STS 401/2014, 8 de Mayo de 2014

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al quebrantamiento de forma, para proseguir después por los que corresponden al apartado probatorio de la sentencia, y terminar, finalmente, por las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

Comenzando, pues, por el que puede considerarse, adaptando el singular y peculiar orden y enumeración seguidos por la parte recurrente, como motivo séptimo del recurso, en él se denuncia como quebrantamiento de forma ( art. 851.1º de la LECr .) la existencia de contradicción entre los hechos declarados probados de en la sentencia recurrida.

A este respecto, argumenta la defensa que en la sentencia se dice que ambos acusados se dedicaban en el interior de la chabola a la venta de sustancias estupefacientes y, sin embargo, en la descripción de los hechos no se recoge ninguna operación de venta ejecutada por el acusado, y sí una perpetrada por la acusada.

El razonamiento de la defensa carece, sin embargo, de entidad y solidez, dado que a tenor de todos los efectos que se hallaron en el interior del domicilio-chabola de los acusados, que en su momento se reseñarán, y de las tres adquisiciones de drogas efectuadas por otros tres compradores que fueron parados por los funcionarios policiales a la salida del referido inmueble, es claro que el acusado también se dedicaba a la venta. Y no solo porque residiera en la vivienda, sino porque, como se analizará en su momento, y así se reseña en la fundamentación jurídica de la sentencia, él mismo se autoatribuyó la titularidad y la coposesión de todos los efectos e instrumentos relacionados con la droga hallados en la chabola.

No concurre, por tanto, contradicción alguna en el "factum" de la sentencia recurrida, ya que, si bien no se describe ninguna operación de venta concreta ejecutada por el acusado, su intervención en el tráfico de las sustancias ha quedado evidenciada por las declaraciones autoincriminatorias que prestó ante el Juez de instrucción y por el conjunto de inferencias extraíbles de los datos indiciarios que figuran en la causa.

Por consiguiente, es claro que no concurre ninguna contradicción en los hechos declarados probados debido a la circunstancia de que no lleguen a describirse ventas concretas de papelinas de sustancia estupefaciente por parte del acusado a terceras personas, habida cuenta que su intervención en la venta se infiere de todos los datos y argumentos que contiene la resolución recurrida, lo que hace innecesaria la visualización por los testigos policiales de actos concretos de venta atribuibles al recurrente.

Así las cosas, este primer motivo se desestima.

En el que procede considerar como motivo cuarto alega el impugnante, sin cita de precepto procesal alguno relativo a la viabilidad del recurso de casación, la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ).

La razón que esgrime es que los datos indiciarios en que se apoya el auto dictado por la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 7 de La Coruña el 26 de marzo de 2009 no son suficientes para fundamentar la medida restrictiva de un derecho fundamental. Y además aduce que la chabola no estaba "perfectamente individualizada".

La forma sintética en que se formula el motivo de impugnación, sin apenas motivación ni razonamientos de fondo, evidencia ya de por sí que se está ante una objeción procesal meramente retórica y formularia que se aparta del contenido real de las actuaciones, al mismo tiempo que viene a admitir en su esquemática redacción que sí concurren algunos indicios incriminatorios: la denuncia en comisaría de uno de los compradores de droga en la vivienda y las vigilancias policiales en el curso de las cuales fueron intervenidas papelinas de cocaína y heroína a compradores que salían de la vivienda-chabola.

Todo ello, que se cita de forma sucinta en uno de los párrafos del escrito de recurso, ya sería de por sí suficiente para legitimar la medida de investigación adoptada, sin necesidad de abundar en el tema. Impresión que además queda corroborada por la lectura del auto recurrido.

En efecto, en la resolución dictada el 26 de marzo de 2009 (folios 36 a 41 de la causa), la Juez de instrucción hace referencia en su extenso fundamento jurídico segundo a la denuncia inicial formulada contra la acusada por haberle vendido sustancia estupefaciente en el interior de la chabola a un consumidor de cocaína, operación en la que este pagó con la entrega en prenda de un colgante de oro ante la falta de dinero en metálico, colgante que después no le quiso reintegrar la vendedora. Al margen de lo cual, se describen también los indicios consistentes en la intervenciones a tres consumidores, a la salida de la chabola de los acusados, de sustancia estupefaciente recién adquirida en la vivienda para la que se solicitó el registro. Tales intervenciones se practicaron en fechas diferentes.

Y en lo que respecta a la identificación de la chabola, se reseña en el auto su ubicación y sus características concretas, procedimiento de determinación que se considera suficiente cuando se trata de inmuebles de una naturaleza y connotaciones que hacen difícil, por no decir imposible en muchos casos, su identificación por otras señas más formalizadas y jurídicas, debido a la deficiente instalación, señalización y disposición de esa clase de viviendas.

Así las cosas, resulta palmario que en este caso no se albergan dudas de que la medida de investigación consistente en el registro domiciliario era idónea para el fin que se pretendía. También era necesaria, puesto que, tras apreciar los notables indicios de que en el inmueble se vendía droga, resultaba imprescindible completar las pesquisas mediante la posible ocupación en el interior de la vivienda de cualquier objeto o vestigio relacionado con el tráfico de sustancias estupefacientes que se investigaba. Por último, al tratarse de un presunto delito grave, ya que conllevaba una pena que podía superar los cinco años de prisión, la autorización judicial cumplimentó el principio de proporcionalidad en sentido estricto que exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

Por todo lo cual, es patente que el motivo no puede acogerse.

En el motivo primero , bajo la cobertura procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , invoca el recurrente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), alegando que no concurre prueba de cargo acreditativa de que realizara acto alguno de tráfico de cocaína o heroína ni que incurriera en conducta alguna subsumible en la norma penal.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, en contra de lo que alega la parte recurrente, figura en la causa prueba de cargo concluyente de que el acusado coposeía con su hermana la sustancia estupefaciente que era dedicada a la venta a terceros en el interior de la chabola que ambos utilizaban como domicilio.

En primer lugar, porque el propio acusado admitió en la declaración que prestó ante la Jueza de Instrucción el 27 de marzo de 2009 (folios 98 y ss. de la causa) que habitaba con su hermana la chabola en la que se practicó la diligencia de registro el día anterior. Y también especificó que la heroína que fue hallada en ese inmueble era suya, como también lo eran los envoltorios que allí se encontraron, reconociendo que se dedicaba a prepararlos por cuenta de otras personas que le pagaban por ello. También dijo que eran de él las láminas de papel de aluminio, si bien explicó que todo ese material era para su propio consumo de sustancias estupefacientes y no para vender droga a terceros.

En la vista oral del juicio negó algunos datos de los que se acaban de reseñar, ante lo cual se le puso de relieve su declaración judicial de la fase de instrucción, respondiendo que no se acordaba de lo que había declarado. La Sala de instancia, una vez ponderada su negativa, consideró más veraz lo depuesto en la vista oral del juicio.

De otra parte, en la argumentación probatoria de la sentencia recurrida (fundamento segundo) se dice que la chabola fue objeto de un dispositivo de control por efectivos de la Policía Nacional, según manifestaron en la vista oral los agentes con número profesional NUM002 , NUM003 y NUM004 , quienes pudieron observar que en la vivienda se producía la típica entrada y salida rápida de distintas personas, a las que se intercepta, y en cuyo poder se encuentra droga. A Ramón se le ocupa una bolsita con heroína, con un peso de 0,089 gramos; a Juan Antonio se le interviene otra bolsita de heroína, con 0,102 gramos; y a Constantino se le encontraron tres bolsitas de cocaína, con un peso de 0,267 gramos, según resulta del análisis efectuado por Sanidad (folios 141 y 172).

Frente a estos datos objetivos argumenta la defensa de la parte recurrente en su escrito de recurso que los agentes policiales que declararon en el plenario lo hicieron acerca de la diligencia de entrada y registro, "pero ninguno depuso sobre los hallazgos a los tres testigos no comparecidos".

Ante la patente contradicción que se observa entre lo argumentado por la Audiencia y lo alegado por la defensa del acusado en su escrito de recurso, esta Sala tuvo que acudir a la grabación digital del juicio, en virtud de lo dispuesto en el art. 899 de la LECr ., para verificar sobre lo realmente declarado por los policías en el juicio, comprobando que el Letrado del recurrente no se ajusta en sus alegaciones a lo que realmente declararon los testigos policiales en el plenario, por lo que argumenta con datos contrarios a la realidad del proceso, que sí describe correctamente el Tribunal de instancia.

En efecto, en el visionado de la grabación de la vista oral del juicio se aprecia que el policía NUM003 manifestó que él era el agente que estaba vigilante en las inmediaciones de la chabola y comprobaba cómo salían de la misma los presuntos compradores, proporcionando sus datos de identificación personales a sus compañeros para que estos los pararan y registraran una vez que aquellos llegaban a su altura, de forma que acabaron constatando que sí portaban sustancia estupefaciente.

El agente NUM002 declaró en el plenario que él fue uno de los policías que intervieron la sustancia estupefaciente a los tres compradores reseñados en la causa. Explicó cómo el agente que se acaba de reseñar vigilaba la salida de la vivienda y les proporcionaba los detalles relativos al vehículo, ropa y aspecto que tenían los sujetos que abandonaban la chabola, detalles que permitían verificar sin género de dudas quiénes era esos individuos. Máxime si se tiene en cuenta que el camino que recorrían entre la chabola y el lugar de la intervención estaba en línea recta.

Por último, en el mismo sentido que el anterior depuso el funcionario NUM004 , que también paró y registró a los tres compradores y les ocupó la sustancia estupefaciente.

Por lo tanto, las alegaciones del abogado de la defensa sobre este particular se apartan de lo acontecido en la vista oral del juicio, resultando su argumento probatorio sobre este extremo contrario a la realidad procesal.

En otro orden de cosas, también es relevante como prueba de cargo la forma en que se inició la investigación: una denuncia del comprador de sustancia estupefaciente Felix ante la comisaría de policía afirmando que el día 21 de Febrero de 2009, sobre las 22,30 horas, la acusada Lidia le suministró tres bolsitas de cocaína, por el precio de 10 euros cada bolsita; y como quiera que el comprador no tenía dinero, dejó como señal un colgante de oro, con la forma de una cabeza de Cristo y con la inscripción " Fulgencio " en el reverso. Cuando quiso recuperar este colgante, el día 25 de Febrero de ese mismo año, Lidia se negó a ello.

Por último, también constituye un importante elemento probatorio de cargo el resultado de la diligencia de registro en la chabola, y en concreto las piezas de convicción que allí se hallaron. La diligencia se practicó el día 26 de Marzo de 2009, sobre las 14,25 horas, pudiendo comprobar la policía que en su interior, en una dependencia anexa, había dos sujetos consumiendo heroína: Roberto y Braulio . Este tenía en su poder una bolsita con heroína, con un peso de 0,060 gramos, y una riqueza del 66,30%, cuya venta reportaría un beneficio de 16,51 euros. En poder de la acusada, en una riñonera que portaba, se ocuparon 3 billetes de 50 euros, 16 billetes de 20 euros, 8 billetes de 10 euros y 20 billetes de 5 euros, así como un sello de color dorado con un signo "Y", una pulsera de color dorado, una pulsera de color plateado, una pulsera con la inscripción " Humberto " por un lado y " Estela " por el otro, un sello dorado con piedra, un colgante con la inscripción " Rosaura NUM000 ", una cadena dorada, con un colgante de un Cristo y la inscripción " Fulgencio ", un anillo de color plata con piedra, y una pulsera dorada con perlas. Tales efectos y dinero procedían del tráfico de sustancias estupefacientes a terceras personas.

También precisó el "factum" de la sentencia recurrida que durante el registro, la acusada entregó a su hija menor Carmen dos envoltorios de heroína, uno de 0,961 gramos de peso y una riqueza del 62,63%, valorado en 249,81 euros, y otro de un peso de 0,322 gramos y una riqueza del 62,33%, tasado en 83,80 euros. La menor trató de hacer desaparecer ambos envoltorios por la taza del wáter, pero fueron recuperados por la agente número NUM001 . También se encontraron en el registro del domicilio 41 envoltorios de plástico, redondos, así como láminas y envoltorios de papel de aluminio, algunos de ellos con restos de haber sido utilizados para quemar las sustancias prohibidas.

Todos estos datos quedaron corroborados por los agentes que depusieron en el plenario como asistentes al referido registro, además de por la extensión del acta por la Secretaria del Juzgado.

El conjunto de objetos hallados en la vivienda, así como los movimientos y sustancia intervenidos a los compradores, además de la denuncia inicial de Felix , y las propias manifestaciones sumariales del recurrente, permiten inferir de forma diáfana, inequívoca y concluyente que el acusado, además de consumir sustancia estupefaciente, se dedicaba con su hermana a su venta en el interior de la chabola. Pues, aunque solo se pudiera constatar un acto de venta concreto de la hermana del ahora recurrente, resulta incontestable que la sustancia estupefaciente y los envoltorios pertenecían al acusado, y desde luego estos no podían tener otro fin que ser rellenados de cocaína y heroína para ser vendidos a terceros.

Así las cosas, ya sea porque el recurrente era quien se dedicaba a obtener la droga y a prepararla para comercializarla, ya porque interviniera también directamente en los actos de venta, su conducta es claro que ha de ser integrada en los actos de tráfico que tipifica el art. 368 del C. Penal .

1. El motivo segundo lo dedica el recurrente a impugnar, por el cauce procesal del art. 849.1 º y 2º de la LECr ., su condena como autor del delito en lugar de como cómplice , por lo que considera vulnerados los arts. 29 y 63 del C. Penal .

2. En la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo , se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se remarca en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre , y 115/2010, de 18 de febrero , el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

   Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , describe la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 -".

   También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

   Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

   Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

3. La proyección de la jurisprudencia precedente al supuesto aquí enjuiciado impide aplicar la tesis sobre participación delictiva que postula la defensa, dada la descripción concreta de la conducta del recurrente que se plasma en la sentencia impugnada.

   En efecto, una vez que se ha dejado incólume en el fundamento anterior el "factum" de la sentencia recurrida al considerar que el acusado era el dueño de la sustancia estupefaciente y quien disponía además de los envoltorios en los que se introducía la cocaína y heroína que se vendía a los sujetos que acudían a la chabola y preparaba por lo tanto la mercancía ilícita destinada al tráfico, no puede ya cuestionarse en modo alguno que intervenía de forma directa y principal en los actos de tráfico de papelinas y controlaba y dominaba toda la acción delictiva. Por todo lo cual, resulta incontrovertible que su comportamiento solo cabe subsumirlo en la coautoría delictiva y no en la mera complicidad.

   Dado lo que antecede, el motivo deviene inasumible.

1. En el motivo tercero se le reprocha al Tribunal de instancia, sin cita de norma procesal alguna, la inaplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

2. Para dirimir el recurso nos ajustaremos a la interpretación que viene haciendo esta Sala del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal en diferentes resoluciones, y en concreto en las sentencias 646/2011, de 16 de junio , 690/2011, de 22 de junio , 1330/2011, de 29 de noviembre , y 510/2012, de 7 de junio .

   En ellas se destacaba que la redacción del precepto centra la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable , criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal .

   Y a la hora de interpretar ambos criterios, este Tribunal tiene establecido que la Audiencia ha de dilucidar, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. La gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta gravedad habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar el marco penal que atribuye a tal infracción. Y es que la ley se refiere realmente a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando, dejando al margen las circunstancias modificativas de la responsabilidad que prevé el legislador para establecer el marco legal concreto. Los elementos a tener en cuenta serán de todo orden, ponderando el reproche penal que se estima adecuado aplicar a tenor del desvalor objetivo y subjetivo de la acción y del desvalor del resultado de la conducta delictiva en el caso particular (32/2011, de 25-1; 242/2011, de 6-4; 292/2011, de 12-4; 380/2011, de 19-5; 510/2012, de 14-6; y 132/2014, de 20-2, entre otras).

   En lo que atañe a las circunstancias personales del delincuente que han de sopesarse en cada caso, conciernen fundamentalmente -dejando a un lado las relativas a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal- a los datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto. Entre otras: la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su situación económica, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

3. En el caso concreto que se examina la Audiencia condenó al acusado, según ya se expuso, como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína y heroína, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de 3 años y 6 meses de prisión y una multa.

   Los hechos consistieron en cuatro ventas de papelinas de cocaína y heroína ejecutadas en diferentes fechas y momentos, comprobándose que la chabola en que vivía con su hermana la tenían dedicada a la venta de las referidas sustancias, e incluso a proporcionar una estancia a algunos compradores para que consumieran la droga en el interior de tan precaria vivienda.

   La defensa hace especial hincapié a la hora de fundamentar la aplicación del subtipo atenuado en la escasa cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, ya que las papelinas que vendieron, como suele ser habitual en estos casos, no se aproximaban en ninguno de los casos ni a un gramo de cocaína o heroína.

   Pues bien, aun siendo cierto que, tal como alega la defensa, la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida es escasa y que por lo tanto si solo concurriera ese dato cabría argumentar que el grado de ilicitud de la conducta del acusado se hallaba dentro del concepto de la "escasa entidad del hecho", no puede decirse lo mismo de las circunstancias que precedieron a la detención del acusado y a la ocupación de la droga.

   En efecto, los acusados dedicaban la chabola a ejecutar reiterados actos de venta de papelinas en momentos diferentes y en fechas distintas. Y además no solo de cocaína, sino también de heroína. Y facilitaban a algunos de los compradores, como ya se anticipó una dependencia para consumir en el interior de la vivienda.

   Siendo así, es claro que no se está ante una venta aislada sino ante una conducta reiterada que se aproxima a un modo de sustento económico consolidado, con las consecuencias que ello puede tener para la salud pública como bien jurídico que tutela la norma penal. De modo que no puede afirmarse que el injusto del caso concreto, contemplado como el grado de menoscabo que para el bien jurídico implica la conducta del acusado, presente la escasa entidad a que se refiere la norma penal.

   Frente a ello, y dada la entidad de los hechos debido precisamente a su reiteración, no puede operar con fuerza suficiente la circunstancia personal de que sea un consumidor habitual de sustancia estupefaciente, factor que no puede desactivar la entidad del hecho materializada en las ventas reiteradas en que intervinieron de una u otra forma ambos hermanos.

   Y en lo que se refiere a las circunstancias personales, consta en el "factum" de la sentencia que el acusado ha sido condenado en diferentes ocasiones por distintos delitos: robo, lesiones y tráfico de sustancias estupefacientes. Dado lo cual, y aunque tales condenas, debido a las fechas en que se produjeron y a la naturaleza de los delitos, no operan a los efectos del cómputo de la agravante de reincidencia, sí evidencian que el acusado muestra un claro menosprecio por los bienes jurídicos que tutela la norma penal, lo cual resulta en este caso especialmente relevante al comprobarse que una de las condenas lo es por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes. Todo lo cual constata un mal pronóstico a los efectos de una posible reinserción y una exigencia mayor de la aplicación de la norma penal por necesidades de prevención especial, función cuya cumplimentación en el caso impide la reducción de la cuantía punitiva por la vía que ahora alega la defensa.

   Por todo lo cual, se desestima este motivo de impugnación.

En el motivo sexto , y por el cauce del art. 849.2º de la LECr ., se invoca la existencia de error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en la causa, error que se extendería a la drogadicción que sufría el acusado y a la identificación de la acusada como la vendedora de cocaína al testigo Felix , que no la identificó en rueda de reconocimiento judicial.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

En el presente caso la parte señala como documentos acreditativos del error el informe del médico forense sobre la drogadicción del acusado (folios 200 y 201 de la causa) y el pericial relativo al análisis del cabello que arrojó resultado positivo a la consumición de algunas sustancias estupefacientes (folios 202 y ss.).

Sin embargo, ninguno de ambos informes acreditan los hechos que postula el recurrente, que no son otros que el acusado padecía una grave adicción a sustancias estupefacientes y que actuó en el momento de ejecución de los hechos motivado por ella.

El informe médico forense que figura documentado en la causa no recoge la propuesta fáctica que postula la defensa. Pues si bien afirma que el acusado presenta rasgos compatibles con la adicción a derivados opiáceos y con una politoxicomanía, también especifica que no se observan signos de deterioro psíquico y físico y que conserva las facultades volitivas y cognitivas indemnes.

Así las cosas, aunque sea consumidor de hachís, cocaína y heroína, ello no significa que en el momento de la ejecución de los hechos estuviera influenciado por una grave adicción, dado que el dictamen excluye una afectación de sus facultades cognitivas y volitivas y también el deterioro psíquico que podría fundamentar la aplicación de la atenuante que interesa la defensa.

Y en igual sentido negativo debe responderse a la pretensión de que concurre error en la constatación del hecho de que la hermana del acusado fue la persona que vendió una papelina de tres bolsitas de cocaína, error que la defensa sustenta en el resultado negativo de la diligencia de reconocimiento judicial en rueda. Pues lo cierto es que, en primer lugar, esa diligencia no tiene el carácter de documento requerido por la jurisprudencia interpretativa del art. 849.2º de la LECr . Y a ello habrá de sumarse que el resultado negativo del reconocimiento aparece contradicho por otras pruebas relevantes que figuran en la causa, tales como que la acusada era la única mujer que residía en la chabola y que dentro del inmueble apareciera el colgante que le entregó el testigo a la acusada como pago de la droga.

Siendo así, el presente motivo no puede acogerse.

Por último, en el motivo séptimo aduce infracción de ley, sin citar precepto procesal alguno, por haberse inaplicado los arts. 20.2 º, 21.1 ª y 21.2ª del C. Penal , al no haberse apreciado la eximente completa ni la incompleta, ni tampoco la atenuante de drogadicción .

La tesis exculpatoria de la parte recurrente es claro que no puede prosperar, puesto que en el relato de hechos probados no se recogen los presupuestos fácticos requeridos para apreciar las referidas circunstancias, presupuestos que, además, según se argumentó en el fundamento precedente, no pueden declararse probados tampoco en esta instancia, a tenor de la prueba pericial practicada.

Por lo demás, esta Sala tiene reiteradamente establecido (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; 942/2011, de 21-9 ; 675/2012, de 24-7 ; y 695/2013, de 9-7 , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

En el dictamen pericial que figura en la causa lo único que se acredita es que el acusado era consumidor de hachís, cocaína y heroína (folios 200 y ss. de la causa). Pero de ello, según ya se apuntó en el fundamento anterior, no cabe colegir que cuando ejecutó los hechos actuara con sus facultades psicofísicas limitadas por una adicción grave a la cocaína. Y en el escrito de recurso no se aportan datos concretos ni argumentos que pudieran fundamentar la aplicación de la atenuante fuera de ese dato del informe.

Así pues, ni consta acreditado que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente.

No es posible afirmar por tanto que su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera mermada de forma relevante, ni tampoco que padeciera una adicción tan grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma. Ello quiere decir que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado.

El motivo por tanto resulta inatendible, desestimándose así la totalidad del recurso, con imposición de las costas de esta instancia al recurrente ( art. 901 de la LECr .).

2. Recurso de Lidia

En el motivo primero denuncia, por la vía procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y del derecho a un proceso con todas las garantías ( arts. 18 y 24.2 CE ).

Todas las cuestiones referidas en la impugnación ya han sido tratadas y resueltas en sentido negativo en el fundamento jurídico de esta sentencia, que damos ahora por reproducido con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo resulta así inviable.

En el motivo segundo , con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , se invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Pues bien, los argumentos plasmados en el fundamento tercero de esta sentencia para rechazar la violación de ese derecho fundamental con respecto al acusado son extensibles también a la recurrente, por lo que se dan ahora por reproducidos.

A ellos ha de añadirse que en el caso de la acusada figura como dato probatorio a mayores que el testigo Felix denunció ante la policía que una mujer le vendió dentro de la chabola tres bolsitas de cocaína, entregándose en prenda como garantía del pago un colgante con la grabación de la palabra " Fulgencio ". Y ese colgante fue intervenido precisamente en el registro de la vivienda y le fue reintegrado al denunciante.

Frente a ello se alega en el recurso que el testigo no identificó en rueda a la acusada como la vendedora. Sin embargo, el hecho de que después se volviera atrás de su denuncia, una vez que recuperó el colgante, no quiere decir que no fuera cierto que fue Lidia quien le vendió la cocaína, pues en la vista oral del juicio el policía nº NUM005 manifestó que el denunciante identificó a la acusada sin dudas entre las fotografías que se le exhibieron. A lo cual debemos sumar el dato relevante de que en la chabola no residía ninguna otra mujer, por lo que no cabía que fuera una tercera persona la que le vendiera la cocaína, máxime si se pondera que el colgante fue recuperado en el interior de la vivienda con motivo del registro policial.

Así pues, resulta incontestable que la presunción de inocencia ha quedado enervada y que, consiguientemente, el motivo debe desestimarse.

En el motivo tercero alega la defensa, con cita procesal del art. 849.1º de la LECr ., la inaplicación indebida del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , interesando así que se aplique el subtipo atenuado que prevé la norma.

Este tema ya ha sido tratado en profundidad y desestimada la impugnación en el fundamento quinto de esta sentencia al plantearlo también la defensa del acusado. Pues bien, como las cuestiones suscitadas son las mismas, y como también la acusada ha sido condenada en su día por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, los argumentos aplicables son los mismos que los referidos con respecto a su hermano, llevándonos aquí igualmente a rechazar la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

El motivo resulta, pues, rechazado.

1. Por último, reivindica la recurrente en el motivo cuarto , con apoyo procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La " dilación indebida " es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

2. Al descender ya al caso enjuiciado , se aprecia en primer lugar que el procedimiento tardó en tramitarse y sentenciarse un periodo de cuatro años. Sin embargo, ha de sopesarse que estuvo paralizado durante nueve meses debido a encontrarse los acusados en ignorado paradero. Por lo tanto, el periodo real de duración es de tres años y tres meses, tiempo que no permite hablar de un plazo irrazonable.

Desde otra perspectiva, alega la defensa como dato destacado que la causa sufrió una dilación indebida de nueve meses, tiempo que tardó en unirse a la causa el informe de tasación de la droga. Sin embargo, ponderando que los acusados incurrieron en la misma dilación y que el Código Penal habla de dilaciones extraordinarias, se considera que en el presente caso no concurren elementos suficientes para apreciar la atenuante que solicita la defensa.

En vista de lo cual, se desestima este último motivo y con él la totalidad del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).