STS, 14 de Abril de 2014

El día 12 de abril de 2013 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 3663/2010 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, en los autos nº 1268/2009, seguidos a instancia de Don Francisco , Don Lucas , Don Sebastián , Don Jesus Miguel , Don Benigno , Don Eutimio , Don Julián , Doña Remedios contra la empresa "Alcampo S.A." sobre reclamación de cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, es del tenor literal siguiente: " Estimamos el recurso de suplicación formulado por el letrado D. Francisco Pazos Pesado, en nombre y representación de Alcampo S.A., contra la sentencia de fecha cuatro de junio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social Cinco de Vigo , en el procedimiento 1268/09, seguido a instancia de D. Francisco y otros, revocando la expresada resolución y absolviendo a la demandada de la petición deducida en el escrito rector ".

La sentencia de instancia, de fecha 4 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- D. Francisco , mayor de edad, con DNI número NUM000 , presta servicios para la empresa demandada desde el día 21 de febrero de 1985, con la categoría de profesional y salario de 1.388,22 euros. D. Lucas , mayor de edad, con DNI número NUM001 , presta servicios para la empresa demandada desde el día 11 de octubre de 1.988, con la categoría de profesional y salario de 1.310,92 euros. D. Sebastián , mayor de edad, con DNI número NUM002 , presta servicios para la empresa demandada desde el día 15 de octubre de 1.988, con la categoría de profesional y salario de 1.300,35 euros. D. Jesus Miguel , mayor de edad, con DNI número NUM003 , presta servicios para la empresa demandada desde el día 1 de octubre de 1.988, con la categoría de profesional y salario de 1.385,52 euros. D. Benigno , mayor de edad, con DNI número NUM004 , presta servicios para la empresa demandada desde el día 21 de septiembre de 1.981, con la categoría de profesional y salario de 1.522,94 euros. D. Eutimio , mayor de edad, con DNI número NUM005 , presta servicios para la empresa demandada desde el día 2 de noviembre de 1.981, con la categoría de profesional y salario de 1.321,48 euros. D. Julián , mayor de edad, con DNI número NUM006 , presta servicios para la empresa demandada desde el día 2 de junio de 1.987, con la categoría de profesional y salario de 1.708,16 euros. Dª Remedios , mayor de edad, con DNI número NUM007 , presta servicios para la empresa demandada desde el día 2 de noviembre de 1.998, con la categoría de profesional y salario de 1.386,71 euros.- Segundo.- Los demandantes vienen haciendo los siguientes turnos y horarios: Turno fijo de mañana : De lunes a sábado, con el siguiente horario: lunes, viernes y sábados de 6:00 a 13:30 horas. Martes de 6:00 a 13:10 horas y miércoles y jueves de 6:00 a 12:30 horas. Con sábados alternos salen una hora antes. Turno fijo de tarde : con el siguiente horario: lunes, miércoles y viernes de 14:00 a 21:00 horas, los martes de 14:00 a 22:30 horas y jueves de 14:00 a 20:00 horas y sábados de 14:00 a 22:30 horas. Turno rotativo : lunes, martes, jueves, viernes y sábados de 8:00 a 15:00 horas, y miércoles de 8:20 a 15:00 horas. Rotativo de tarde : lunes, martes, jueves, viernes y sábados de 15:00 a 22:00 horas y miércoles de 15:20 a 22:00 horas.- Tercero.- Con fecha 23 de febrero de 2.007, se presentó demanda con el número 37/07 en materia de conflicto colectivo, promovida por D. Gonzalo actuando en nombre y representación de la Federación de Comercio, Hostelería, y Turismo de CCOO, contra la empresa Alcampo S.A. Con fecha 7 de mayo de 2.007, se dictó Sentencia por la A.N ., cuyo Fallo determinaba que 'debemos estimar... y declaramos el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a que el descanso semanal de día y medio sea real y efectivo, debiendo disfrutarse de acuerdo con el sistema que sea el pertinente según los casos de los cuatro previstos en el artículo 32.10 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para los años 2.006 a 2.008, no pudiendo quedar neutralizado dicho descanso semanal mediante el metido de solapar, computando dentro del día y medio del que queda compuesto, las doce horas de descanso diario, de manera tal que uno y otro descansos, siendo ambos reales y efectivos, se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro, con la correspondiente condena a la empresa Alcampo S.A. a estar y pasar por tales declaraciones.'.- Dicha Sentencia fue recurrida por la representación legal de Alcampo, ante la Sala de lo Social del TS, siendo el recurso desestimado por Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2.008 . Instada la ejecución de la Sentencia de la A.N, se dictó Auto de 6 de septiembre de 2.007 negando el despacho de la misma.- Quinto.- El día 29 y 30 de octubre tuvo lugar la reunión de Alcampo S.A. y el Comité Intercentros sobre Criterios de Aplicación del Descanso Semanal, recogidos en el Acta n° 5. En ella, y con efectos del 1 de enero de 2.010 se alcanzó el acuerdo de los diferentes modelos de jornada.- Sexto.- En la presente demanda se solicita que se adecue la jornada y el horario de los trabajadores para que el descanso semanal de los actores de día y medio no se solape con descanso diario de 12 horas. Asimismo se solicita que se indemnice a los actores conforme al módulo salario de cada uno de los demandantes (salario base + prorrateo de pagas extras, en el periodo correspondiente al 2.007, 2.008 y 2.009).- Séptimo.- Con fecha 29 de abril se celebró Acta de Conciliación entre el Sr. Jesus Miguel y la demandada. En ella se recoge que 'por la demandada se ofrece al actor por lo que es objeto de demanda la cantidad de 4.000 euros... por la actora se acepta la cantidad y forma de pago, quedando al recibo de la misma saldado en cuanto a lo que es objeto de demanda'.- Octavo.- Se ha intentado la conciliación ante el S.M.A.C. "

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que debo estimar y estimo la demanda que en reclamación de cantidades ha sido interpuesta por D. Francisco , D. Lucas , D. Sebastián , D. Jesus Miguel , D. Benigno , D. Eutimio , D. Julián , Dña. Remedios , contra Alcampo S.A, condenando a esta última a que abone a los actores las siguientes cantidades: A D. Francisco , la cantidad de 7.258,50 euros; A D. Lucas , la cantidad de 7.490,54 euros; A D. Sebastián , la cantidad de 3.789 euros; A D. Jesus Miguel , la cantidad de 4.617 euros; A D. Benigno , la cantidad de 7.875,63 euros; A D. Eutimio , la cantidad de 7.180 euros; A D. Julián , la cantidad de 4.300 euros; A DÑA. Remedios , la cantidad de 4.126,32 euros ".

Por el Letrado Don Ramón Hermida Mosquera, en nombre y representación de Don Francisco , Don Lucas , Don Sebastián , Don Jesus Miguel , Don Benigno , Don Eutimio , Don Julián , Doña Remedios formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 21-febrero-2011 (rollo 79/2011 ). SEGUNDO.- Alega infracción por interpretación errónea de: a) Artículo 32.10 del Convenio Colectivo de Aplicación en el momento de plantearse la acción objeto de la litis de instancia. Y b) Artículos 1101 y 1104 del Código Civil .

Por providencia de esta Sala de 12 de noviembre de 2013 se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

No habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 8 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- El Juzgado de Instancia (SJS/Vigo nº 5 en fecha 4-junio-2010 -autos 1268/2009) dictó sentencia estimando la demanda formulada por ocho trabajadores de la empleadora " Alcampo, S.A. ", del sector de grandes almacenes, en reclamación de indemnización de daños y perjuicios, calculados en base al salario de los demandantes, por venir la demandada solapando el descanso semanal de un día y medio que les corresponde con el descanso diario de doce horas, a pesar de existir una sentencia firme de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo recaída en proceso de conflicto colectivo en la que se rechazaba tal práctica empresarial.

2. - Tal y como resulta de dicha sentencia de instancia, los actores, durante el periodo reclamado de 2007 a 2009, ambos inclusive, prestaron servicios, con la categoría de " profesional ", para la demandada:

   1. Realizando los turnos y horarios siguientes: " Turno fijo de mañana: De lunes a sábado, con el siguiente horario: lunes, viernes y sábados de 6:00 a 13:30 horas. Martes de 6:00 a 13:10 horas y miércoles y jueves de 6:00 a 12:30 horas. Con sábados alternos salen una hora antes.- Turno fijo de tarde: con el siguiente horario: lunes, miércoles y viernes de 14:00 a 21:00 horas, los martes de 14:00 a 22:30 horas y jueves de 14:00 a 20:00 horas y sábados de 14:00 a 22:30 horas.- Turno rotativo: lunes, martes, jueves, viernes y sábados de 8:00 a 15:00 horas, y miércoles de 8:20 a 15:00 horas.- Rotativo de tarde: lunes, martes, jueves, viernes y sábados de 15:00 a 22:00 horas y miércoles de 15:20 a 22:00 horas " (HP 2º).

   2. El 23-02-2007 se formuló demanda de conflicto colectivo por el sindicato CC.OO. contra " Alcampo, S.A. ", dictando sentencia la Audiencia Nacional el 07-05-2007 (autos 37/2007), declarando el derecho de los trabajadores afectados a que el descanso semanal de día y medio sea real y efectivo, debiendo disfrutarse de acuerdo con el sistema que sea pertinente según los casos de los cuatro previstos en el art. 32.10 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para los años 2006 a 2008, no pudiendo quedar neutralizado mediante el método de solapar, computando dentro del día y medio del que queda compuesto, las doce horas de descanso diario, de manera tal que uno y otro descansos, siendo ambos reales y efectivos, se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno y el otro, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración. Dicha sentencia fue confirmada por la STS/IV 27-noviembre-2008 (rco 99/2007 ) (HP 3º y 4ª).

   3. Se afirma y razona en la sentencia de instancia que " los actores terminaban su jornada los sábados a las 13:30. Entraban después el lunes a las 6:00 de la mañana, libraban por tanto 40,5 horas y no las 48 que estipula el Convenio " y que " cuando los actores prestan sus servicios en jornada de mañana se cumple el descanso semanal y el descanso diario, sin embargo cuando hacen el cambio de la semana de tarde para la mañana, no se cumple el descanso semanal y se reclaman por tanto las horas de prestación de servicios en dicho descanso, que son las siete horas ", que no se cumple por la empresa la sentencia firme de conflicto colectivo, que ese incumplimiento injustificado ha generado necesariamente daños a los actores que debe dar lugar a resarcimiento, y que los cálculos indemnizatorios efectuados por los trabajadores no han sido impugnados por la empresa (FD 2ª).

3. - Recurrida dicha sentencia en suplicación por la parte empresarial demandada, la Sala de suplicación (STSJ/Galicia 12-abril- 2013 -rollo 3663/2010 ) estimó el recurso interpuesto y desestimó la demanda. La sentencia entendió, -- al igual que había efectuado dicha Sala de suplicación en sus rollos 5093/2010 y 5094/2010 que dieron lugar a dos sentencias de la misma fecha que la ahora recurrida (12-abril-2013 ) --, que, si bien nadie discute que el incumplimiento por parte de " Alcampo, S.A. " de la obligación que tenía de facilitar a los demandantes un descanso semanal pudo irrogarles diversos perjuicios de índole moral, no se reclama una indemnización por dichos daños, sino una compensación retributiva de dichas horas, conforme a un módulo salarial, como si de horas trabajadas se tratara, pero el solapamiento no supone un exceso sobre la jornada anual establecida, por lo que no procede la indemnización de daños y perjuicios reclamada.

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la STSJ/Aragón 21-febrero-2011 (rollo 79/2011 ). La parte demandada no se ha personado, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el recurso ha de ser declarado procedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el art. 219 LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La referida sentencia de contraste estimó el recurso de suplicación interpuesto por los trabajadores contra la sentencia de instancia, revocándola y condenando a la empresa " Alcampo, S,A. " a que, en concepto de daños y perjuicios, abonara a cada uno de los actores la cantidad de 1000 €, en concepto de daños morales, partiendo de que, a pesar de lo establecido en la sentencia firme recaída en proceso de conflicto colectivo, se había producido un solapamiento entre el descanso semanal y el diario durante el año 2009 reclamado. La sentencia entendió que el solapamiento de tiempo de descanso semanal y diario en el calendario de trabajo y en el periodo litigioso es contrario a derecho y es consecuencia del incumplimiento por la empresa de lo dispuesto en el art. 37 ET y en el Convenio Colectivo de 2006, quedando así acreditado el requisito de conducta negligente de la empresa, exigible para reclamar indemnización, según el art. 1101 Código Civil (CC ), fijándose su importe en 1000 €, por el concepto de daños morales, no procediendo fijar la cantidad reclamada por el trabajador porque se corresponde con el importe de las horas de solapamiento y, si bien hay dicho solapamiento, no se han realizado horas de exceso sobre la jornada establecida.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el art. 219 LRJS , ya que en ambos casos se trata de trabajadores de " Alcampo, S.A. ", que han venido realizando la jornada ordinaria de trabajo, si bien en determinadas semanas se ha producido un solapamiento del descanso entre jornadas y del descanso semanal, --en los años 2007 a 2009, ambos inclusive, en la sentencia recurrida y en el año 2009 en la de contraste --, y reclaman indemnización de daños y perjuicios por las horas de solapamiento de descansos, cuantificándolas en ambos supuestos atendiendo a las horas de solapamiento y al importe del salario de dichas horas. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que no procede indemnización alguna, la de contraste concluye afirmando que se aprecia la concurrencia de negligencia en la empresa y la existencia de daño moral, por lo que procede la fijación de indemnización de daños y perjuicios, si bien en cuantía inferior a la reclamada.

4. - Cumplidos los requisitos de los arts. 219 y 224 LRJS , procede entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada; alegando la parte recurrente infracción, por interpretación errónea, de los arts. 1101 y 1104 CC y 32.10 del Convenio Colectivo de aplicación (" Convenio colectivo de Grandes Almacenes 2006-2008 " -BOE 27-04-2006), en el que se dispone que " Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido. De conformidad con el artículo 6 del RD 1561/1995 el descanso del medio día semanal podrá acumularse en períodos de hasta cuatro semanas o separarse del día completo para su disfrute en otro día de la semana. Para los trabajadores que presten los servicios regularmente durante 6 días a la semana el descanso se podrá establecer por alguno de los siguientes sistemas: ... ".

Debe recordarse, con carácter previo, que en la citada STS/IV 27-noviembre-2008 (rco 99/2007 ), con invocación de otras anteriores dictadas por esta Sala de casación con relación a otras empresas de grandes almacenes pero en interpretación de los mismos preceptos estatutarios y convencionales ahora denunciados como infringidos, se declaraba que:

1. « Siendo éstos los preceptos aplicables ... no le cabe duda a la Sala que han sido correctamente interpretados y aplicados por la sentencia recurrida al establecer que "el descanso semanal de día y medio no se solape con el descanso diario de 12 horas, ya se haga el cómputo semanal o bisemanal" » y que « además, lo resuelto en la sentencia impugnada es acorde con la doctrina de esta Sala ... sentada en la sentencia de fecha 10 de octubre de 2005 (recurso Casación 155/2004 ). En esta sentencia, dictada en caso que guarda gran similitud con el aquí enjuiciado, en interpretación de lo citados preceptos estatutarios y de precepto convencional con redactado también muy similar, la Sala, en su fundamento jurídico segundo, razona : "Y la sentencia de instancia lo que ha ordenado es que para el descanso semanal no puedan computarse las doce horas del descanso diario entre jornadas. Y ello es así y ajustado a Derecho. La empresa pretende omitir el descanso del medio día adicional al del día entero de descanso, mediante el artificio de hacer el cómputo por horas del día y medio día de descanso semanales, de modo que, según su criterio, descansando la noche del sábado y el domingo habría que entrar a trabajar en la mañana del lunes pues desde el fin de la jornada del sábado hasta el inicio de la mañana del lunes habrían transcurrido 36 horas. Pero no es éste el mandato legal que exige el cumplimiento de un día y medio día más de descanso semanal y ese medio día ha de detraerse de lo que constituye la jornada ordinaria "».

2. « A la alegación que se efectuaba en el recurso que dio lugar a la repetida sentencia de 25 de septiembre de 2008 , y que aquí se reitera, respecto a que si se mantiene el criterio de la sentencia de instancia, resulta imposible trabajar regularmente seis días a la semana ya que necesariamente hay que descansar dos días, en dicha sentencia la Sala ya mantuvo -y reiteramos- que: "Esta argumentación parte del error de considerar que la sentencia recurrida sostiene que el descanso semanal es de dos días, pero si embargo lo cierto es que ante al contrario lo que sostiene la resolución recurrida es que el descanso diario ha de ser de 12 horas y el semanal, cuando sean sucesivos han de sumar 48 horas, dado que no son acumulativos y no pueden solaparse o confundirse". Decíamos allí también, que: "el argumento de que trabajando regularmente seis días no es posible cumplir la sentencia, carece de solidez, ya que lógicamente depende de la forma en que se lleve cabo la organización de los horarios y turnos de trabajo. Las facultades de organización del trabajo que evidentemente corresponden al empresario ... no pueden impedir o limitar el disfrute de los descansos diarios y semanales que el ordenamiento jurídico laboral reconocen y garantizan a los trabajadores" ».

1.- Hay que señalar, en primer lugar, que los recurrentes reclaman una indemnización de daños y perjuicios, si bien la parte procede a la cuantificación de dichos daños atendiendo al número de horas en que ha habido solapamiento del descanso semanal y del descanso diario y al importe salarial de dichas horas, pero tal cálculo no supone que se reclamen salarios por un exceso de jornada, sino que lo efectúa como una forma de fijar el daño moral.

2. - A tenor del art. 1101 CC quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren al tenor literal de aquellas. Por tanto, los elementos que han de concurrir para que proceda la indemnización de daños y perjuicios son, en primer lugar, la existencia de un daño, en segundo lugar, el dolo, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado.

3. - En el asunto examinado los actores reclaman por el daño sufrido, al verse privados durante los años 2007, 2008 y 2009 del derecho al descanso entre jornadas como independiente del descanso semanal, sin que se produzca un solapamiento entre uno y otro. Tal solapamiento se ha venido produciendo al establecer la demandada los calendarios laborales, fijando turnos de trabajo, sin tener en cuenta que en determinadas semanas se producía un solapamiento parcial o total, entre las doce horas de descanso entre jornadas y el día y medio ininterrumpido de descanso semanal. En concreto, en el supuesto examinado, se ha producido un solapamiento de horas de descanso durante los referidos años 2007 a 2009, ambos inclusive, y tal déficit de descanso, al que legítimamente tenía derecho el actor, le ha causado un daño moral, al verse obligado a trabajar sin respetar el periodo mínimo de descanso semanal establecido con carácter imperativo en el art. 37.1 ET (" Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por períodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo ") en relación con el descanso entre jornadas fijado en el art. 34.3 de dicho texto legal (" Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas "), no disponiendo de dicho tiempo, no solo para recuperarse del cansancio y esfuerzo que conlleva todo trabajo, sino también para disfrutar de dicho ocio y poder compatibilizar su vida familiar, laboral y personal. Se cumple así el primer requisito exigido por el art. 1101 CC para que proceda la indemnización de daños y perjuicios.

4. - Procede el examen del segundo requisito, la concurrencia de dolo, culpa o negligencia en el causante del daño. La empresa " Alcampo, S.A ." ha venido confeccionando los turnos de trabajo, sin tener en cuenta el contenido imperativo de los arts. 34.3 y 37 ET y 32 Convenio Colectivo de Grandes Almacenes 2006-2008, produciéndose un solapamiento de los descansos semanal y diario de los trabajadores ahora demandantes durante determinadas semanas del año en el periodo 2007 a 2009, ambos inclusive, sin que pueda entenderse que la empresa desconocía la existencia de tal derecho al descanso, pues la fijación del mismo aparece con carácter imperativo y sin haber sufrido variación alguna en el ET y también en el Convenio Colectivo aplicable. A mayor abundamiento, la conducta empresarial trasluce una mayor gravedad del incumplimiento denunciado, tras dictarse la SAN 7-mayo-2007 (autos acumulados 37/2007 y 71/2007), -- confirmada íntegramente por STS/IV 27-noviembre-2008 (rco 99/2007 ) --, en el conflicto colectivo planteado ante la Audiencia Nacional por el Sindicato CC.OO. contra la propia empresa ahora demandada, apareció tal derecho reconocido de forma contundente por la sentencia, -- la sentencia no crea dicho derecho, pues éste ya existía, únicamente lo reconoce en virtud de la pretensión contenida en la demanda --, que declaró el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo a que el descanso semanal de día y medio sea real y efectivo, debiendo disfrutarse de acuerdo con el sistema que sea pertinente según los casos de los cuatro previstos en el art. 32.10 Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para los años 2006 a 2008, no pudiendo quedar neutralizado mediante el método de solapar, computando dentro del día y medio del que queda compuesto, las doce horas de descanso diario, de manera tal que uno y otro descansos, siendo ambos reales y efectivos, se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno y el otro, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración. Por lo tanto, la conducta de la empresa ha de calificarse, como mínimo, de negligente, al desconocer el derecho de los trabajadores a disfrutar el descanso en la forma anteriormente consignada, persistiendo en el solapamiento del citado descanso, con posterioridad a que recayera sentencia de la Audiencia Nacional estableciendo la forma en la que debían disfrutarse los descansos.

5. - Finalmente existe relación de causalidad entre el daño causado y la actuación empresarial, por lo que procede la indemnización de daños y perjuicios reclamada.

Asunto similar al ahora examinado ha sido resuelto por la Sala en STS/IV 13-julio-2012 (rcud 3097/2011 ), en la que ha establecido lo siguiente: " No obstante, en la medida en que lo que parece sostenerse es que, por una parte, la empresa no ha incurrido en ningún incumplimiento que pueda generar una obligación de indemnizar, pues ha negociado con el comité de empresa (infracción del art. 1101 del Código Civil en relación con el art. 1104) y, por otra, que para el cumplimiento de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional era preciso ejercitar la acción individual prevista en el art. 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , la Sala va a dar respuesta a esas dos argumentaciones. En primer lugar, la obligación que debe cumplirse no es la de negociación con la representación de los trabajadores, sino la de conceder a los trabajadores afectados el descanso que les correspondía según la norma convencional, para lo cual no tenía que esperar necesariamente a un acuerdo con los representantes de los trabajadores, pues podía haber aplicado provisionalmente cualquiera de los sistemas que contempla el art. 30.10 del Convenio, como se indica en el fallo de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sin que, por otra parte, existan datos que permitan responsabilizar en exclusiva del retraso a la representación de los trabajadores. Si se trata de un derecho reconocido en una sentencia, hay que concluir que no era preciso un acuerdo en el periodo de consultas del art. 41 del ET para aplicarlo "; y que " Por otra parte y en relación con la denuncia del art. 158.3 de la LPL , hay que precisar que el incumplimiento de la empresa no lo es de la obligación de ejecutar una sentencia colectiva, antes o después de su firmeza, sino de la obligación de conceder a los trabajadores el descanso que les corresponde según las normas laborales. La sentencia colectiva reconoce esta obligación, pero no la crea. Es el incumplimiento de la obligación de conceder el descanso, que ya no puede cumplirse de forma específica ( arts. 1098 y 1099 CC ), lo que determina la obligación de indemnizar según el art. 1.101 CC (Žquedan sujetos a indemnización los que contravinieren sus obligacionesŽ; no los que contravinieren las sentencias que las declaran). El incumplimiento se ha producido con independencia de que haya existido sentencia colectiva. La acción se ha ejercitado, porque la empresa no ha procedido al cumplimiento voluntario de la sentencia. El art. 158.3 de la LPL no establece que para ejecutar una sentencia colectiva meramente declarativa sea necesario instar un proceso individual, lo que dice este precepto, rectamente interpretado, es que si la empresa no cumple voluntariamente la sentencia colectiva y ésta no es ejecutable el trabajador podrá ejercitar la correspondiente acción de condena, exigiendo el cumplimiento concreto, y, en tal caso, la sentencia firme colectiva producirá efectos de cosa juzgada en los procesos individuales en lo que afecta a la declaración contenida en aquella sentencia. Por otra parte, al ejercitar la acción en este proceso, en mayo de 2009, el trabajador está siguiendo la vía del art. 158.3 LPL . La empresa puede objetar que se ha esperado demasiado, pero la sentencia adquirió firmeza en octubre de 2008 y en todo caso se trataría de un problema de prescripción, que no se ha alegado y cuyo plazo estaría suspendido por el planteamiento del conflicto ".

1.- Por todo lo razonado, -- y en concordancia y aplicación de la misma doctrina sentada en los asuntos deliberados este mismo día de hoy ante esta Sala de casación al resolver los recursos de casación unificadora interpuestos contra otras dos sentencias del TSJ/Galicia dictadas, sobre esta misma cuestión, en fecha 12-abril-2013 ( rollos 5093/2010 y 5094/2010 ) que han concluido en SSTS/IV 14-abril-2014 (rcud 1667/2013) y 14-abril-2014 (rcud 1668/2013) --, procede reconocer a los actores la indemnización de daños y perjuicios reclamada, procediendo a examinar el importe de las mismas, que en el presente caso no se cuestionaron en la instancia. A este respecto hay que señalar que la parte actora procedió a fijar el " quantum " indemnizatorio reclamado atendiendo a las horas en que se ha producido un solapamiento entre el descanso diario y el semanal y el importe de dichas horas, criterio que, -- cabe calificar de prudente en atención a la perdida de descanso que no debían soportar que incide, además, en la conciliación de la vida personal y familiar, y no estrictamente valorable en atención exclusivamente al salario mayor o menor del concreto trabajador afectado --, si bien puede no ser muy afortunado ya que los actores no han realizado dichas horas como añadidas a las ordinarias de trabajo, al haber efectuado exactamente las horas que señala el Convenio aplicable, aunque no se han respetado los descansos legal y convencionalmente obligatorios en su interpretación jurisprudencial, es lo cierto que la demandada en fase de recurso de casación al no personarse no se ha opuesto a tal cálculo, ni dio razón alguna en su día sobre lo excesivo de la reclamación formulada.

2. - Procede casar y anular la sentencia impugnada, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, y resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimar el recurso de tal clase interpuesto por la empleadora, confirmando la sentencia de instancia. Sin costas ( art. 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.