STS 345/2014, 24 de Abril de 2014

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2014:2197
Número de Recurso2166/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución345/2014
Fecha de Resolución24 de Abril de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil catorce.

En los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Visitacion Y Amadeo , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda), que les condenó como autores responsables de un delito de blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Alfaro Rodríguez y Lozano Moreno. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Tres de los de Madrid incoó Diligencias Previas (Proc. Abreviado nº 7281/2011), contra Erasmo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda) que, con fecha veintiséis de julio de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: «Primero.- Desde el mes de agosto del año 2011 el Grupo XVIII de la UDYCO (Unidad de Droga y Crimen Organizado) de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid venía realizando una investigación por un presunto delito contra la salud pública, en la que aparecían encartados, entre otras personas, los acusados Erasmo y Visitacion . Se investigaba una eventual operación de venta de cocaína de aproximadamente 100 kilos, cocaína procedente de Colombia, sospechándose que se iba a introducir en España la droga mencionada por ciudadanos colombianos residentes en Madrid. De dicha investigación conocía el juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, en Diligencias Previas 6990/2011.

    En dicha investigación se intervinieron diversos teléfonos, interviniendo posteriormente el Juzgado de Instrucción número 9 en funciones de guardia, órgano que autorizó, a la vista del contenido de la investigación obrante a los folios 3 a 15 de las actuaciones, la intervención de diversos teléfonos, entre otros, el teléfono 603172951, de la que era titular la acusada Visitacion , aunque dicho teléfono era normalmente utilizado por su marido de ésta, el también acusado Erasmo .

    Las diligencias fueron turnadas y correspondieron posteriormente al Juzgado de Instrucción número 3, que dictó autos (folio 48) prorrogando la intervención del teléfono mencionado, a la vista del resultado de las escuchas que fue aportado por la mencionada unidad policial con el resultado que obra en la causa folios 25 a 47.

    SEGUNDO.- En el transcurso de la investigación, los miembros del mencionado cuerpo policial pudieron constatar, a través de la intervención telefónica pero fundamentalmente de los seguimientos que hicieron los miembros del grupo, que Visitacion y Erasmo habían llegado a España en el mes de noviembre, fijando su domicilio en los APARTAMENTO000 , sitos en la CALLE000 número NUM000 de esta localidad, concretamente en la suite NUM001 de dichos apartamentos.

    Los seguimientos permitieron constatar que la coordinadora del grupo era Visitacion , quien mantuvo diversas reuniones con miembros del grupo, entre los que cabe destacar el también acusado Amadeo , y una hermana de Visitacion , casada con una persona investigada por narcotráfico, y de hecho en prisión a la fecha de los hechos relatados, por su presunta participación en un delito contra la salud pública.

    A principios de enero del año 2012 los miembros del mencionado grupo policial que realizaban las investigaciones se dieron cuenta, fundamentalmente a través de las medidas de precaución que tomaba de forma permanente Amadeo , de que probablemente habían sido descubiertos, por lo que decidieron reventar la operación, interesando las entradas y registros de los domicilios de los principales sospechosos, en los términos que se exponen a continuación:

  2. - Interesaron la autorización de entrada y registro, que correspondió al Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, obrando la solicitud policial a los folios 112 a 115, y el auto al folio 161 respecto de uno de los principales sospechosos, Amadeo , que tenía su domicilio en Aravaca, CALLE001 número NUM002 bloque NUM003 NUM004 NUM005 .

  3. - Pidieron también la entrada y registro en el domicilio de Visitacion y de Erasmo , obrando a los folios 165 a 168 la petición de entrada, y al folio 170 el auto del Juzgado de Instrucción número 25 por el que se acuerda dla entrada en el mencionado apartamento de la CALLE000 número NUM000 bloque NUM005 , piso NUM004 puerta NUM001 de Madrid, APARTAMENTO000 .

  4. - Así como también el domicilio de los hermanos Carlos y Celia , sito en la CALLE001 NUM006 piso NUM007 letra NUM008 de Aravaca.

    En los domicilios mencionados se encontraron los siguientes objetos:

  5. - En el domicilio de Amadeo , CALLE001 NUM002 - NUM004 NUM005 de Aravaca, se intervinieron el día 4 de enero de 2012:

    - 3.271.435 euros, que estaban esparcidos por toda la casa en distintos paquetes, ocultos en el interior de un sofá, en los muebles de la habitación y de la cocina, en bolsos de ropa debajo de la cama y en bolsas de deporte.

    - en el interior de una mesilla de la habitación había cinco lingotes de oro de 24 quilates, y un peso de 100,7 gr, lingotes de oro procedentes de fundición, envueltos en bolsas de congelar, y con determinadas grafías de color negro.

    - en el garaje que utilizaba el mismo acusado, en el número NUM002 de la CALLE001 , se intervino un vehículo Citroën Xsara Picasso matrícula ....-TJV propiedad del acusado. Por su similitud con casos similares en los que habían intervenido los agentes policiales, sospecharon que en dicho vehículo podría haber algún habitáculo para esconder determinados objetos, y efectivamente en un habitáculo practicado debajo del maletero fueron hallados ocho paquetes envueltos en un film transparente, con tres mazos de billetes de 50 € cada uno, haciendo un total de lo encontrado 479.950 €.

    Cuando estaba prácticamente concluido el registro del citado domicilio, los miembros policiales que se dedicaban a la vigilancia del lugar dando apoyo a sus compañeros observaron cómo se acercaba al vehículo el titular del domicilio, por lo que se acercaron al vehículo Toyota Corolla mencionado, y llamaron al cristal. Dicha circunstancia fue aprovechada por el acusado para cerrar los cristales bloquear las puertas del vehículo, coger un Ipad de su propiedad y borrar todos los registros, haciendo con ello imposible la ulterior investigación de los hechos. Una vez borrada toda fla memoria del Ipad, ya fue cuando consintió el mencionado acusado a bajar los cristales y salir del vehículo, siendo detenido en ese momento.

    Se intervino también el Citroën Xsara Picasso matrícula ....-TJV y el vehículo Toyota Corolla matrícula .... PMY , propiedad del mismo acusado Amadeo que empleaba para su actividad, así como también el Ipad.

  6. - Sobre las 8:10 h del 5 de enero del año 2012 se practicó el registro en el APARTAMENTO000 suite nº NUM001 , domicilio de los otros dos acusados mencionados, hallándose en el transcurso del registro 5 lingotes de oro de 24 quilates con un peso de 1.250,33 gr. entre los dos colchones de la cama. Los lingotes de oro eran de fundición, de similar factura a los encontrados en el domicilio anteriormente señalado, también envueltos, como los anteriores, en plástico para congelar, y con grafías negras de similares características a las de los otros lingotes encontrados en el domicilio de Amadeo . Se encontraron en un doble techo del cuarto de baño dentro de una bolsa de plástico, diversos paquetes de billetes de 500, 200, 100 y 50 €, con un importe total de 44.930 €.

    El dinero y el oro fueron intervenidos, y también el Ipad de Erasmo .

    El dinero encontrado en poder de los acusados procedía de las operaciones de narcotráfico a las que venían dedicándose, tratándose de personas que venían siendo desde tiempo atrás investigados como miembros de un grupo organizado dedicado a la introducción en España de grandes cantidades de cocaína".

  7. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Erasmo , Visitacion y Amadeo , como autores de un delito de blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas, ya calificado, y sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, concurriendo la agravante específica del origen de los bienes a las siguientes penas:

    -Tres años, tres meses y un día de privación de libertad para cada uno de los acusados, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.000.000 €, con arresto sustitutorio para caso de impago previsto en el art. 53.2 del Código Penal de siete meses de privación de libertad.

    Los tres acusados están condenados al pago de las costas procesales causadas por iguales partes.

    Se acuerda el comiso de los siguientes objetos:

    -El dinero intervenido en la causa que asciende a 3.796.315 €;

    -El oro incautado en la causa, que asciende a 5 lingotes de oro de 24 kts. con un peso de 100 gr., y otros 5 lingotes de oro de 24 kts. con un peso de 1.250 gr.

    - Los vehículos Citroen Xsara Picasso matrícula ....-TJV , y Toyota Corolla matrícula .... PMY .

    -El IPAD intervenido al acusado Amadeo , así como también el Ipad intervenido al acusado Erasmo .

    Hágase saber a los penados que para el cumplimiento de la pena le será abonado todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.

    Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

    Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde su notificación.

    Comuníquese esta resolución al Registro Central de Penados y rebeldes, una vez sea firme la sentencia

    .

  8. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Erasmo .

    Motivo primero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 y 5.4 LOPJ se alega infracción de precepto constitucional y concretamente del art. 18.3º CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia. Motivo tercero. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim se alega infracción art. 301.2 CP . Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 se alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

    Motivos aducidos en nombre de Visitacion .

    Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim se alega derecho a la presunción de inocencia. Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 y 5.4 LOPJ alega infracción de precepto constitucional del art. 18.3º (secreto de las comunicaciones).

    Motivos aducidos en nombre de Amadeo .

    Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim alega infracción de precepto constitucional y concretamente art. 18.3º CE (secreto comunicaciones). Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim alega infracción art. 301.2 CP .

  9. - Dª Visitacion y D. Erasmo se adhirieron al recurso de D. Amadeo .

    5 .- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, impugnando todos los motivos de los recurso s; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  10. - En este Registro General el día ocho de abril de 2014 se presentó escrito por la representación procesal de Erasmo interesando que se le tuviese por desistido del recurso, lo que se hizo en virtud de decreto de fecha nueve de abril de dos mi catorce.

  11. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día nueve de abril de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En los dos recursos subsistentes tras el desistimiento efectuado conviven temas comunes que reclaman un tratamiento unitario.

El primero de los asuntos compartidos se centra en la regularidad legal y constitucional de las escuchas telefónicas acordadas, cuestionada por ambos recursos. Se aducen variadas razones que son sistematizadas por el Fiscal en su escrito de impugnación: a) ausencia de base indiciaria suficiente para adoptar tal medida; b) déficits de motivación; c) falta de adveración de las conversaciones telefónicas; d) no realización de pruebas fonométricas que acrediten la identidad de los interlocutores; e) omisión de notificación al Ministerio Fiscal.

Se refieren a este tema el motivo primero del recurso de Amadeo y el segundo del articulado por Visitacion .

Examinemos separadamente los distintos temas:

  1. Insuficiencia de los indicios aducidos para provocar la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones . Coinciden primeramente los recursos en denunciar la ausencia de una base indiciaria suficiente para decretar tal medida. En la estimación de los recurrentes el auto autorizante inicial carecería del sustento indiciario necesario para tal injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

    Para que sea constitucionalmente legítima esa autorización el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. No bastan meras afirmaciones apodícticas de sospecha rubricadas por la policía. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende investigar y la necesidad de realizar esa injerencia en un derecho fundamental para esa investigación. Es también imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas.

    La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción. No puede descansar exclusivamente en la estimación de los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos y verificables por un tercero que soportan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo propio que debe realizar autónomamente el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el TC como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , ó 136/2000, de 29 de mayo .

    Esos cánones aparecen colmados en el presente caso.

    El examen de los antecedentes que preceden y justifican el auto habilitante fechado el cinco de diciembre de 2011 revelan un cuadro indiciario más que sobrado para la inicial intervención telefónica.

    Veamos:

    1. Los agentes reciben informaciones que no provienen de un confidente anónimo, sino de un testigo identificado, aunque se preserva judicialmente su identidad (es una figura con analogías en este caso a la del agente encubierto pero diferente pues no es un agente de la autoridad). Una noticia confidencial no basta para una intervención telefónica, pues el Juzgador, responsable de autorizar la medida, no podría testar personalmente su credibilidad. Distinto es este supuesto en que el Juzgador conoce la identidad del informante y por tanto está en condiciones para en su caso y si lo estima preciso contrastar directamente esa información. El Juzgado de Instrucción que conocía de las diligencias iniciales concede autorización para mantener el anonimato de tal testigo ( NUM009 ). Sus manifestaciones, además, se ven refrendadas por las vigilancias que se detallan y los encuentros sostenidos con otra persona.

    2. Ese testigo refiere que una tal " Virtudes ", con la que se entrevista, según le ha manifestado está en condiciones de distribuir 100 kgr. de cocaína.

    3. La policía acredita mediante una grabación la realidad de esa persona y obtiene sus rasgos fisonómicos y su identidad. Igualmente se localiza su domicilio que comparte con quien está siendo investigado en esos momentos por un delito de blanqueo de capitales.

    4. El contacto de la citada Virtudes con Visitacion que es observado por la policía despierta sospechas sobre ésta: el contexto apuntaba a que debía ser la persona que Virtudes mencionaba como posible vendedora de la cocaína de la que debía proporcionar una muestra. Se comprueba que había llegado a España el día 8 de noviembre, fecha coincidente con la señalada por Virtudes .

    5. La relación de Visitacion con asuntos relacionados con la droga venía apuntalada por informaciones facilitadas por los servicios policiales de EEUU (DEA). No era éste un dato concluyente ni suficiente para la intervención. Pero sí robustecía los elementos anteriores. Desde esa perspectiva es verdad que la data de esas investigaciones que se remontaba años atrás (aunque inicialmente no se especifica), debilita la fuerza del indicio. Pero hay que recordar que estamos ante un elemento prescindible a estos efectos: solo refuerza lo que se derivaba del conjunto indiciario que justificaba la intervención telefónica. No es el dato clave ni decisivo.

    6. Las maniobras elusivas con el vehículo de que se da cuenta resultan también elocuentes en determinados contextos. También se detectan cautelas semejantes en las salidas a pie de las personas sospechosas que estaban siendo vigiladas.

    7. Visitacion se relaciona con su hermana Raimunda cuyo marido está cumpliendo condena por tráfico de drogas.

    8. Las escasas salidas de los vigilados son poco congruentes con un viaje familiar de turismo, descanso u ocio.

    En ese escenario las informaciones claras e inequívocas facilitadas por el testigo adquieren un alto nivel de verosimilitud. Han sido contrastadas a través de una minuciosa investigación mediante vigilancias con percepción de signos indirectos de esa posible dedicación a una actividad ilícita.

    No es legítimo dudar en esas fases preliminares de las afirmaciones objetivas vertidas por las fuerzas policiales. Por eso no era necesario que las aseveraciones no valorativas del oficio inicial (seguimiento de otras diligencias en un juzgado, comunicaciones de agencias policiales de otro país...) tuviesen refrendo documental: basta con que fuesen datos objetivos y contrastables. Eso es lo determinante en esa fase. La ausencia de ratificación en esos primeros momentos carece de toda trascendencia a efectos de acordar la intervención telefónica. Eso fue una línea de investigación pero no es la prueba que funda la condena.

    El instructor no tiene que dudar por sistema de las afirmaciones policiales. Sí debe contrastar las deducciones que sugiere la policía; pero no poner en tela de juicio sus aseveraciones sobre datos objetivos y objetivables. Por eso ni es necesario en esa fase que se levantase acta de las manifestaciones e informaciones del testigo protegido, ni que se aportase la grabación del encuentro con Virtudes , ni que se enmarcase la forma en que contactó con la citada. No aportaba nada en esa fase a estos efectos ese conjunto de datos que, además, han de valorarse en un juicio ex ante. Que la citada Virtudes no haya sido finalmente acusada no convierte en ilegítimas las escuchas.

  2. Motivación extrínseca del auto. El auto (folios 19 y 20) realmente es parco en razones, como reconoce la sentencia; pero la remisión que contiene a la solicitud representa el mínimo estándar de motivación que legitima la intervención. Es deseable y aconsejable una motivación autónoma y autosuficiente que no precise de heterointegración. Pero es conocida la jurisprudencia, constitucional y ordinaria (por todas, SSTS 25/2008, de 29 de enero ó, 56/2009 de 3 de febrero ), que entiende que esa motivación por remisión es suficiente: la resolución no reitera las razones ya expuestas en la solicitud policial que hace suyas. La motivación es contextual: el auto en ese marco procesal se apoya explícita e implícitamente en las referencias del oficio, que como se han visto, son extensas y sobradas.

  3. - La necesidad de la medida, en el sentido de que no existiesen otras vías de investigación menos gravosas e igualmente eficaces, también concurre aquí: ha de examinarse tal requisito del mismo modo en un juicio ex ante . Insiste en esto especialmente Amadeo . No parece que las vigilancias, dificultosas e infecundas, pudiesen por sí solas ser aptas para esclarecer cada eventual operación y el conjunto de personas implicadas. Nótese cómo ni siquiera con las escuchas se consiguió abortar la supuesta operación de tráfico de drogas que claramente se traslucía. El objetivo de una investigación de esa índole no es detener a algunos implicados en los primeros momentos, e incautar alguna muestra de droga; sino realizar indagaciones que permitan identificar al máximo número de partícipes y abortar la distribución de la mayor cantidad de droga posible. Desde ese punto de vista en un juicio previo la intervención telefónica se revelaba como adecuada. Más vigilancias, más citas con el testigo protegido..., podrían en efecto haber llevado a detener a alguna persona e intervenir alguna droga. Pero en ese momento las escuchas se presentaban como el método más idóneo para esos legítimos objetivos: no solo detener a algunos presuntos implicados, sino hacer fracasar una operación de distribución de drogas a gran escala. No es exigible que se agotasen las sugeridas posibilidades de utilizar un agente encubierto. Siempre serán posibles en abstracto más vigilancias, otras indagaciones; tratar de recabar más datos... Pero de lo que se trata es de comprobar si situándonos en esos momentos previos una intervención telefónica se revelaba como método proporcionado de investigación y podía pronosticarse que con otro tipo de investigaciones difícilmente se alcanzaría éxito.

  4. - Valorabilidad de las transcripciones de las escuchas telefónicas . Las grabaciones han sido objeto de escucha en el acto del juicio oral lo que echa por tierra las quejas sobre su valorabilidad derivados de la falta de cotejo.

    Además el reflejo documental y digital de las escuchas había sido propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal (folio 663).

    No es imprescindible una pericial. La identificación de los interlocutores no ha suscitado dudas al Tribunal que ha percibido su voz, ha oído las grabaciones, y cuenta con lo que se desprende de las informaciones policiales y las extensas declaraciones de los agentes en el juicio oral también sobre ese punto. Por otra parte si nos asomamos al contenido de las grabaciones y los relacionamos con las declaraciones de los imputados, con las vigilancias y con otros elementos no discutidos el intento de cuestionar esa identidad aparecerá como infructuoso: se menciona a " Cerilla " ( Erasmo ); se habla de la zona donde residen (López de Hoyos); se gestionan los billetes para el día que tenían previsto para su regreso... Son innumerables los datos que convierten en estéril esa alegación defensiva, tan legítima como infecunda. No puede suscitarse duda seria sobre ese extremo.

  5. - Supuesta ilicitud de actuaciones policiales.- Se cuestiona por alguno de los recurrentes la forma que la policía pudo recabar la numeración de terminales telefónicos. No hay motivo alguno para sugerir que esa obtención se hizo por métodos ilegales o ilícitos. No basta esa insinuación para descalificar la actuación policial.

  6. - Control judicial de las intervenciones . Hay otro argumento que aparece en alguno de los motivos que se están analizando conjuntamente bajo el denominador común de las escuchas telefónicas: la supuesta ausencia de control judicial privaría de legitimidad a la prórroga. Mientras no cese la intervención, las deficiencias en el control o en la incorporación de las escuchas pueden incidir en el derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de ó 220/2006, de 3 de julio del mismo Tribunal ), máxime cuando se acuerda una prórroga (como en este caso), basándose en las anteriores escuchas no controladas. Es esta ya una alegación tópica en este tipo de asuntos. Hay un error de planteamiento en el razonamiento. No puede equipararse control judicial con audición y trascripción previa de todas las grabaciones, conocimiento puntual de todas y recepción inmediata de las cintas originales. Control judicial no significa inmediata trascripción en sede judicial de las escuchas ( STS 1077/2012, de 28 de diciembre ).

    Así lo razona la STC 26/2010 de 27 de abril : "Denuncia también la demandante la falta de control judicial en el seguimiento de la intervención. Al respecto, hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4 ; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 6), que sin lugar a dudas es lo que acontece en el presente supuesto, en el que, como ya se ha afirmado, el oficio policial en el que se solicita la prórroga, además de contener la información referida a los resultados de la investigación, se acompaña de las transcripciones de las conversaciones mantenidas en los teléfonos intervenidos. Por ello, puede afirmarse que por el órgano judicial se ha efectuado el pertinente seguimiento de la medida".

    Para acordar la prórroga de unas escuchas no se impone la audición de las ya efectuadas: basta con que el Instructor haya podido valorar con examen del informe policial los resultados de las practicadas hasta ese momento, sus vicisitudes en sus datos esenciales y no en todos y cada uno de sus pormenores. Los informes de quienes están materialmente realizando las escuchas y la exposición de las conversaciones más relevantes son suficientes a tal fin, por estar siempre abierta la facultad del instructor de exigir nuevas explicaciones o concreciones (vid. STC 82/2002, de 22 de abril o 205/2.005, de 13 de Julio ). El hecho de que en el mismo auto (folios 48 a 51) en el que se decretó la prórroga se rechazasen otras medidas pone de manifiesto que la prolongación a la ingerencia no fue una decisión judicial "inercial" o rutinaria sino meditada y ponderada. La información con que contó (folios 26 a 47) relativa no solo a las escuchas sino también a nuevas vigilancias era muy rica.

  7. - Intervención del Ministerio Fiscal . Se dice que alguna de las resoluciones injerentes se notificaron tardíamente al Fiscal. Es patente que estamos ante una mera irregularidad como pone de manifiesto la propia regulación legal. Es más en este caso la queja es todavía más débil por cuanto el Fiscal informó favorablemente la medida de intervención de los teléfonos antes de su adopción (folio 18). No se puede decir que la medida se llevase a cabo a espaldas del Ministerio Público. Las SSTS 1044/2011, de 11 de octubre , 184/2010, de 8 de marzo ó SSTC 197/2009, de 28 de septiembre ó 25/2011, de 14 de marzo contienen una doctrina, ya reiterada, que priva de viabilidad a la queja.

    Los dos motivos analizados han de ser desestimados.

SEGUNDO

El motivo segundo del recurrente Amadeo se ajusta formalmente al nº 1º del art. 849 LECrim , denunciando la aplicación indebida del art. 301.2 CP . Su lectura revela que lo que denuncia es la insuficiencia de la prueba para estimar acreditados los hechos que justifican esa calificación penal y no la subsunción jurídica.

Desde ese punto de vista se impone el "reformateo" del motivo para analizarlo con esa óptica. El recurrente sostiene que habría otra hipótesis alternativa más favorable e igualmente probable a la que la Sala ha considerado acreditada.

En los hechos probados se entiende que la nada desdeñable cantidad de metálico que se le ha ocupado junto con los lingotes de oro, constituían parte del producto de actividades de narcotráfico.

Pero esos bienes -se aduce- podrían tener otro origen.

Por igual senda ( presunción de inocencia ) discurre el motivo primero de Visitacion : el dinero y oro podría provenir de otras actividades, lícitas o ilícitas; o bien, los acusados podrían desconocer el origen que les atribuye la sentencia.

Visitacion aduce que llegó a España en fecha anterior a su esposo (en noviembre ella; en diciembre su esposo) dato que no se ajusta a lo explicado en el oficio inicial por la policía actuante (pero que no incide para nada en la prueba que soporta la condena lo que permite despreciarse el error que la propia Policía corrigió en posteriores comunicaciones). El objeto del viaje y estancia en España según su versión era visitar a unos familiares. Se niega toda relación con los efectos ocupados al otro acusado.

Dice que nadie le ha imputado recoger cantidades de dinero que es lo que afirmaba el Fiscal. A esto cabría replicar que no haberse acreditado las circunstancias de las entregas no significa nada. Si se les ocupa dinero y lingotes es porque en algún momento anterior los han recibido de alguien o los han tomado: esto es obvio.

Niega, por otra parte, toda relación con Amadeo .

Hay que partir de una primera afirmación básica: el delito de blanqueo de capitales no es un delito de sospecha. Como cualquier otra condena penal exige acreditar todos y cada uno de los elementos del delito. No existe en nuestro derecho un delito de enriquecimiento ilícito que comporte una inversión de la carga de la prueba del elemento "ilicitud", una vez "enriquecimiento".

Para la condena por esta infracción, como por cualquier otra, es necesaria la certeza más allá de toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno de los elementos del delito: una actividad delictiva previa idónea para generar ganancias o bienes; operaciones realizadas con esos bienes con la finalidad de ocultar su origen o posesión de los mismos; y, en el caso del tipo agravado, que el delito previo esté relacionado con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Ninguno de esos elementos se puede "presumir" en el sentido de que pueda escapar a esa certeza objetivable. No basta con una probabilidad o sospecha más o menos alta. Eso es muy diferente al hecho claro de que la realidad criminológica de este tipo de infracciones obligue en muchas ocasiones -y esto es una afirmación tópica en la jurisprudencia (por todas, SSTS 1637/2000, de 10 de enero , 2410/2001, de 18 de diciembre ; 774/2001, de 9 de mayo o 1584/2001, de 18 de septiembre )- a acudir a lo que se viene denominando prueba indiciaria. En materia de blanqueo vinculado al tráfico de sustancias estupefacientes será muy frecuente que el delito o delitos presupuesto de la infracción no hayan podido ser esclarecidos. Cuando esos delitos son abortados por la actuación policial, lo habitual es que no existan beneficios pues la sustancia suele ser intervenida. No habrá por tanto bienes o ganancias "blanqueables" dimanantes de ese delito.

Una muy consolidada jurisprudencia (además de las ya citadas, SSTS de 7 de diciembre de 1996 , 23 de mayo de 1997 , 15 de abril de 1998 , 28 de diciembre de 1999 , 10 de enero de 2000 , 31 de marzo de 2000 , 28 de julio de 2001 y 29 de septiembre de 2001 ) ha consagrado un triple pilar indiciario sobre el que puede edificarse una condena por el delito de blanqueo de capitales procedentes de delitos contra la salud pública:

  1. Incrementos patrimoniales injustificados u operaciones financieras anómalas.

  2. Inexistencia de actividades económicas o comerciales legales que justifiquen esos ingresos.

  3. Vinculación con actividades de tráfico ilícito de estupefacientes.

    De manera analítica la STS 801/2010, de 23 de septiembre , declara: "para el enjuiciamiento de delitos de "blanqueo " de bienes de procedencia ilegal, como el presente, esta clase de prueba indiciaria, a partir de la afirmación inicial de que no es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo ( SSTS de 27 de enero de 2006 y de 4 de junio de 2007 , entre otras), aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener por acreditada su comisión (así las SSTS de 4 de julio de 2006 y de 1 de febrero de 2007 , por ejemplo), designándose como indicios más habituales en esta clase de infracciones:

  4. La importancia de la cantidad del dinero blanqueado.

  5. La vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas.

  6. Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto.

  7. La naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico.

  8. La inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones.

  9. La debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales.

  10. La existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas." (vid. igualmente SSTS 202/2006 de 2 de marzo ó 1260/2006, de 1 de diciembre , 28/2010, de 28 de enero ).

    " El delito de blanqueo de dinero -leemos en otra de las sentencias citadas- procedente de tráfico de drogas es de aquéllos que la prueba directa será prácticamente imposible de obtener dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de elaboración y distribución de drogas, así como del lavado del dinero proveniente de tal actividad, por lo que recurrir a la prueba indirecta será inevitable.

    Ya el art. 3º, apartado 3º de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988 -B.O.E. de 10 de noviembre de 1990- previene de la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o finalidad requeridos como elementos de los delitos que se describen en el párrafo 1º de dicho artículo, entre los que está el de blanqueo de dinero (art. 3º ap. primero, epígrafe b).

    Constituye también doctrina consolidada de esta Sala, que en casos como el presente en que existe acusación por blanqueo de dinero proveniente de drogas los indicios más determinantes han de consistir:

  11. en primer lugar en el incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su relevancia cuántica, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.

  12. en segundo lugar en la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.

  13. en tercer lugar, en la constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas (Véanse S.T.S. 558/2005 de 27 de enero , 266/2005 de 1 de marzo , 516/2006 de 15 de mayo , 586/2006 de 29 de mayo , 155/2009 de 16 de febrero , 587/2009 de 22 de mayo , 618/2009 de 1 de junio )"

    Esta doctrina no puede ser interpretada en clave de relajación de las exigencias probatorias, sino como reconocimiento de otra forma de probanza que puede conducir al siempre exigible grado de certeza objetiva preciso para un pronunciamiento penal condenatorio. Se enlaza así con declaraciones de textos internacionales que también se reseñan en la sentencia de instancia ( Art. 3.3 de la Convención de Viena de 1988 , art. 6.2.c) del Convenio de Estrasburgo de 1990 o art. 6.2.f) de la Convención de Nueva York contra la Delincuencia Organizada Trasnacional). Tal normativa destaca que la lucha contra esas realidades criminológicas reclama esa herramienta de valoración probatoria, que, por otra parte, es clásica y no exclusiva de esta modalidad criminal.

TERCERO

En este caso concurre esa tríada de elementos que la Audiencia se ha preocupado de detallar.

  1. La ocupación del dinero y los lingotes de oro evidencian un inaudito acopio de recursos económicos.

  2. En un segundo peldaño se sitúa la ausencia de explicaciones satisfactorias y creíbles sobre la procedencia de esos ingresos. Valorar la inexistencia de una justificación asumible sobre esa más que sospechosa posesión de dinero y lingotes de oro en disposición nada habitual como un poderoso indicio es legítimo. No es una presunción legal; tampoco una inversión de la carga de la prueba. Se trata de una deducción lógica en virtud de la técnica de la prueba indiciaria: si existen fondos cuantiosos de origen desconocido; si las personas que los poseen en condiciones poco ordinarias, requeridas para dar razón de su origen, no aciertan a dar explicaciones verosímiles de su adquisición; o las que ofrecen aparecen ayunas de prueba que estaba a su alcance aportar, está justificado inferir lo que infiere la sentencia. Eso no supone ni invertir la carga de la prueba ni dañar la presunción de inocencia. No se trata de exigir a la defensa que pruebe que el dinero o bienes tienen un origen legal, sino de aplicar un razonamiento a los datos objetivos y obtener unas conclusiones que cualquiera puede extraer ( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996 -asunto JOHN MURRAY -, parágrafos 47, 50, 51 y 54). Como ha subrayado la sentencia de esa Sala 1755/2000, de 17 de noviembre , " cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna ". No es que se rechace el derecho del acusado a no decir la verdad o a mantener silencio, ni que se le sancione por ello ( STS 918/1999, de 8 de febrero ).

  3. El cuadro se completa al comprobar las relaciones de los acusados entre sí y con actividades de tráfico de drogas. Esta investigación arrancó al desgajarse de otra cuyo objeto era el narcotráfico. El testigo protegido se refiere a que se estaban intentando vender 100 kgr de cocaína. Las vinculaciones con el narcotráfico de todos y cada uno de los condenados se pone de manifiesto de diversas formas. Visitacion había mantenido relaciones con ese mundo como se informó por la DEA. No es verosímil la explicación aducida sobre la dedicación exclusiva a la venta de oro. En otro contexto podría admitirse. Pero en el que aquí confluye es una coincidencia que excede de lo racionalmente asumible: que quienes se dedican a la compraventa o tráfico de lingotes de oro aparezcan relacionados de forma tan intensa y trabada con personas involucradas en actividades de tráfico de sustancias estupefacientes. La casualidad tiene sus límites. Las conversaciones telefónicas, dentro del lenguaje críptico habitualmente utilizado, evocan con naturalidad ese mundo del narcotráfico. Por supuesto que no son definitivas o nítidas. Pero sí que constituyen base suficiente para considerar acreditado este elemento del delito: la procedencia de delitos de tráfico de drogas que no es necesario que hayan sido objeto de condena. Algunas secuencias de diálogos telefónicos son muy elocuentes. A destacar con la sentencia de instancia la apreciada cuando Amadeo (" Limpiabotas ") se siente descubierto por la policía (folios 28 y 85 de la pieza separada) en situación que fué admitida por él mismo en declaraciones judiciales aunque atribuyéndole otra explicación (no pensaba que fuese la policía que le seguía). Las fotografías portando bolsas, el contenido de muchas otras conversaciones, las referencias a cifras y cantidades... examinadas conjuntamente conforman un panorama concluyente

En relación a Amadeo debe añadirse otro elemento: su actitud en el momento de la detención borrando apresuradamente los datos del Ipad.

La similitud de los lingotes de oro pone de manifiesto una vinculación entre los tres acusados que sobrepasa el mero conocimiento. No se explica por qué tenían lingotes de oro similares si no habían efectuado ninguna operación comercial conjunta.. Otra vez se hace inasumible una simple casualidad. Es verdad que esas relaciones, no surgen directamente de las vigilancias. Pero la clara semejanza de los lingotes combinadas con las relaciones con personas comunes (hermanos Carlos Celia ) que evidencian vigilancias (Bar Torreznos) y conversaciones revelan unos lazos entre ellos que están correctamente deducidos por la Sala de instancia. Que no haya podido determinarse pericialmente que las anotaciones con rotulador de los envoltorios hayan sido efectuadas por la misma persona no excluye la semejanza destacada por la sentencia con la base que proporciona la prueba y que, por otra parte, se aprecia a simple vista observando las fotografías de los lingotes. El envoltorio de unos y otros - bolsa frigorífica- era similar; y las anotaciones de grafía análoga efectuada en ambos casos con un rotulador negro. Que no se haya podido sentar pericialmente (tampoco excluirlo) que el autor de unas y otras anotaciones fuese la misma persona no desmonta la conclusión sobre la idéntica procedencia de los lingotes.

El parecido entre los lingotes no equivale a identidad. Basta con constatar que el recipiente, forma y peso de los lingotes era igual y las grafías semejantes aunque no se haya podido determinar que fueron realizadas por la misma persona.

La queja de Visitacion sobre la falta de consignación en los hechos probados de ciertos datos que no le inculpan, carece de sentido: son circunstancias intrascendentes que no excluyen los determinantes de la condena (fechas de llegada de los hijos...).

La mención a la hermana de Visitacion no es elemento decisivo, pero tampoco sobra: es un dato corroborador periférico; prescindible, pero no del todo neutro: su hermana también estaba relacionada, directa o indirectamente, con actividades de narcotráfico. Eso no significa nada por sí solo. Pero en un contexto como el presente, encaja en las conclusiones extraídas por la Sala de instancia.

Que los registros no hayan sido simultáneos ni tiene mayor trascendencia ni acredita la falta de relación entre esos dos acusados y el tercero Amadeo .

Tampoco la profesión o actividad de Visitacion y Erasmo en Colombia o su titulación sirven de elemento que neutralice la acusación: ciertamente la cantidad en metálico ocupada a ellos no es muy significativa. Pero su relación con el otro acusado a quien sí se ocupó una suma muy superior queda en evidencia por el conjunto de la investigación y la similitud de los lingotes de oro que trasluce una misma procedencia. Muchas de las conversaciones telefónicas abundan en esas estrechas relaciones. Los tres acusados han reconocido en sus declaraciones el conocimiento mutuo, aunque con desajustes parciales que despiertan sospechas.

La documentación aportada por el esposo de Visitacion es inidónea para justificar la presencia de esos lingotes, ni las relaciones que desvelan las conversaciones telefónicas. Como tampoco inciden en ello su título universitario aportado o el certificado del asesor fiscal. Todos son datos compatibles con la convicción probatoria de la Sala de instancia.

La información de la DEA (folios 591 a 592) avala esa relación con el mundo del tráfico de drogas que se desprende además de las investigaciones policiales relatadas en el juicio oral de manera detallada por los agentes; así como de las vinculaciones con Virtudes que, aún no estando procesada, compartía vivienda con quien está procesado en una causa seguida en la Audiencia Nacional por blanqueo de dinero procedente del tráfico de drogas.

Tiene razón Visitacion cuando alega que no estaba encartada en las diligencias que se seguían en el juzgado de Instrucción nº 1, investigación de la que surgió esta causa. Pero esa mención contenida en los hechos probados es un exceso o inexactitud que carece de toda trascendencia: es prescindible. Es más, da la sensación de que es una fórmula de estilo que se ha deslizado sin la debida reflexión. Es objetivo que si hasta noviembre/diciembre no viajó a España no podía estar implicada en aquellas diligencias.

CUARTO

Queda así cerrado el círculo: inusual posesión de dinero y otros bienes como el oro; ausencia de explicaciones verosímiles; y, por fin, unas contrastadas relaciones con actividades de narcotráfico son la base sobre la que se puede llegar a una certeza que es mucho más que una conjetura: los lingotes y metálico provienen de una actividad inconfesable que por ello se quiere mantener oculta. Eso solo seria insuficiente. Pero si a ello se une la acreditación de que los protagonistas tienen vínculos directos con el tráfico de drogas se puede alcanzar legítimamente esa certeza. Sobre esa certeza se levanta la condena por un delito de blanqueo de capitales sin merma del derecho a la presunción de inocencia.

Aunque las premisas legales de que se parte son divergentes, no es impertinente evocar la sentencia de 23 de septiembre de 2008 del TEDH (asunto GRAYSON y BARNAHM). Se analiza algo diferente: no es una condena por blanqueo de capitales, sino un proceso de confiscación de bienes en cuya naturaleza jurídica es innecesario entrar ahora. Basta resaltar sus claras reminiscencias penales. Las presunciones de hecho en materia penal, declara el Tribunal en sintonía con otros precedentes, no están prohibidas ni colisionan con el derecho a la presunción de inocencia siempre, lógicamente, que se usen con racionalidad. Incluso es admisible consagrar legislativamente, como sucede en alguna legislación, la presunción del origen ilícito de las ganancias, una vez acreditada su realidad y constatada la falta de justificación por el poseedor de su origen lícito por el afectado tenga rango legal (" El demandante tenía bienes demostrables cuyo origen no había sido establecido... era razonable presumir que esos bienes se habían obtenido como consecuencia de una actividad ilegal... y el demandante no había facilitado una explicación satisfactoria alternativa": STEDH de 1 de marzo de 2007 -asunto GEERINGS -). No es incompatible con un proceso justo que una vez probada la relación con negocios relacionados con el tráfico de drogas, se deduzca que unos bienes de origen no justificado proceden de esa actividad si no se aporta una explicación creíble y satisfactoria que, al menos genere alguna duda al respecto.

Hay que apresurarse a puntualizar que en nuestro ordenamiento ni siquiera sería necesaria una acreditación plenamente satisfactoria del origen lícito de esos fondos e ingresos. No cabría una presunción legal del estilo de las utilizadas en otros ordenamientos. Basta con una explicación mínimamente consistente; la suficiente para, al menos, despertar alguna duda. No se expulsa al principio in dubio de esta materia. Si el Tribunal alberga alguna duda sobre el origen del dinero ha de proceder a la absolución.

Las reglas y criterios recogidos por esa doctrina jurisprudencial (confluencia de ese triplete de condiciones) no son una especie de ecuación que haya de desembocar en la condena, sino una guía orientadora útil por la frecuencia con que aparece en este tipo de delitos. Pero siempre hay que estar a cada caso concreto y a la naturaleza y potencialidad acreditativa de esos indicios. En este caso la Sala de instancia ha desechado toda duda sobre el origen de los fondos y así lo proclama en la sentencia.

Por lo demás, no es necesaria una condena previa para alcanzar una convicción de culpabilidad sobre una actividad de blanqueo de capitales procedentes de delitos contra la salud pública. Ni siquiera se hace preciso el acreditamiento detallado de un delito contra la salud pública ( STS 960/2008, de 26 de diciembre ). Como ha reiterado ad nauseam la jurisprudencia la condena por un delito de blanqueo de capitales no exige una previa condena por el delito antecedente que le sirve de presupuesto (entre muchas SSTS 198/2003, de 10 de febrero , 483/2007, de 4 de junio , 154/2008, de 8 de abril , o 1372/2009, de 28 de diciembre ).

Los motivos han de ser desestimados.

QUINTO

Desestimándose los recursos interpuestos procede condenar a los recurrentes al pago de las respectivas costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Visitacion contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda), que le condenó como autora responsable de un delito de blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Amadeo , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:09/04/2014

Voto particular que formula el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, a la Sentencia nº 345/14 de fecha veinticuatro de abril de 2014 que resuelve el recurso de casación nº 2166/2013.

Desde el pleno respeto a mis compañeros de Tribunal emito este voto particular por disentir de la decisión que aplica la agravación al delito de blanqueo objeto de condena valorando que el origen del dinero y oro intervenido es otro delito de tráfico de drogas.

  1. - Concuerdo con mis compañeros de Tribunal en lo que concierne a la imputación de un comportamiento delictivo consistente en blanqueo de dinero procedente, en principio, de actividades ilícitas. Y asumo como mías las amplias y cuidadosas argumentaciones sobre licitud de los medios de investigación, dada la suficiencia ex ante de los indicios para adoptar la medida de intervención de comunicaciones telefónicas y la concurrencia de los demás presupuestos y requisitos de esa medida desde la perspectiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

    La discrepancia con la mayoría se refiere a la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia en relación al tipo agravado por origen del dinero en ganancias obtenidas mediante el tráfico de drogas.

    También en este aspecto comparto con la mayoría la repulsa de la consideración de este delito como de "sospecha". La necesidad de que quede excluida cualquier duda razonable sobre el presupuesto fáctico. También con que no se puede "presumir" la relación del dinero con el tráfico de drogas, no bastando con "una sospecha más o menos alta" o "probabilidad". Así pues en esa premisa asumo la brillante exposición de mis compañeros.

    Como asumo la necesidad de acudir a los "indicios" para determinar si concurre o no aquella premisa. Como probablemente ocurre en general con toda prueba de delito.

    La discrepancia surge cuando en el "paso de las musas al teatro", esos formalmente proclamados principios deben hacerse efectivos en el examen del caso juzgado.

  2. - Como es harto sabido, la evolución legislativa de esta modalidad delictiva comenzó con referencia a los tipos delictivos de tráfico de drogas. El antecedente de la actual regulación se encuentra en la reforma penal de la Ley Orgánica 1/1988 , de 24 de marzo, que incorporó al Código Penal de 1973 una modalidad de receptaciónespecífica (art.546 bis f ) referida al aprovechamiento de las ganancias obtenidas mediante el tráfico ilícito de drogas. La exigencia de probanza del delito contra la salud era inequívoca.

    La reforma realizada mediante la Ley Orgánica 8/1992 , de 23 de diciembre, que, a su vez, incorporó al Código las previsiones de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 10-12-1988, y de la Directiva del Consejo de 10 de junio de 1991 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales ( arts. 344 bis. h y 344 bis. i CP 1973 ) mantuvieron el mismo referente, es decir, el tráfico ilícito de drogas y los beneficios obtenidos por ese medio delictivo, pero situando el blanqueo específico en la rúbrica de los delitos contra la salud. La exigencia de probanza también en esta fase del delito contra la salud resultaba clara.

    El Código Penal de 1995 en su artículo 301 a cabó con la doble sede (receptación genérica y receptación en drogas). No obstante el Código Penal mantuvo diversidad de tratamiento, agravando el caso de origen en drogas.

    Modificado en parte por la Ley 15/2003 que amplió el delito base, eliminando la exigencia de gravedad en el delito origen de lo blanqueado y por Ley 5/2010 que aún extendió la cobertura típica determinado como origen una casi abstracta actividad delictiva en vez de referirse a un delito.

    Por otra parte la agravación se impone en el 301 párrafo segundo en el que se establece La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código . En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código

  3. - Cualquiera que sea la incontenible voluntad legislativa de ampliar las hipótesis sancionadoras, su plasmación en los tipos penales debe contenerse dentro de la inderogable exigencia de los principios constitucionales, salvo que de éstos se tenga una concepción meramente retórica.

    El delito "anterior", productivo del capital objeto del ahora juzgado (blanqueo), debe determinarse de tal manera que sea posible el debate contradictorio, de suerte que la inconcreción se traduce en correlativa eliminación de las posibilidades de defensa del imputado, con vulneración del art 24.1 de la Constitución , porque, si no se identifica el hecho imputado, no cabe su refutación .

    Y determinación exige una mínima situación del comportamiento delictivo previo en el tiempo y en el espacio, además de descripción del nexo entre lo "blanqueado" y su previo "ensuciamiento" en cuanto a la actividad de obtención.

    De ahí que en nuestra STS nº 190/2012 de 16 de marzo , excluyéramos la agravación porque no hay, pues no se describen, acciones delictivas que pudieran tomarse racionalmente como fuente de los recursos económicos empleados en la adquisición de los bienes de que se trata. Por tanto, razonando hacia atrás, es decir, a partir de la afirmación de que existió la actividad de blanqueo que se reprocha y de que la misma produjo los resultados que se dice, se impone concluir que falta el antecedente discursivo necesario, consistente en la mínima comprobación de una actividad productiva de tales resultados.

    Incluso admitiendo , como decía al respecto la STS de 5 de Octubre de 2006 , que: "No es preciso identificar un concreto hecho delictivo, ni tampoco que ya exista una sentencia condenatoria que lo establezca.... será precisa, al menos, una mínima identificación , de manera que pueda afirmarse de forma contundente que el origen de los bienes no es una actividad solamente ilícita, sino delictiva.".

    Y es que, además, lo previamente determinado ha de ser probado en la medida que la garantía de presunción de inocencia exige.

    De otra suerte, como en la STS nº 1081/2011 de 26 de octubre , habrá de excluirse la agravación porque los indicios sugestivos de alguna dedicación al tráfico de hachís son sensiblemente imprecisos, sobre todo en lo que hace al periodo temporal en el que este hubiera podido desarrollarse.

    Ciertamente es doctrina jurisprudencial que no se exija una previa sentencia condenatoria por ese previo delito. Y que, como se recuerda en la STS de 23 de Febrero de 2005 , está unánimemente admitido por la comunidad internacional y por la cultura constitucional más garantista que la utilización de medios inductivos sobre bases indiciarias está absolutamente justificada si se quieren conseguir los efectos previstos por el legislador (en sentido semejante las SsTS de 14 de Abril de 2003 , 13 de Diciembre de 2005 , 27 de Enero y 2 de Marzo de 2006 , 25 de Abril de 2007 , etc.).

    Pero la flexibilidad en el método probatorio ¬indicios que justifican una inferencia¬ no puede trasladarse a la valoración de su resultado. De éste debe poder predicarse la certeza objetiva que exige la presunción constitucional de inocencia. Y, por ello, la ausencia de toda duda objetivamente razonable que suscite una hipótesis alternativa a la inferida por acorde a la imputación.

  4. - Ahí radica en el caso que juzgamos mi discrepancia con la mayoría.

    Por un lado el hecho probado no lleva a cabo ninguna descripción de conducta relativa al tráfico de drogas identificable para su eventual refutación. Antes bien, con cuidadoso lenguaje habla solamente de que se llevó a cabo una "investigación" de eventuales delito contra la salud pública. Y en concreto una venta de 100 kgr. de cocaína procedente de Colombia. Pero se añade que el grupo policial que desarrollaba esa investigación decidió "reventar la operación" de investigación. Se llevaron entonces a cabo intervenciones y registros de vehículos y domicilios, sin hallar droga alguna, sino dinero y lingotes de oro.

    Ciertamente se añade en la sentencia a continuación que ese dinero procedía del tráfico de drogas por el que los acusados venían siendo "investigados". Desde luego no de la operación de venta de 100 Kgr. procedente de Colombia.

    De ese relato de hechos probados deriva pues: a) que no se concreta que otras actividades diversas de la importación de Colombia, podía proceder el dinero y oro concretamente intervenido; b) que desde luego no existe la más mínima certeza sobre la existencia de esas otras actividades de tráfico de drogas ya que ni siquiera se formula acusación al respecto y c) que la propia ocupación de lingotes de oro hace no carente de razonabilidad la eventual dedicación al tráfico de tal metal, como origen del dinero intervenido, desvaneciendo la inexorabilidad de la conclusión sobre el origen en el delito contra la salud pública.

    Si todos los indicios atendidos vienen referidos a una concreta actuación de tráfico de drogas ¬importación desde Colombia¬ y resulta constatada la falta de prueba de la realidad de ésta, hasta el punto de omitirse cualquier acusación al respecto, resta de imposible refutación y defensa la imputación de tales delitos contra la salud pública. Y no parece compatible con el marco constitucional, antes indicado, justificar una condena desde meras evocaciones referidas al evanescente concepto del mundo del narcotráfico. Las evocaciones, en fin, pertenecen más al mundo de lo imaginario que al de la certeza que reclama cualquier privación de libertad.

    Por todo ello compartiendo la condena por delito de blanqueo emito mi voto en el sentido de estimar no aplicable la agravación impuesta por la mayoría del Tribunal.

    Luciano Varela Castro

    PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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