STS, 7 de Mayo de 2014

PonenteFERNANDO SALINAS MOLINA
ECLIES:TS:2014:2312
Número de Recurso1403/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 7 de Mayo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE RIBADESELLA, representado por el Procurador Don Nicolás Álvarez Real, contra la sentencia dictada en fecha 15-marzo-2013 (rollo 359/2013) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias , en el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Salvador contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, de fecha 5-diciembre-2012 (autos 880/2012), en autos seguidos a instancia del trabajador contra el referido organismo empleador sobre DESPIDO.

Ha comparecido en concepto de recurrido Don Salvador , representado y defendido por el Letrado Don Enrique Lillo Pérez.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina ,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El día 15 de marzo de 2013 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 359/2013 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, en los autos nº 880/2012, seguidos a instancia de Don Salvador contra el Ayuntamiento de Ribadesella sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, es del tenor literal siguiente: " Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Salvador contra la Sentencia del Juzgado de lo social nº Uno de Oviedo, recaída en Autos 880/12, revocamos dicha Resolución y declaramos la improcedencia del despido que le fue notificado al actor como extinción del contrato de trabajo de relevo por finalización del tiempo pactado, condenando al ayuntamiento demandado a que, a su elección, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, lo readmita en su puesto de trabajo y le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a razón de 56,35 euros día, o bien la indemnice en la cantidad de 8.325,72 euros ".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de fecha 5 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- Salvador , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, suscribió con el Ayuntamiento demandado los siguientes contratos de trabajo: - El día 20 de marzo de 1996 por obra o servicio determinado, con la categoría profesional de peón IMI, siendo el objeto el convenio de colaboración 56/12 entre el Ayuntamiento de Ribadesella y la Dirección regional acción social de 14 de marzo de 1996, que se extendió hasta el día 19 de marzo de 1997. - El día 28 de noviembre de 1997, por obra o servicio determinado, con la categoría profesional de peón obras, siendo el objeto la realización de obras de la primera fase del plan de empleo del Ayuntamiento de Ribadesella en colaboración con la Consejería de Economía (agencia de promoción de empleo) según resolución de 3 de septiembre de 1997, que se extendió hasta el 27 de noviembre de 1998. - El día 28 de noviembre de 1998, para atender circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, con la categoría profesional de peón de obras, siendo el objeto la realización de obras en curso, que se extendió, después de dos prórrogas, hasta el día 27 de mayo de 1999. - El día 28 de mayo de 1999, por obra o servicio determinado y categoría profesional de peón de obras, para la realización del arreglo del entorno Ermita de la Guía y remodelación bajos polideportivo municipal, que se extendió hasta el día 22 de noviembre del año 2000. - El día 9 de julio del año 2002 suscribe un contrato de inserción, con la categoría profesional de oficial de segunda, con duración inicial hasta el día 31 de diciembre de 2002, para el acondicionamiento al programa local de empleo línea 1: contratación de desempleados para la prestación de servicios o ejecución de obras de interés general y social). En ese contrato causó baja voluntaria el día 31 de julio de 2002. - El día 2 de noviembre de 2004 un contrato eventual, por circunstancias de la producción, con la categoría profesional de peón conductor, con duración hasta el día 1 de mayo de 2005, siendo la causa los trabajos de conductor de vehículos y peón obras, finalizando en la fecha prevista. - El día 3 de agosto de 2005 un contrato eventual por circunstancias de la producción, con la categoría profesional de peón obras, con duración hasta el 2 de febrero de 2006, siendo la causa el refuerzo de plantilla temporal por necesidad del servicio finalizando en la fecha pactada. - El día 16 de marzo de 2006 un contrato por obra o servicio determinado, con la categoría profesional de peón obras, siendo el objeto colaborar con el desbroce y mantenimiento de los caminos municipales de la zona rural, Berbes, Camango, Cuerres, Melcuevas, Junco, Abeo, Barredo, Bones, Pando, San Esteban, San Pedro, Tereñes, Torre, Vega, Alea, Calabrez, Linares, El Carmen, Precedo, Sardedo, Soto, Tezangos, Ribadesella, Llovio, Santianes del agua, Ardines, San Miguel de Ucio, Sardalla y Sebreño caminos de competencia estatal y autonómica. Ese contrato se extendió hasta el día 30 de noviembre de 2006. - El 8 de marzo de 2007 por obra o servicio determinado, con la categoría de peón de obras, siendo el objeto del acondicionamiento del entorno de rotonda del puente de Ribadesella, peatonalización de la calle Ramón Soto, pavimentación con calle Avelina Cerra y acondicionamiento del tramo inicial del Paseo de la grúa, que se extendió hasta el 7 de agosto de 2007. - El día 25 de enero de 2008 por obra o servicio determinado, con la categoría profesional de oficial conductor, con duración prevista hasta el día 24 de enero de 2009 y cuyo objeto era la sustitución del trabajador municipal D. Martin , encontrándose condicionado al reconocimiento de la jubilación total de ese trabajador, que finalizó el día 24 de enero de 2009. Segundo.- En fecha 15 de enero del año 2009 se aprueba por el Ayuntamiento demandado las bases por las que se regirán las pruebas de selección para la provisión de una plaza de conductor como personal laboral temporal en modalidad de contrato de relevo el puesto de trabajo era el de conductor, el sistema de selección la oposición y las funciones el transporte de materiales y mercancías de diversas zonas de actuación, conducción de vehículos, camión, tractor desbrozadora, minipalas, tractor con frontal, etc., operaciones de carga y descarga de material. La contratación se haría a través de un contrato de relevo para cubrir una jubilación parcial, como personal laboral temporal a jornada completa. Se fijó que la duración del contrato iría desde la fecha de la contratación hasta el 31 de agosto de 2012, fecha en que el trabajadores que se jubila parcialmente alcanzará los 65 años de edad. Por resolución de la Alcaldía de 23 de marzo de 2009 se ordena la contratación de Salvador , siendo el objeto del contrato la sustitución del trabajador municipal D. Plácido . Tercero.- El día 1 de abril de 2009 el demandante suscribe contrato de relevo para sustituir al trabajador D. Plácido nacido el día NUM000 de 1947, que presta servicios como mantenedor de alumbrado, incluido en la categoría profesional de oficial, que reduce su jornada ordinaria de trabajo y su salario en un 85%, que había suscrito un contrato a tiempo parcial con duración desde el día 1 de abril de 2009 hasta el 31 de agosto de 2012. En ese contrato se pactó que la categoría profesional del actor era la de oficial, prestando servicios como conductor, siendo la duración hasta el día 31 de agosto de 2012 y de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento. El actor percibe un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 56,35 euros. Cuarto.- En fecha 8 de abril del año 2009 el Instituto Nacional de la Seguridad Social remite comunicación a Plácido comunicándole que la reducción máxima de la jornada que podría realizar era del 82% al producirse la jubilación parcial en el año 2009, debiendo modificar su contrato y modificar el fichero general de afiliación si estaba interesado en acceder a la jubilación parcial. El día 13 de abril de 2009 se modifica en la Tesorería General de la Seguridad Social los datos del alta del trabajadores de 1 de abril de 2009 pasando el CTP de 150 a 180. Quinto.- El día 14 de agosto del año 2012 el Ayuntamiento le entrega comunicación del siguiente tenor literal "El día 31 del próximo mes de agosto finaliza el contrato temporal suscrito con usted, y cuyos datos se reseñan al pie. En cumplimiento de las normas vigentes sobre contracción de personal, se le comunica que con esa fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con esta entidad, causando baja en la misma. Asimismo en esa fecha se pondrán a su disposición tanto la liquidación que legalmente corresponda por los diversos conceptos, como los documentos necesarios para la solicitud de las correspondientes prestaciones por desempleo. Lo que se le comunica, en plazo, a los efectos legalmente oportunos". En la nómina del mes de agosto se le abonó, bajo el concepto de indemnización, la cantidad de 1.144,21 euros. Sexto.- El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores. Séptimo.- Formulada reclamación administrativa previa fue desestimada el día 1 de octubre de 2012 ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Salvador contra el Ayuntamiento de Ribadesella absolviendo al demandado de todas las pretensiones de la demanda ".

TERCERO

Por el Procurador Don Nicolás Álvarez Real, en nombre y representación del Ayuntamiento de Ribadesella, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 29-marzo- 2012 (rollo 1647/2011 ). SEGUNDO.- Entiende que la sentencia impugnada, erróneamente, no interpreta correctamente lo dispuesto en la Disposición Transitoria 17.a ).3 de la Ley General de la Seguridad Social . Igualmente, considera, que la sentencia recurrida no aplica, al supuesto enjuiciado lo dispuesto en el art. 12.7 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 31 de octubre de 2013, se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida, Don Salvador , representado y defendido por el Letrado Don Enrique Lillo Pérez, para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 29 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar las consecuencias que para la empleadora puede acarrear el posible error sufrido en la aplicación de la Disposición transitoria decimoséptima punto tercero ( DT 17ª.3) LGSS , introducida por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre (Ley de Medidas en materia de Seguridad Social), en vigor a partir del día 01-01-2008, cuando, en el segundo año de vigencia de la norma, pacta una reducción de jornada del relevista del 85 por 100, la que reduce al 82 por 100 cuando fue advertida por la Entidad gestora, pero el contrato de relevo lo efectuó a tiempo completo pero no con carácter indefinido sino con duración temporal igual al tiempo que le faltaba al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años.

  1. - Con carácter previo y para determinar si concurre o no el requisito o presupuesto de contradicción de sentencias, exigido en el art. 219.1 LRJS , para viabilizar el recurso de casación unificadora, debe haberse referencia a la normativa aplicable en la fecha de los hechos, en concreto en aquélla en la que se pacta, en la sentencia recurrida (2008) y en la de contraste (2009), el contrato de relevo.

  2. - Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social, se disponía:

    1. en el art. 166.2 LGSS que " ... los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general, podrán acceder a la jubilación parcial, en las condiciones previstas en el apartado 6 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores "; y

    2. en el art. 12.6 ET que "... se entenderá como contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que concierte con su empresa ... una reducción de su jornada de trabajo y de su salario de entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos, cuando reúna las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social con excepción de la edad ... ", que " Para poder realizar este contrato en el caso de trabajadores que no hayan alcanzado aún la edad de jubilación, la empresa deberá celebrar simultáneamente un contrato de trabajo con un trabajador ... con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. Este contrato de trabajo ... se denominará contrato de relevo y tendrá las siguientes particularidades: a) La duración del contrato será indefinida o igual a la del tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a la que se refiere el primer párrafo de este apartado ".

  3. - Tras la entrada en vigor, el día 1-enero-2008, de la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social, se dispuso:

    1. en el art. 166.2 LGSS que "... siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos: ... c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75 por ciento, o del 85 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida ... ";

    2. en el art. 12.6 y 7 ET que " 6. Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75, conforme al citado artículo 166, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo ... con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente ... La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social ", así como que " 7. El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas: ... b) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años "; y

    3. finalmente, lo que es trascendente a los efectos ahora indicados, en la DT 17ª.3 LGSS se dictan normas sobre la aplicación paulatina o gradual de la reducción máxima de jornada del límite del 85% (establecido en la legislación anterior) al 75% (establecido en la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social), decretando que: " 3. El límite de la reducción máxima de jornada del 75 por ciento a que se refiere la letra c) del apartado 2 del artículo 166 se implantará de forma gradual, en función de los años transcurridos desde la entrada en vigor de la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social, del siguiente modo: Durante el primer año, el 85 por ciento.- Durante el segundo año, el 82 por ciento ...- A partir del quinto año, el 75 por ciento ".

SEGUNDO

1.- Partiendo de tales antecedentes normativos, se deduce claramente que la sentencia recurrida ( STSJ/Asturias 15-marzo-2013 -rollo 359/2013 ) y la invocada como de contraste ( STSJ/Canarias, sede de Las Palmas, 29-marzo-2012 -rollo 1647/2011 ) por el Ayuntamiento empleador recurrente, no son contradictorias.

  1. - En el supuesto enjuiciado en la sentencia recurrida el Ayuntamiento empleador pacta, en el año 2009 (segundo año de vigencia de la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social), una reducción de jornada del relevista del 85 por 100, la que reduce al 82 por 100 cuando fue advertida por la Entidad gestora, pero el contrato de relevo lo efectuó a tiempo completo pero no con carácter indefinido sino con duración temporal igual al tiempo que le faltaba al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años, concluyendo que existe una infracción legal pues el contrato de relevo debía haber sido estipulado desde el principio con carácter indefinido y califica el cese como despido improcedente. Por el contrario, en el supuesto enjuiciado en la sentencia de contraste el empresario pactó en el año 2008 (primer de vigencia de la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social), una reducción de jornada del relevista del 85 por 100 y el contrato de relevo lo efectuó a tiempo parcial con duración temporal igual al tiempo que le faltaba al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años, concluyendo que tal contratación era plenamente conforme a Derecho, puesto que " el contrato de relevo fue suscrito el día 22-7-2008 con vencimiento el día 7-3-2011, fecha prevista de jubilación plena del trabajador relevado por cumplir la edad de 65 anos. La reducción de jornada y salario pactados con el jubilado parcial fue del 85%, límite aplicable según la mencionada DT 17ª.3 LGSS , por haberse formalizado el contrato de relevo del actor, que lo posibilitaba, durante el primer ano de vigencia de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre (cuya entrada en vigor se produjo el día 1-1-2008). En consecuencia, dicho contrato de relevo, suscrito para sustituir la referida jornada del trabajador relevado, hasta la edad de su jubilación plena (65 anos), resultó conforme a Derecho, así como su cese al vencimiento pactado en aquella fecha (7-3-2011), cuando el relevado causó baja efectiva por jubilación ".

  2. - Por lo expuesto, el recurso debió ser inadmitido, lo que en este momento procesal comporta la desestimación; procediendo desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Administración pública empleadora; con costas ( art. 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE RIBADESELLA, contra la sentencia de fecha 15-marzo-2013 (rollo 359/2013) dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias , recaída en el, recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Salvador contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en fecha 5-diciembre-2012 (autos 880/2012) en autos de despido seguidos a instancia del trabajador contra el referido organismo empleador. Con costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Salinas Molina hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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