La Sala de instancia ya desestimó esta solicitud de nulidad, tanto verbalmente al formularse como cuestión previa en las alegaciones iniciales del juicio, como de forma más motivada, en la sentencia ahora impugnada.

La Sala sentenciadora distinguió entre dos grupos de resoluciones, de una parte, el Auto de seis de julio de 2011, y de otra, los Autos de intervención de 8 de agosto del 2011, y posteriores.

Respecto de estos últimos la Sala sentenciadora admite la nulidad por falta de motivación. Respecto del primero, considera que está motivado por remisión al oficio policial de 6 de julio del 2011, que satisface las exigencias jurisprudenciales.

Este oficio comienza por relacionar que Lázaro ya fue detenido en una ocasión anterior por tráfico de estupefacientes, que emplea varios vehículos que no están a su nombre: hasta tres y que consta su titularidad en otros tres vehículos más. El oficio policial en el que se solicitó la intervención relaciona vigilancias en diversos días del domicilio de Lázaro , dando cuenta de diversos contactos con personas jóvenes, que por su naturaleza y características, son típicos de operaciones de venta de droga, aportando datos minuciosos de estos contactos.

La Sala sentenciadora llega a la conclusión de que a partir del oficio policial se puede inferir que al domicilio del investigado, en diversas horas, acuden personas con estancias breves de unos diez minutos; que el investigado tiene antecedentes policiales relacionados con delitos contra la salud pública; que disfruta de hasta seis vehículos; que algunas de las personas que acceden a su domicilio en el periodo de observación están relacionadas con delitos contra la salud pública, y que incluso a alguno se le ocupó, inmediatamente después de entrevistarse con el investigado, una bolsa con 45 gramos de cocaína, por lo que puede inferirse su dedicación al tráfico.

TERCERO

El criterio del Tribunal sentenciador debe ser ratificado, con desestimación del recurso interpuesto.

La solicitud de nulidad de las escuchas telefónicas constituye una cuestión muy habitual en los recursos de casación contra sentencias dictadas por delitos de tráfico de estupefacientes, por lo que no se estima necesario reproducir una vez más la doctrina de esta Sala en esta materia, remitiéndonos a nuestras STS 301/2013, de 18 de abril , STS 550/2013, de 26 de junio , STS 719/2013, de 9 de octubre y STS 855/2013, de 11 de noviembre , entre otras.

Es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivación de la resolución judicial que acuerda las intervenciones constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril , núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ).

Resultando, además, redundante, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En el caso enjuiciado, y como ya se ha expresado, en el oficio policial que sirve de fundamento a la resolución judicial se aportan datos accesibles a terceros y comprobables objetivamente, que evidencian el carácter fundado y razonable de las sospechas expuestas y que excluyen la hipótesis de intervenciones telefónicas meramente prospectivas.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado en lo que se refiere a la supuesta falta de motivación de la resolución judicial.

Por lo que se refiere a la supuesta falta de control de la intervención, es fácil constatar en las actuaciones que todas las intervenciones telefónicas han sido trasladadas al Juez Instructor, transcribiendo el contenido de las conversaciones y estando a disposición de las partes, tanto el contenido de las grabaciones como su transcripción.

Por todo ello y por lo expuesto en la propia sentencia de instancia, a la que nos remitimos, procede desestimar el motivo de casación interpuesto, que reproduce una impugnación ya formulada, y motivadamente resuelta, en el proceso de instancia.

CUARTO

El segundo motivo, por quebrantamiento de forma, al amparo del art 850 de la Lecrim , denuncia denegación indebida de prueba y el tercero se refiere a la misma cuestión desde la perspectiva de la vulneración constitucional.

Se refiere la parte recurrente a una larga serie de periciales médicas y sicológicas propuestas para acreditar la supuesta drogadicción del recurrente, y a una prueba pericial sobre la droga, propuesta para la cuestionar la agravación de notoria importancia.

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio ):

  1. Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ).

  2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

  3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

  4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 70/2002, de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre ).

  5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ; 359/2006, de 18 de diciembre ; y 77/2007, de 16 de abril ).

  6. Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero ; 19/2001, de 29 de enero ; 73/2001, de 26 de marzo ; 4/2005, de 17 de enero ; 308/2005, de 12 de diciembre ; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre ).

Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala, entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala núm. 948/2013, de 10 de diciembre , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo , 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril , entre otras).

QUINTO

En el caso actual no concurren los referidos requisitos.

En efecto, la prueba pericial propuesta sobre la drogadicción del acusado es innecesaria y redundante, cuando ya se ha acordado una prueba pericial forense sobre el mismo extremo. Y la prueba pericial propuesta para cuestionar la agravante de notoria importancia es manifiestamente irrelevante, pues dicha agravación ha sido desestimada por el propio Tribunal sentenciador, sin necesidad de dicha prueba.

Estos motivos, en consecuencia, deben ser desestimados.

SEXTO

El cuarto motivo, por vulneración constitucional, considera que la cuestión relativa a la nulidad de las intervenciones telefónicas, debió ser resuelta por la Audiencia en las cuestiones previas y no en la sentencia definitiva.

El motivo carece de fundamento. La cuestión planteada es improcedente, como ya se ha razonado, por lo tanto resulta irrelevante para el fallo que se resolviese en cuestiones previas o en la sentencia definitiva. En cualquier caso, el Tribunal sentenciador ya se pronunció al resolver las cuestiones previas inadmitiendo esta pretensión, sin perjuicio de su examen y valoración en la sentencia, por lo que puede decirse que ya se ha producido una decisión en las cuestiones previas, con independencia que la resolución adoptada fuera contraria a la que interesaba la parte recurrente. Y, en tercer lugar, es doctrina consolidada de esta Sala que las cuestiones planteadas como previas pueden dejarse para su decisión en la sentencia si se estima que para su resolución es necesario o conveniente el conocimiento del fondo del asunto, y la valoración del conjunto de la prueba practicada.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

SÉPTIMO

El primer motivo del recurso del condenado Pedro Francisco , al amparo del art 852 de la Lecrim , alega vulneración del art 18 CE , derecho al secreto de las comunicaciones.

El motivo reproduce la impugnación ya desestimada en el primer motivo de recurso del anterior recurrente, por lo que procede su desestimación por las razones ya expuestas.

OCTAVO

El segundo motivo alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En el caso actual el motivo carece manifiestamente de fundamento. La Sala sentenciadora contó con una prueba directa y manifiesta, como son las declaraciones de los policías que vigilaban al recurrente cuando recogió un paquete en un chalet de Galapagar, le siguieron hasta Valladolid y le vieron realizar una operación de tráfico al entregar el paquete a un tercero, resultando contener el referido paquete una relevante cantidad de cocaína.

El resultado de las intervenciones telefónicas, la prueba pericial practicada sobre el contenido del paquete, el resultado del registro en su domicilio, son pruebas adicionales pero, en realidad, innecesarias ante la claridad manifiesta de la acción de transporte y entrega de la droga, acreditada por testigos directos y presenciales.

NOVENO

El primer recurso del recurrente Serafin , por error de hecho al amparo del art 849 de la Lecrim , alega que no existe base para imponer la pena de multa dado que dicha pena debe estar en relación con el valor de la droga y en el caso actual se ignora dicho valor, lo que le lleva a considerar como infringidos los arts. 142 y 742 de la Lecrim, sobre la fundamentación de la pena , 368 y 377 CP sobre la determinación de la pena de multa, y 741 de la Lecrim en relación con el 365, por analogía sobre la fundamentación de la pena en relación con el valor de la cosa.

El motivo, al margen de la defectuosa elección de cauce casacional, pues no se cita ningún documento literosuficiente en sentido propio, carece del menor fundamento. La cocaína ocupada, transportada a Valladolid y entregada al recurrente, pesaba aproximadamente un kilo, con una pureza del 50%, y consta valorada en el relato fáctico en, al menos, 24.988 euros, como estimación razonable del Tribunal sentenciador de los beneficios que hubiera generado antes de su dosificación.

Dada la naturaleza ilícita de la mercancía la determinación del valor exacto de la droga objeto del delito no está exenta de dificultades ( SSTS 73/2009, 29 de enero , 889/2008, 17 de diciembre y 575/2013, de 28 de junio , entre otras), pues puede depender de la forma en que se venda la droga, al por menor o al por mayor, y de la situación del mercado ilícito en un momento determinado, en función de la oferta y demanda, con la particularidad de que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general.

Por ello se estima razonable que el Tribunal sentenciador pueda hacer una estimación que no supere las cifras que resulten de la aplicación de los criterios establecidos con carácter general por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE), de la Comisaría General de Policía Judicial, que elabora y publica informes semestrales conforme a precios medios del mercado ilícito, atendiéndose por el Tribunal para esta valoración a los informes policiales o de los laboratorios toxicológicos obrantes en la causa, sin que sea imprescindible elaborar un dictamen pericial en sentido estricto ( STS de 11 de octubre de 2010 y STS 575/2013, de 28 de junio ).

Sin perjuicio de que la representación de la defensa pueda cuestionar razonadamente el valor de la droga tomado en consideración por las acusaciones para la fijación de la pena de multa solicitada en sus calificaciones, que en cualquier caso constituye el límite máximo para la valoración del Tribunal sentenciador.

Como señala la STS 575/2013, de 28 de junio , el principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue de forma sobrevenida, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad, o como sucede en este caso cuestione la valoración sin una fundamentación precisa.

En el caso actual consta en los autos un informe policial elaborado utilizando las tablas de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (OCNE), de la Comisaría General de Policía Judicial, y ratificado en el juicio oral, que estima el valor del kilogramo de cocaína aprehendida " si se distribuye en gramos con una pureza del 42%, en 61.184 euros" . Consta que la pureza del alijo en su conjunto es superior, concretamente del 50%, por lo que la estimación del Tribunal de Instancia, que valora la droga en "al menos 24.988 euros", es muy moderada, y en todo caso inferior a la cifra del Ministerio Fiscal, que valoraba la droga en 34.910 euros. En consecuencia, la pena de multa impuesta en la sentencia impugnada, de 50.000 euros, inferior al triplo del valor de la droga objeto del delito, según el dato obrante en el relato fáctico, es legalmente correcta.

Según la jurisprudencia de esta Sala, sin la determinación del valor de la droga no es posible la imposición de multa alguna, pues en materia de tráfico de drogas la multa prevista se rige por el sistema secundario de multa proporcional. Además, consta una norma específica en el art. 377 CP 95 para la determinación del importe de la multa a imponer en relación a estos delitos, según la cual en estos supuestos ha de atenderse al precio final del producto o, en su caso, a la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener. Resulta, pues, un elemento imprescindible la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ( SSTS 145/2001, de 30 de enero ; 1197/2004, de 25 de octubre ; 562/2008, de 30 de septiembre ; 93/2008, de 15 de febrero ; 794/2009, de 29 de junio ; 1.172/2010, de 23 de diciembre ; 417/2011, de 20 de mayo ; 776/2011, de 20 de julio ; 819/2012, de 10 de octubre y 1035/2013, de 9 de enero de 2014 ).

Pero en el caso actual el valor de la droga aparece cuantificado de modo expreso en el relato fáctico, por lo que la doctrina citada no resulta aplicable.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo de recurso.

DÉCIMO

El segundo motivo, por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art 849 de la Lecrim , alega que la sentencia toma en consideración el contenido de grabaciones de comunicaciones intervenidas que fueron declaradas nulas.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual no concurren los referidos requisitos, pues la cuestión planteada no tiene relación alguna con el motivo casacional invocado. La parte recurrente se refiere a la utilización en el fundamento jurídico quinto de determinadas conversaciones intervenidas al teléfono NUM000 del acusado Lázaro , cuya intervención ha considerado la sentencia plenamente válida en el fundamento jurídico segundo, por lo que el motivo carece del menor fundamento.

UNDÉCIMO

El tercer motivo, por quebrantamiento de forma al amparo del art 851 de la Lecrim , alega contradicción en el relato fáctico, pues en el primer párrafo de los hechos probados se declara que se tuvo conocimiento de que se iba a producir la entrega de una importante cantidad de droga en atención a escuchas telefónicas amparadas por diversos autos, entre ellos de 4 de agosto de 2013 (debe decir 8 de agosto de 2011) y 2 de septiembre de 2009 (debe decir 2 de septiembre de 2011), considerando que al haber declarado la nulidad de tales autos no se puede declarar probado nada que ataña a los mismos.

Una reiterada doctrina estima necesario para que se produzca el vicio "in iudicando" de contradicción en los hechos probados que concurran los siguientes requisitos: a) que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos; b) que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; c) que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato y d) que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( Sentencias, entre otras muchas, núm. 610/2008, de 8 de noviembre ).

En el caso actual no concurren los referidos requisitos. En efecto, la cuestión planteada carece de relación alguna con el cauce casacional empleado, pues no se reseña ninguna contradicción en el relato fáctico. Solo se aprecia un error de fecha, al referirse la sentencia equivocadamente en la fecha de los autos citados a los años 2009 y 2013, error debidamente corregido en el Auto de corrección de errores de 22 de noviembre de 2013 , en el que se hace constar que la fecha de los autos es de 2011.

En cualquier caso, como ya se ha señalado, el conocimiento de que se iba a suministrar una importante cantidad de cocaína a unos traficantes de Valladolid, se obtuvo a través de determinadas conversaciones intervenidas al teléfono NUM000 del acusado Lázaro , cuya intervención ha considerado la sentencia plenamente válida en el fundamento jurídico segundo, por lo que el motivo carece del menor fundamento.

DÉCIMO SEGUNDO

El cuarto motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , alega la supuesta vulneración de los arts. 16 1 º, 62 y 368 CP 95, por estimar que la acción delictiva no debió considerarse consumada.

Considera la parte recurrente que la acción debió calificarse como tentativa, porque al ser detenido el recurrente poco después de recibida la droga, no tuvo disponibilidad efectiva de la misma.

La doctrina de esta Sala sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas ( SSTS núm. 335/2008, de 10 de junio ; núm. 598/2008, de 3 de octubre ; núm. 895/2008, de 16 de diciembre ; núm. 5/2009, de 8 de enero ; núm. 954/2009, de 30 de septiembre ; núm. 960/2009, de 16 de octubre ; núm. 1047/2009, de 4 de noviembre ; núm. 1155/2009, de 19 de noviembre ; núm. 191/2010, de 23 de febrero ; núm. 565/2011, de 6 de junio y núm. 303/2014, de 4 de abril ) puede sintetizarse en los siguientes los criterios:

  1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio muy restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto.

    Ha de tenerse en cuenta que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos que definen las acciones típicas de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas.

  2. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión (mediata o inmediata) o una mínima disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, siempre que no hubiese participado en la preparación de la acción de tráfico que le transmite la droga, entendiéndose el delito intentado cuando una compraventa de droga acordada de forma instantánea, se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

  3. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

  4. En estos supuestos de envío de la droga el tráfico existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

  5. Y, en estos mismos supuestos, la apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del caso de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

    En el caso actual, no concurren los supuestos excepcionales que permiten apreciar la tentativa. En primer lugar, no se trata de envío por correo, ni de persona que interviene con posterioridad al envío, con una actividad netamente diferenciada y sin posibilidad alguna de obtener la disponibilidad de la droga porque ésta ya está controlada, sino de una entrega personal y directa. Y, para que se realice dicha entrega, es claro que el recurrente ya ha participado previamente en el concierto para que la droga se transportase a Valladolid con el fin de serle entregada, por lo que aunque su disponibilidad fuese escasa, porque la policía ya estaba siguiendo a los transportistas, ha de entenderse que el tráfico consumado existe desde que los otros dos condenados pusieron en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor, hoy recurrente, había previamente convenido.

    El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

DÉCIMO TERCERO

El quinto y último motivo de recurso, por infracción de ley, reitera las alegaciones referidas a la falta de fundamentación de la pena de multa impuesta, por importe de 50.000 euros, al estimar que no se ha fijado en atención al valor de la droga incautada.

El motivo carece de fundamento por las razones ya expuestas. La droga incautada, fue un kilo de cocaína, con una pureza del 50%, y el Tribunal sentenciador la ha valorado en algo menos de 25.000 euros, es decir, 25 euros el gramo, que constituye un precio muy moderado, inferior al que resulta de las tablas de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, y también al que establecía la acusación pública en su calificación acusatoria. Partiendo de este valor la Sala fija la multa en el doble de dicho precio, 50.000 euros, dentro del marco legal que permite alcanzar hasta el triple. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, pues no se aprecia vulneración legal alguna.

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación de la totalidad de los recursos interpuestos, con imposición de las costas a los recurrentes, por ser preceptivas.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuestos por Lázaro , Serafin y Pedro Francisco , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha 5 de noviembre de 2013 , en causa a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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