STS 133/2014, 27 de Marzo de 2014

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 28 de febrero de 2013 , condena al recurrente como autor responsable de un delito de apropiación indebida a la pena de un año de prisión. Frente a ella se alzan los presentes recursos, el del condenado fundado en once motivos, el de la empresa declarada responsable civil subsidiaria, fundado en nueve motivos, y el de la acusación particular fundado en cinco motivos.

Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que el acusado, Mario , como administrador de INTERNATIONAL DANCING AMUSEMENT SA (IDASA) subscribió el 19 de octubre de 2001 un contrato con OCIO MANAGEMENT SL (OCIO SL) según el cual ésta recibiría de aquella un tanto por ciento de la facturación que se obtuviese entre las 3 y las 5 de la madrugada de los viernes, sábados y vísperas de festivos, y entre las 2 30 y 5.00 horas de los jueves, en la Sala de Fiestas SUTON, situada en Barcelona, de la que IDASA era titular de la explotación.

Desde enero de 2002 a final de octubre 2005, el acusado manipuló, o hizo manipular, las cajas registradoras de los ingresos que los consumidores hacían en el establecimiento, retirando o haciendo retirar dinero para que lo que resultaba de los datos de las cajas registradoras de los ingresos coincidiesen con el producto líquido obtenido, de manera que al hacer el balance entre las dos empresas asociadas resultaba un perjuicio para OCIO SL.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Mario , que coincide con el primer motivo de la representación de la empresa declarada responsable civil subsidiaria, IDASA, se formula al amparo del art 849 1º de la Lecrim , por infracción de ley, denunciando la indebida aplicación del art 252 CP 95, por entender que los hechos declarados probados no encajan en dicho tipo delictivo.

Reconoce la parte recurrente que según el relato fáctico el acusado habría incurrido en lo que considera un ilícito civil, que califica como un incumplimiento civil doloso de la obligación asumida, pero afirma que este ilícito no encaja en el tipo delictivo de la apropiación indebida porque estima que el dinero recibido de los clientes en su establecimiento era suyo, y nadie puede apropiarse indebidamente de lo que ya le pertenece. Considera la parte recurrente que el acusado no recibió dinero por ningún título que le obligase a entregar o devolver una parte del mismo, por lo que los hechos únicamente serian constitutivos del incumplimiento de una obligación civil.

Cuestiona que pueda hablarse de asociación entre ambas empresas, pues el contrato era de colaboración comercial, y considera que, para el caso de que se estimase que la manipulación dolosa realizada en las cajas, sustrayendo parte del dinero en efectivo y adaptando las cajas para que los datos que ofreciesen coincidieran con el resultado líquido restante, se considere que excede del dolo civil, nos encontraríamos ante un delito de estafa y no de apropiación indebida, estafa que no ha sido objeto de acusación.

El fundamento de la argumentación del acusado consiste en que, aun cuando reconoce la existencia de un contrato que le obligaba a abonar un tanto por ciento de la facturación obtenida en determinados tramos horarios a la otra parte contractual, compartiendo tales ingresos con la misma en un tanto por ciento previamente establecido, y que dependía del monto de los ingresos totales, afirma que no puede haber apropiación indebida porque el dinero se hacía de su propiedad en cuanto lo ingresaba, por lo que la sustracción de efectivo de las cajas recaía sobre dinero suyo, sin perjuicio de su obligación de abonar mensualmente los honorarios pactados.

Honorarios que, evidentemente, resultaban seriamente aminorados por la retirada de dinero en efectivo de la recaudación diaria, y por la consiguiente manipulación de las cajas registradoras, comportamiento que el recurrente considera que no integra el delito de apropiación indebida, porque afirma que todo el dinero ingresado era de su propiedad. Es cierto que según el relato fáctico engañaba a la otra parte contratante, pero considera el recurrente que dicho engaño, en su caso, constituiría una estafa que debe quedar impune porque no fue objeto de acusación.

Esta argumentación impone un análisis de la modalidad de apropiación indebida que tiene como objeto dinero en efectivo, pues siendo éste un bien fungible si acogiésemos la argumentación de la parte recurrente se haría prácticamente inviable el delito de apropiación indebida en estos supuestos.

El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero , efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos , o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

La doctrina de este Tribunal Supremo de ( SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos dicho, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico, que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver ( SSTS 31 de mayo de 1993 , 1 de julio de 1997 , 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012 , de 12 de julio, entre otras muchas).

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada.

Es decir que la doctrina jurisprudencial ha admitido que dado el carácter abierto de la fórmula incluida en el art 252 caben en ella aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que, sin encajar en las modalidades contractuales expresamente recogidas en el tipo, originen una obligación de entregar o devolver, debiendo estarse a la dinámica obligacional concreta de cada supuesto específico.

En el caso actual, nos encontramos ante una relación contractual compleja y no bien definida en cuanto a su naturaleza jurídica, pero en la que lo esencial consiste en que las partes han pactado que ambas participan en los ingresos obtenidos por la discoteca, en una proporción predeterminada , en determinados tramos horarios en los que el acusado aporta la discoteca y la otra parte fomenta la asistencia de clientes . Los clientes que acuden a la discoteca atraídos por la otra parte contractual, OCIO SL, realizan consumiciones en la Discoteca de IDASA y lo acordado es que los ingresos percibidos por dichas consumiciones se repartan equitativamente entre las partes, OCIO SL e IDASA, en función de un porcentaje predeterminado, que será a partes iguales (el 50 % para cada uno) si se alcanzan unos ingresos superiores a seis millones de ptas. al mes en dichos tramos horarios, e inferior si los ingresos son menores.

Para garantizar el reparto de las ganancias, se pacta expresamente que los ingresos percibidos en dichos tramos horarios, se controlan por ambas partes, mediante un procedimiento por el que diariamente se hace constar en un documento suscrito por un representante de cada una de las partes, OCIO SL e IDASA, la cantidad que reflejaban las "Z", (tira contable de las cajas registradoras, donde figuraban los importes de las consumiciones), facturadas por IDASA, y el porcentaje que correspondería entregar a OCIO SL, en concepto de honorarios, al efectuar el cómputo y liquidación final al término de cada mes.

Esta liquidación diaria de los ingresos que debían repartirse en la proporción pactada es la que manipula el condenado, por el doble procedimiento de sustraer parte del dinero de las cajas (dinero en efectivo que parcialmente estaba destinado al abono del porcentaje de los ingresos que correspondían a OCIO SL), y de manipular la tira contable ("Z"), para simular que la cantidad ingresada era inferior a la realmente percibida.

Con ello se comete una doble apropiación indebida, directa e indirecta.

En primer lugar al sustraer diariamente una parte de la recaudación en efectivo, el acusado distrae de su destino la cantidad destinada a abonar el porcentaje de dichos ingresos que le correspondía a la otra parte contractual. Porcentaje que como hemos señalado podía alcanzar el cincuenta por ciento, si los ingresos eran abundantes y superaban la cifra pactada.

En segundo lugar, al rebajar la recaudación diaria, se reduce también el porcentaje que, en cómputo mensual, le corresponde recibir a la otra parte, y que depende del volumen de ingresos por lo que, al margen de apropiarse del total de los ingresos encubiertos, el acusado también reducía la participación que debía entregar a la otra parte respecto de los ingresos reconocidos, apropiándose de la diferencia.

Todo ello con independencia de la eventual falsedad mercantil, que no se ha planteado en el proceso, y a la que por tanto no vamos a referirnos.

Procede, en consecuencia, anticipar la desestimación del motivo.

Analizando específicamente los argumentos de la parte recurrente podemos resumirlos en tres.

Cuestiona, en primer lugar, que pueda hablarse de asociación entre ambas empresas, pues el contrato era de colaboración comercial, no de sociedad, por lo que considera la parte recurrente que el acusado no recibió dinero por ningún título de los que pueden considerarse hábiles para servir de fundamento a una condena por apropiación indebida.

En segundo lugar estima que el dinero recibido de los clientes en su establecimiento era suyo, por lo que la conducta no encaja en el tipo delictivo de la apropiación indebida porque nadie puede apropiarse indebidamente de lo que ya le pertenece.

Y, en tercer lugar, considera que, para el caso de que se estimase que excede del dolo civil la manipulación dolosa realizada en las cajas sustrayendo parte del dinero en efectivo y adaptando los registros para que los datos que ofreciesen coincidieran con el resultado líquido restante, nos encontraríamos ante un delito de estafa y no de apropiación indebida, estafa que no ha sido objeto de acusación.

Pues bien, analizando separadamente estas tres alegaciones se reafirma la necesidad de desestimar el motivo.

En relación con la naturaleza de la relación contractual que vincula a las partes, insiste la parte recurrente en que era una colaboración comercial, y no se puede considerar que las empresas estuviesen asociadas como se señala en el relato fáctico.

La sociedad es un contrato por el que dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre si las ganancias ( art 1665 Código Civil ). Sin entrar en profundidades doctrinales del derecho de sociedades, lo que puede apreciarse en el caso actual es que nos encontramos ante un contrato atípico, pero con ciertas analogías con la sociedad, ya que en él concurre el presupuesto básico de todo contrato de sociedad que es la agregación de esfuerzos individuales sobre la base de unos presupuestos negociales, dirigidos a un fin común y con ánimo de partición de los ingresos obtenidos. Por ello no se estima incorrecto que la Sala sentenciadora afirme que ambas empresas estaban asociadas, aun cuando dicha asociación se limitase a determinados tramos horarios y a unas actividades específicas. Lo que consta en cualquier caso, es que ambas partes habían acordado realizar un esfuerzo común y partir las ganancias obtenidas.

Es por ello por lo que los honorarios de la parte perjudicada por su aportación de clientes a la Discoteca no estaban fijados en una cantidad cierta, sino en un porcentaje de los ingresos.

Pero, en cualquier caso, la denominación del contrato es irrelevante, pues lo determinante para servir de título básico a un delito de apropiación indebida es la naturaleza de las obligaciones mutuamente contraídas.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver ( SSTS 31 de mayo de 1993 1 de julio de 1997 , 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012 , de 12 de julio, entre otras muchas).

Y en el caso actual, la obligación de destinar un porcentaje determinado de los ingresos al pago de los servicios de la otra parte contratante es manifiesta. Precisamente por ello se estableció un control específico de los ingresos diarios por ambas partes contratantes.

En segundo lugar estima el recurrente que el dinero recibido de los clientes en su establecimiento era suyo, por lo que la conducta no encaja en el tipo delictivo de la apropiación indebida porque nadie puede apropiarse indebidamente de lo que ya le pertenece.

Pero, como hemos señalado la doctrina de esta Sala referida a la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida.

Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega o a quien le estaba destinada , que es lo que ha sucedido en el supuesto actual.

A estos efectos, es irrelevante que los clientes conociesen los acuerdos de las partes al abonar sus consumiciones, pues lo determinante no es la voluntad de quienes hacen entrega del dinero, sino la existencia o no de una obligación previamente asumida entre las partes para destinar una parte de los ingresos al abono de un porcentaje previamente pactado, y la concurrencia de un mecanismo de control mutuamente acordado para garantizar dicha entrega, mecanismo que se ha burlado dolosamente, lo que pone de relieve el ánimo apropiatorio.

Y, en tercer lugar, considera la parte recurrente que, para el caso de que se estimase que la manipulación dolosa realizada en las cajas sustrayendo parte del dinero en efectivo y adaptando las cajas para que los datos que ofreciesen coincidieran con el resultado líquido restante, se considere que excede del dolo civil, nos encontraríamos ante un delito de estafa y no de apropiación indebida, estafa que no ha sido objeto de acusación.

Ahora bien, el delito de estafa exige la concurrencia de un engaño precedente, que no consta en el caso actual, ni puede deducirse del relato fáctico. En la modalidad de estafa denominada " negocio jurídico criminalizado", que es la que concurriría en el caso actual, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales. De este modo el infractor se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando una actuación que desde que se concibe y planifica prescinde de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras).

En el caso enjuiciado no consta que el recurrente tuviese desde el principio la voluntad de incumplir, y que engañase a la parte perjudicada. Lo que consta es que en la fase de ejecución del contrato, y no en la fase previa de contratación, se dedicó a manipular los registros de las cajas registradoras para simular la percepción de unos ingresos inferiores, disminuyendo así la parte proporcional de los mismos que correspondía a la otra parte, y apropiándose de la diferencia. Y este comportamiento constituye manifiestamente un delito de apropiación indebida, y no de estafa, por lo que, definitivamente, el motivo debe ser desestimado.

Con apoyo procesal en el art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., considera vulnerado el art. 24.2 C.E ., que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

1. El impugnante considera insuficiente la prueba de cargo habida en la causa para justificar la condena. Dentro de los reproches que formula podemos citar:

   1. La Audiencia no da validez a la conversación entre Javier y Victoriano , que fue grabada, pues a pesar de reconocer validez teórica por usarla uno de los partícipes en la conversación, existía una inoperatividad material o fáctica al no entenderse la conversación por su mala calidad y no haber reconocido la voz uno de los partícipes.

   2. Cuestiona la objetividad de los testimonios de Jose Enrique y Victoriano por ser querellantes.

   3. La mayor influencia probatoria de cargo la hace recaer sobre Cesareo .

   4. Habla también la sentencia de la prueba testifical de los camareros Eliseo y Inmaculada , cuya única relevancia sería contradecir un informe del detective, en que declaran que es imposible cobrar 11 tickets en un minuto o 2 en un segundo.

   5. Hace notar la referencia a ciertos testigos, como Gabino y Mercedes sin especial relevancia en el plano incriminatorio.

   6. También, sin concretar nombres cita a los testigos pertenecientes a la empresa de detectives y la encargada de incorporar un mecanismo electrónico en las cajas registradoras que evitara cualquier manipulación.

   De todo ello el recurrente alcanza ciertas conclusiones:

   1) El único testigo verdaderamente imparcial sería Cesareo . Pero éste solo trabajó 7 meses en el local Sutton, lo que permite considerar ilógico que los actos defraudatorios se prolongaran hasta el 2005, si su sustituto Javier , nada ha declarado que pueda perjudicar al acusado.

   2) Desviándose de la formulación del motivo analiza temas no amparados procesalmente por el mismo, tales como la ausencia de fundamento jurídico que acredite la subsunción de la conducta en el art. 252 C.P . o la condena con apartamiento del escrito de acusación del Fiscal relativo al hecho de que se retirara dinero físico de las cajas registradoras, pero aun no acusando sobre tal extremo existió alguna prueba de cargo fiable que así lo atestiguaba. Tampoco es cierto que la contabilidad de los ingresos pudiera cuadrar con el dinero en efectivo ingresado en las cajas, ya que muchas consumiciones se pagaban a través de tarjetas de crédito.

2. En lo único que puede asistirle razón al recurrente es en el carácter dubitativo o genérico en orden a la valoración de la prueba, en cuyo extremo la Audiencia fue harto escueta, pero explicitó lo suficiente el proceso valorativo para considerar desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia.

   Del fundamento jurídico dedicado a este menester se deduce que la prueba de cargo en que se sustentó la condena fue en esencia la siguiente:

   1. Jose Enrique , que afirmó que por parte del acusado se le pusieron muchos obstáculos para verificar los ingresos que se generaban en el establecimiento Sutton. Ello determinó la decisión de contratar detectives, para detectar cualquier manipulación que pudieran perjudicar a Ocio. Mas, la intervención de los detectives fue detectada por los empleados de Sutton, lo que llevó a acordar con el dueño del local la instalación de un sistema informático de control de los cobros de las cajas registradoras, como así se hizo. La aceptación de la introducción de tal mecanismo por parte del acusado, suponía una aceptación indirecta de que podían existir prácticas fraudulentas en el conjunto de la recaudación diaria. El testigo aseguró que desde ese momento se notó un aumento considerable en las ganancias. Después de varios meses con dicho sistema surgieron tiempos de descensos alternativos que tuvieron su origen, al parecer, en injustificadas desconexiones del sistema informático o defectos provocados en él al verter encima de la maquinaria líquidos que impedían el normal funcionamiento del sistema.

   2. Victoriano . Tenía sospechas de que estaban siendo objeto de maniobras fraudulentas, circunstancia que le fue corroborada por Cesareo y Javier , particularmente este último le advirtió que se manipulaba el sistema informático. En concreto afirmó que un minuto antes de las tres de la madrugada se facturaban botellas que luego se consumían en la parte de la discoteca, que se conocía como "privado". Sostuvo que quien pasaba cuentas al final de la jornada con el empleado de Ocio, Sr. Jose Manuel , eran primero Cesareo y luego Javier .

   3. Cesareo declaró que era quien se encargaba de "cerrar caja" y el acusado le dijo que de cada una de las cajas registradoras extranjera la cantidad que le decía, para que al final de la jornada se correspondiera la hoja Z, con la recaudación efectiva, bien en metálico o con tarjeta.

   4. A estos testimonios hay que añadir la declaración de Evelio y los documentos del informe en su condición de responsable del equipo de detectives y que en el muestreo se detectaron muy relevantes discordancias entre los pagos efectuados en caja y el montante dinerario o documental (tarjetas de crédito) que integraba la recaudación de ese día.

   5. Los técnicos que instalaron el sistema informático de seguridad para corregir las manipulaciones existentes y evitar que en lo sucesivo se produjeran.

   Con todo ese bagaje probatorio está plenamente acreditado que a nivel contable se producían discordancias entre lo registrado en caja y el resultado del arqueo o liquidación del importe de las consumiciones, lo que perjudicaba, como apunta el factum, la cantidad que mensualmente solía percibir el representante de Ocio por los servicios prestados.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo, por error en la valoración de la prueba al amparo del art 849 2º, se funda en el contrato suscrito entre ambas partes, para señalar como error del relato fáctico la calificación de ambas empresas como empresas asociadas. Considera el recurrente que nos encontramos ante un contrato de colaboración comercial, y no de sociedad, por el que la parte perjudicada recibía unos honorarios mensuales que se calculaban aplicando un determinado porcentaje sobre la recaudación percibida por IDASA.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

2. ) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal ;

4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual no concurren los referidos requisitos. En primer lugar la naturaleza jurídica de un contrato innominado, en el que las prestaciones establecidas revisten cierta complejidad que exige una valoración normativa, no constituye propiamente un elemento fáctico que se deduzca de la propia literosuficiencia del documento.

Pero, en segundo lugar, el supuesto error fáctico denunciado es irrelevante para el fallo, pues con independencia que se considere, o no, que ambas empresas estaban asociadas en determinados períodos temporales, lo determinante para el fallo es la naturaleza de las obligaciones asumidas en el contrato, y no la denominación que se otorgue al mismo. Y ya hemos señalado que en el delito de apropiación indebida la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que, dado el carácter abierto de la fórmula acogida por el tipo, constituyen títulos hábiles para la comisión del delito todas aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil , sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

Por renuncia del motivo cuarto, en el quinto se alega quebrantamiento de forma por falta de resolución de todos los puntos objeto de defensa ( art. 85 1. 3 L.E.Cr .).

1. La incongruencia omisiva la ciñe el recurrente al silencio del Tribunal sobre la nulidad de dos de las pruebas presentadas por la acusación.

   La sentencia no ha resuelto de forma clara las nulidades planteadas y no hace referencia alguna a la indefensión producida por el hecho de no resolverlos. Nos referimos al CD con la grabación de una conversación entre Victoriano y Javier .

   Asimismo se alegó falta de tipicidad de los hechos enjuiciados, sin que la sentencia se pronuncie sobre tales extremos.

   Por último hace referencia como cuestión a la que no se dio respuesta la nulidad de los informes del detective Sr. Evelio . Para el desarrollo de este extremo se remite al motivo tercero.

   Por último dentro de este mismo motivo se incluye la ausencia de respuesta a la imposibilidad de calificar los hechos de apropiación indebida (motivo en directa relación con el siguiente).

2. No le falta razón al recurrente en denunciar los escuetos razonamientos que contiene la sentencia, pero aún así, alcanzan los mínimos exigidos para cubrir la obligación de dar una respuesta razonable a todas las pretensiones, motivando la decisión ( art. 120.3 C.E .).

   De todos modos el cauce procesal que utiliza lo magnifica, dando entrada a pretensiones que hallarían otro encaje procesal más adecuado.

   Recordemos las exigencias de esta Sala, en motivos de esta naturaleza, y que el Fiscal se encarga de enumerar.

   1. Que la falta de decisión recaiga sobre una verdadera pretensión y no sobre un concreto argumento, ni sobre cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica.

   2. Que ni siquiera constituye la omisión con trascendencia constitucional la pretensión de un enunciado fáctico de los alegados sino que ha de referirse a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas.

   3. Que la cuestión sobre la que no se pronuncia el Tribunal sea de carácter esencial.

   4. Que la cuestión haya sido explícitamente formulada en los correspondientes escritos de la parte que formula protesta, habiéndose producido por ello el oportuno debate.

   5. Que, con independencia de que pueda diferenciadamente suscitarse otra queja, el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse, no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

   6. Que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

3. Descendiendo a nuestro caso , es evidente, que el informe del Sr. Evelio lo tuvo en cuenta el Tribunal como prueba de cargo que equivaldría a una denegación de la pretensión. Sin embargo no contó como prueba incriminatoria con el C.D., grabación de una conversación entre Victoriano y Javier .

   En el apartado en el que el recurrente se remite al motivo 6º, y nosotros indicamos que también al primero (juicio de subsunción) a esos motivos debemos estar para dar por resuelto este aspecto.

   Por último, otro tanto debemos decir cuando se remite en el motivo a aspectos parciales del motivo 3º (Apartados G, N, O, P y L), a los que ya dimos la condigna respuesta en el lugar oportuno.

   En definitiva, el motivo no puede prosperar.

En el sexto motivo se aduce falta de claridad en los hechos probados ( art. 85 1. 1º L.E.Cr .)

1. El argumento esencial es que la concisión y brevedad del hecho probado no permite realizar una subsunción de garantía, ya que no permite conocer por qué se califican los hechos de apropiación indebida.

   En particular nos dice que la Audiencia no califica el contrato que configura la situación jurídica de la cantidad que se dice apropiada; no concreta cuáles son las obligaciones de Ocio; ni explicita en el factum los porcentajes participativos de Ocio en la explotación del local; tampoco se precisa en qué concepto recibirá Ocio la cantidad importe de sus servicios, si es como reparto de beneficios como si fueran socios de Sutton o en concepto de honorarios por los servicios prestados; los hechos probados hablan de balances entre las dos empresas asociadas, cuando ninguna participación recíproca tiene una en otra o viceversa que se acredite documentalmente, y tampoco cuándo se hacían esos balances; no nos dice en qué consistió la manipulación informática; y por último no se precisa el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone.

2. Ni que decir tiene que los hechos probados son bastante escuetos y restringidos, pero como en el párrafo primero se hace mención al contrato de 19 de octubre de 2001, base de las relaciones jurídicas existentes, el factum debe reputarse integrado con el clausulado de dicho contrato, que fue aceptado por ambas partes.

   Completados o interpretados los hechos desde el contenido de tal contrato, los mismos ya alcanzarían el grado de precisión suficiente, para cubrir las deficiencias denunciadas,

   Para estimar este vicio formal sería preciso que en el contexto probatorio se produjeron una cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones; por el empleo de juicio dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas, sin afirmación del juzgador.

   A todo ello habría que añadir que cualquier déficit de los enunciados que produzca incomprensión se halle relacionado con la calificación jurídica y que dicho vacío o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos.

   En nuestro caso no se dan tales circunstancias, pues la que podía incidir, que es la omisión de algunas circunstancias necesarias para el juicio de subsunción, debe suplirse por los términos del contrato aceptado por todas las partes a que hace referencia los hechos probados (19-octubre-2001) y que figura unida a actuaciones (folios 14 a 20).

   Por lo expuesto el motivo debe claudicar.

Por renuncia al motivo séptimo, en el octavo se alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión ( art. 24.2 C.E .), sirviéndose del cauce procesal previsto en el art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr .

1. Específicamente el recurrente protesta por haber sido privado de medios de prueba pertinentes para su defensa. Éste, a pesar de denunciar una infracción a un derecho fundamental no interesa la reposición en el derecho, sino la absolución.

   La indefensión se produjo por haber denegado la Sala el visionado de las cintas supuestamente originales aportadas por el detective Evelio , el día de su declaración en juicio. Pretendía hacer notar que carecían de la fecha, día y hora, que sí constaban en las capturas de pantalla recogidas por el detective en su informe impreso.

2. La solicitud de tal prueba constituía una insistencia en la practicada, de la que no resulta indefensión alguna, ya que el recurrido pudo sostener su postura en juicio y argumentar el rechazo de tal pericia, en el momento en que prestó declaración el Sr. Evelio . De los folios 318 y 319 del acta del juicio oral -como bien apunta el Fiscal- se recoge el desarrollo de la prueba y la activa intervención del censurante, pudiendo ser debatida la cuestión de las fechas de las grabaciones en los términos que estimaran convenientes, y así ocurrió como demuestra que el letrado del recurrente no hiciera constar objeción alguna, ni alegar la necesidad de visionar las grabaciones efectuadas por el detective.

   En definitiva, la defensa del recurrente ha podido replicar a las posiciones contenidas en el informe pericial en el ejercicio de su derecho de contradicción, por lo que no se ha causado indefensión.

   El motivo se rechaza.

En el motivo noveno, con base en los arts. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . se entiende vulnerado el art. 24 C.E . (desde el punto de vista formal) el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas . Insiste en que el presente recurso es solo parcial.

1. El impugnante nos dice que la Sala afirma que desestima la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, y "luego en realidad la aplica" como muy cualificada, tal como se pedía en el escrito de conclusiones definitivas, al graduar la pena, justificándose, incluso porqué lo hace.

   Añade, cómo la pena impuesta es la que resulta de aplicar la atenuante invocada, por lo que aparentemente podría entenderse innecesaria la formulación del motivo. Sin embargo, como se desconoce si la acusación particular recurrirá se ve en la necesidad de recurrir él mismo. Pretende que se reformen los fundamentos jurídicos cuando se dice que no concurre ninguna circunstancia.

2. El recurrente en este motivo, en el que resulta clara la posición de la Audiencia, no ha acabado de entender la relación entre esta atenuación y la imposición de las penas.

   Quede sentado que la ley penal aplicable es la que estaba vigente en el momento de la comisión de los hechos, es decir, antes de la reforma operada por L.O. 15/2003 de 25 de noviembre, en que la pena prevista en el art. 249 en relación al 252 C.P . era de 6 meses a 4 años (ahora es de 6 meses a 3 años) aplicable por ser más favorable al reo ( art. 2.2 C.P .).

   La Audiencia por su parte deja claro que no concurre la atenuante de dilaciones indebidas en el apartado 4º de la fundamentación jurídica, explicando las razones por las que no la aplica, argumentos plenamente asumibles por esta Sala. Consecuentemente con ello en el fallo de la sentencia se afirma aprodícticamente que no concurren circunstancias y al individualizar la pena se tienen en cuenta las consideraciones hechas en el párrafo 2º del apartado 4º de la fundamentación jurídica, imponiendo la pena de 1 año. El hecho de que la pena se haya impuesto dentro de la mitad inferior, como si concurriera una atenuante, no quiere decir que se estimara alguna..

   Por todo ello y ante la confusión del recurrente no había nada que objetar a la sentencia desde este punto de vista.

   Por otro lado también debe quedar claro, que una cosa es tener en cuenta la fecha de comisión de los hechos para la aplicación de la legalidad vigente y para individualizar la pena y otra a efectos de la configuración de la atenuante de dilaciones indebidas que deben computarse desde la imputación al acusado de los hechos, y desde luego, dentro ya de un procedimiento penal abierto.

   El motivo ha de rechazarse.

En el décimo motivo, amparado en los arts. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., considera conculcado el art. 24 C.E . por vulnerar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a una resolución motivada.

1. La indefensión el recurrente la sufre en esta instancia casacional ya que se desconoce con certeza determinados aspectos que no se pueden rebatir ante la inexistencia de motivación.

   Dentro de este genérico reproche, ya anticipado en otros, se alegan como motivos de indefensión:

   1. La no consideración de que el testigo fundamental de cargo Sr. Cesareo solo trabajó 7 meses en la Sala de fiestas Sutton.

   2. Sobre la nulidad del C.D. que contenía al parecer una conversación, un tanto confusa, desde la óptica de una correcta grabación, sobre la que la Audiencia, al pedir la nulidad, dijo que más adelante se pronunciaría y no lo ha hecho.

   3. No se hace hincapié en el testimonio de Javier , persona que sustituyó al Sr. Cesareo en la función que éste desempeñaba.

   4. Tampoco se hace mención a las obras acreditadas que fueron realizadas en la Sala de fiestas en aquella época (mes de agosto de 2005).

   5. Tampoco se valoraron las periciales de la acusación.

   6. No se hace referencia a la finalidad de la querella, ya que las cuestiones conflictivas se estaban resolviendo en procesos civiles. La tesis sostenida es que la querella criminal se utilizaba como forma de presión para que el Sr. Mario les vendiera el derecho del local.

2. Otra vez tenemos que insistir en que la sentencia pudo ser más expresiva, lo que no significa que no se hayan cubierto los mínimos exigibles en la motivación, aunque es cierto, que las respuestas presuntamente omitidas resultan indirectamente contestadas del conjunto de la resolución.

   Así, por ejemplo, no puede afirmarse que la Audiencia no tenía constancia de que el Sr. Cesareo solo trabajó 7 meses y que fue sustituido por Javier , pues precisamente por ello y porque este último no aportó un testimonio incriminatorio es por lo que el Tribunal de instancia no considera con la debida certeza que la cantidad defraudada rebase los 50.000 euros.

   Sobre la nulidad del C.D., que grabó la conversación es patente que la Audiencia no la tuvo en consideración como prueba de cargo.

   En cuanto a las obras realizadas, quizás no se les atribuyó el valor pretendido porque se hicieron en el año en el que se incorpora el dispositivo electrónico de seguridad y no era posible con facilitad manipular la recaudación, etc, etc.

   Por otro lado hemos de tener presente que el derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la existencia de una resolución fundada, lo que no significa que deba darse respuesta a todos y cada uno de los puntuales extremos alegados, ni tampoco se garantiza el acierto del juez, ni que se resuelva según lo pretendido por quien la alega, bastando la expresión de las razones esenciales que la justifican y la fundamentan.

   No puede el recurrente llevar a cabo una revisión crítica de la valoración de las pruebas practicadas por los jueces "a quibus", ya que tal cometido le corresponde de manera exclusiva y excluyente a los jueces de instancia ( arts. 117.3º C.E . y 741 L.E.Cr .).

   Como dijimos en los motivos precedentes (2º: infracción del derecho a la presunción de inocencia; 5º: incongruencia omisiva y 8º: tutela judicial sobre el peritaje del Evelio ), el recurrente no quedó indefenso, en tanto ha tenido oportunidad de defenderse de las imputaciones formuladas contra el mismo, y así lo ha hecho, practicándose toda la prueba solicitada, habiendo sido objeto de respuesta fundada las pretensiones jurídicas contenidas en su escrito de defensa.

   El motivo no puede prosperar.

En el último motivo (decimoprimero) con sede procesal en los arts. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., insiste en la vulneración de la tutela judicial ( art. 24 C.E .), en este caso al privarle del derecho a una doble instancia en relación a la responsabilidad civil enjuiciada.

1. Al no existir un pronunciamiento señalando la concreta cantidad indemnizatoria no ha posibilitado la revisión de la decisión judicial, afectando al ejercicio a los recursos.

   Lo único que establece la sentencia es que "en principio supera con creces los 400 euros; ... pero ello no puede presuponer en contra del reo que alcance a un importe suficientemente elevado como para que opere la causa de agravación (250.1.6º) que consideran aplicable las acusaciones".

2. Sobre este punto son de destacar las atinadas observaciones del Mº Fiscal al dar respuesta al motivo que en esencia esta Sala acepta.

   En este sentido hemos de partir del tenor literal del art. 115 C.P ., que si bien permite dejar la cuantificación de la responsabilidad civil para la ejecución de sentencia, exige la imposición de bases para su concreción. Esta exigencia halla una doble justificación:

   1. Para evitar que las ejecuciones se conviertan en nuevo debate que haga interminable la finalización del proceso en el aspecto relativo a la indemnización a la víctima.

   2. Para evitar que puedan adoptarse en ejecución decisiones sobre cuestiones no debatidas, en sus aspectos esenciales, en el plenario, ya que los pronunciamientos de la fase de ejecución carecen de los recurso previstos para la sentencia, con lo que extremos importantes de la responsabilidad civil pudieran quedar sometidos a un régimen de recursos diferentes a los del asunto principal.

   No es difícil deducir en nuestro caso que el Tribunal de origen al establecer un límite máximo de 50.000 euros para cuantificar las cantidades a indemnizar ha cumplido con las exigencias requeridas para el establecimiento de la responsabilidad civil ya que ha explicitado la causa de la indemnización; no ha impuesto una indemnización superior a la pedida por la acusación; y ha razonado el por qué de la cantidad (en base a la prueba testifical y documental aportada por la acusación).

   Por las razones expuestas el motivo ha de rechazarse, y con él la totalidad del recurso interpuesto por la representación del condenado.

   RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR OCIO MANAGEMENT, S.L.

Entremezcla en el primer motivo distintos reproches al Tribunal amparados en el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al no haber razonado o justificado la no aplicación del art. 250.1.6 del C. Penal , que a su vez residencia en el art. 849.1º L.E.Cr ., por corriente infracción de ley.

1. El impugnante interesó la condena por el art. 250.1.6 y 74 del C. Penal y al pago de una indemnización civil de 580.781,80 euros conforme a los arts. 109 a 115 del C. Penal , sin que haya justificado el Tribunal el no reconocimiento de tales pretensiones.

   El recurrente trae a colación su escrito acusatorio con el propósito de resaltar que ante los claros indicios de que el acusado o persona a sus órdenes, ocultaba ingresos en las cajas registradoras del local SUTTON, para que el porcentaje a pagar al recurrente fuera menor, conforme al contrato de colaboración en la explotación comercial (sala de fiestas), dicho recurrente contrató a un detective, que haciéndose pasar por cliente y sirviéndose de un mecanismo adecuado pudo observar:

   1) Que el 22 de octubre de 2005, la recaudación de una de las cajas registradoras (hay siete en el local) los ingresos registrados, en dos horas (de 3 a 5 de la madrugada) fueron al menos de 1030 euros y la hoja de liquidación de IDASA, empresa explotadora del acusado, fue de 753 euros.

   2) El 29/10/2005 sucedió lo mismo, contabilizando el perito Sr. Evelio 1.504 euros en la misma caja y según la liquidación de IDASA era de 1.251 euros.

   3) El 1-11-2005, el perito en la barra nº 1 comprobó que la misma recaudaba al menos 793 euros e IDASA solo contabilizó 507 euros.

   4) El 5-11-2005 el perito detectó en la Caja nº 3 1.008 euros, mientras que IDASA practicó liquidación por 835.

   Ante tal situación las partes contratantes, denunciante y denunciado, pactaron la intervención de un técnico electrónico que incorporó un mecanismo informático en las cajas que garantizaba la recaudación.

   A partir de tal momento aumentaron visiblemente los ingresos, alrededor de un 36%.

   Según un informe económico incorporado en la causa de enero de 2002 a octubre de 2005 fecha en que se contabilizó la recaudación, el perito calculó los posibles perjuicios en 580.781,86 euros, que el Tribunal de instancia no ha concedido, por no estimar debidamente acreditado el montante exacto del perjuicio, incluso poniendo en duda que alcanzara los 50.000 euros.

   Según el recurrente existió base para realizar el pronunciamiento peticionado, resultando irrazonable y arbitrario que no haya condenado el Tribunal al pago de tal cantidad, previa la estimación del subtipo agravado por razón de la cuantía ( art. 250.1.6 C.P .: 50.000 euros).

   No ha existido la argumentación justificativa de la no aplicación del precepto.

2. La parte recurrida con carácter general nos dice que las pretensiones casacionales del recurrente no se cohonestan con las consecuencias jurídicas, caso de estimación, o en otros términos, se desconoce si el recurrente interesa la nulidad de la sentencia por falta de motivación con remisión de los autos a su origen para que corrijan el vicio existente, o que sea el Tribunal quien aplique el precepto procedente con el carácter de corriente infracción de ley.

   El acusado, recurrido en esta ocasión, argumenta en contra del motivo lo siguiente:

   1. No cabe realizar un nuevo juicio valorativo sobre la cuantía de lo defraudado, en cuanto empeore o agrave la situación del acusado, obligándole a valorar pruebas personales (periciales), sin haber dispuesto esta Sala de casación de la inmediación precisa.

   2. La Sala de instancia en los fundamentos jurídicos ha razonado, siquiera sea escuetamente, que no ha quedado acreditado que el perjuicio irrogado a Ocio por la conducta del acusado sea superior a 50.000 euros.

   3. Frente a los dictámenes periciales existió el testimonio de Inmaculada y Eliseo , que entienden que existían deficiencias en los dictámenes valorativos, ya que no era posible cobrar 11 tickets en un minuto o dos en un segundo.

   4. Ha quedado acreditado a través del testigo Mercedes las obras de mejora y acondicionamiento realizadas en la Sala de Fiestas creándose unas zonas Office y Privado (zona VIP) que fue un éxito comercial rotundo, admitiendo que las cajas que verdaderamente aumentaron los ingresos fueron las próxinas a esta zona, de ahí que no pueda atribuirse en su totalidad el aumento de clientes al control ejercido.

   5. Que existió un dictamen del perito Doroteo que se opuso a los dictámenes de los peritos de la acusación, haciendo ver sus errores.

      Dicho perito comprobó que existiendo nuevos clientes se recaudaba más, pero lo que no se puede atribuir exclusivamente al cambio del sistema informático de las Cajas cobradoras.

   6. Tampoco puede extrapolarse con generalidad los cuatro tanteos realizados en dos meses por el perito Sr. Evelio , a los dos años anteriores.

   7. El testimonio de Cesareo solo podía extenderse a los 7 meses que trabajó para Sutton dado que en el mes de septiembre de 2002 fue despedido, por lo que cualquier otra extrapolación corre el riesgo de no ser exacta.

3. Dicho lo anterior, ante todo, hemos de dejar sentado que la falta de claridad en las peticiones casacionales anteriores en los motivos del recurrente, deberán contemplarse con los efectos que de forma clara se deduzcan del contenido de las impugnaciones sin que en ningún caso puedan producir indefensión a la parte contraria. En tal sentido es evidente que en ningún caso el recurrente interesa la nulidad y remisión de los autos al Tribunal de origen para que corrija los vicios.

   Tiene razón el recurrido cuando en el fondo en el primer motivo se interesa una nueva valoración de la prueba, mas, las dudas relativas a la cuantificación de lo apropiado, no pueden dilucidarse en esta sede procesal para llegar a conclusiones diferentes, en cuanto supondría una nueva valoración de las pruebas personales, que está absolutamente vedado conforme a una doctrina reiterada del T. Constitucional, y el Europeo de Derechos Humanos, aceptada y aplicada por esta Sala de casación (ver SS.T.C. 167/2012, de 20 de octubre, a la que siguieron 170/2002; 197/2002; 198/2002; 230/2002; 41/2003; 68/2003; 118/2003; 189/2003; 50/2004; 75/2004; 192/2004; 200/2004; 14/2005; 43/2005; 78/2005; 105/2005; 181/2005; 199/2005; 202/2005; 203/2005; 229/2005; 90/2006; 309/2006; 360/2006; 15/2007; 64/2008; 115/2008; 177/2008; 3/2009; 21/2009; 118/2009; 120/2009, 184/2009; 2/2010; 127/2010; 45/2011 y 142/2011. A todas ellas deben añadirse como más recientes las de, SS.T.S 450/2011, de 18 de mayo; 1217/2011, de 11 de noviembre; 1223/2011, de 18 de noviembre; 1385/2011, de 22 de diciembre; 209/2012, de 23 de marzo y 236/2012, de 22 de marzo).

   Por otro lado, si nos atenemos al particular reproche formulado sobre la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, hemos de recordar que tal derecho atribuye al justiciable la facultad de que sus pretensiones jurídicas llevadas ante un órgano judicial, sean resueltas, en decisión fundada, haciendo los razonamientos precisos que justifiquen la resolución adoptada. También incluiría el derecho a recurrir ante los Tribunales de justicia y a exigir la ejecución de lo resuelto. Pero a donde no podemos alcanzar es a resolver conforme a lo pedido, ya que cumpliría el Tribunal estimando o desestimando la pretensión.

   En nuestro caso la Audiencia expresa de forma clara sus dudas en trance de cuantificar el perjuicio, y su posición es plenamente razonable, ya que deja para ejecución de sentencia, la posibilidad de perfilar con contradicción y audiencia de las partes la cantidad apropiada que era el objeto de la indemnización.

   El motivo, por tanto, debe rechazarse.

El segundo motivo se formula al amparo del art. 851.3º por quebrantamiento de forma.

1. La protesta se centra en que la sentencia no resuelve la petición indemnizatoria de 580.781,80 euros con intereses legales explícitamente solicitados.

   El Tribunal de instancia se ha limitado a afirmar que existía completa seguridad que la cantidad distraída o apropiada excedía de 400 euros, pero no podía con los elementos de juicio concretar con garantías el alcance total de la defraudación por precisar de una dificultosa cuantificación pericial, que no clarificaba las pericias existentes, debido a ciertas contradicciones, y la inseguridad de las extrapolaciones.

2. El recurrente repite la pretensión del motivo primero. El Tribunal no ha dejado de pronunciarse sobre esta cuestión, sino que no lo ha hecho a gusto del censurante, pero sí dejó claras sus certezas y sus dudas y remitió la cuestión a la ejecución de sentencia.

   No nos hallamos, pues, ante una cuestión jurídica no decidida, sino ante una controversia fáctica, de la que dependerá la aplicación del derecho y especialmente la determinación del "quantum" indemnizatorio, y sobre ello recayó una decisión fundada de la Audiencia, remitiendo la cuestión a la ejecución de sentencia.

   El motivo, por tanto, no puede prosperar.

El tercer motivo, con base procesal en el art. 849.2º L.E.Cr ., se denuncia error en la apreciación de la prueba.

1. Por esta vía reitera que el Tribunal de origen debía haber atendido su demanda indemnizatoria conforme al dictamen pericial del auditor Justiniano , quien cuantificó la apropiación en la cifra solicitada.

   Estima que el Tribunal tuvo por acreditada la desviación de dinero, que hizo propio el mismo, por medio de la prueba testifical corroborada por el testimonio y dictamen pericial del Sr. Evelio , lo que permitió alcanzar el acuerdo entre las partes para instalar un nuevo sistema informático al objeto de contabilizar las consumiciones y a partir de ahí se incrementaron de forma considerable los ingresos.

   Por tanto, en tales pruebas el Tribunal debió alterar el factum incluyendo la indemnización de 580.781,80 euros.

2. El recurrente no ha captado el verdadero alcance y límites del art. 849.2 E.Cr., según lo determina la jurisprudencia de esta Sala. De nuevo resulta consecuente recordar las exigencias para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza.

   Éstas son:

   1. que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En nuestro caso acude a pruebas periciales, de naturaleza personal, que no pueden calificarse de documentos, si no se dan determinadas condiciones, que no concurren en este caso, ya que existió prueba contradictoria a la hora de fijar el total indemnizatorio.

   Las pruebas que cita el recurrente las tuvo en consideración el Tribunal y no fueron suficientes para obtener una convicción sobre la cantidad concreta a indemnizar.

   De este modo el recurrente pretende que con toda la documentación obrante en la causa se realice una nueva valoración de la prueba. Entre los documentos cuyos particulares debe citar, no pueden incluirse las declaraciones del imputado. Solo se permitiría contraponer uno o varios documentos literosuficientes, frente a una afirmación factual de la sentencia o una omisión en el factum, y ese no es el supuesto planteado.

   El Tribunal tuvo en consideración toda la prueba citada en el motivo y con ella, se percató de las inseguridades y de la prueba contradictoria, no pudiendo alcanzar una conclusión de garantía, remitiendo la precisión del monto indemnizatorio a la ejecución de sentencia.

   El motivo no puede prosperar.

En el motivo cuarto y con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., se considera indebidamente inaplicado el art. 250.1.6º vigente en el momento de los hechos (equivalente al 250. 1. 5 actual).

1. Sostiene que ha quedado acreditado que el valor del caudal distraído superaría los 50.000 euros, por lo que se impondría la aplicación del subtipo agravado.

2. La afirmación de que la cantidad objeto de defraudación superaría los 50.000 euros, es una opinión personal del recurrente, ya que no se ha acreditado ese extremo en juicio o no ha alcanzado el Tribunal de instancia tal convicción. Ello hace que en el factum de la sentencia se afirme que no se ha podido concretar la cantidad apropiada, más allá de la superación de los 400 euros.

El recurrente entiende que se superó acudiendo a las pruebas practicadas que se aportaron a autos sobre este extremo, pero existieron otras pruebas contradictorias e incertidumbres en las ofrecidas por la acusación, de ahí el tenor de la sentencia.

En cualquier caso, la naturaleza del motivo determina que debamos ceñirnos de forma estricta al relato probatorio ( art. 884.3 L.E.Cr .) en el que no se recoge que el importe de la defraudación rebasó esos 50.000 euros. Tampoco en la fundamentación jurídica existe afirmación fáctica en tal sentido capaz de integrar el factum.

El motivo ha de rechazarse.

En el motivo último (5º) con igual cauce procesal que el anterior ( art. 849.1º L.E.Cr .) de corriente infracción de ley considera indebidamente aplicado el art. 115 del C. Penal .

1. El impugnante sostiene que el precepto que reputa infringido impone al Tribunal la obligación de establecer una indemnización conforme a lo solicitado en la calificación definitiva.

2. Sin embargo el carácter imperativo de declarar la responsabilidad civil, el Tribunal de instancia ya lo ha hecho, lo que no ha señalado la cifra concreta, y precisamente el precepto que se entiende infringido contempla la posibilidad de fijar la indemnización en ejecución de sentencia, que es lo que se ha hecho.

Por tanto no existe infracción de este precepto.

El rechazo de todos los motivos hace que se deba imponer las costas procesales, con pérdida del depósito si se hubiera constituido ( art. 901 L.E.Cr .).

RECURSO DE INTERNATIONAL DANCING AMUSEMENT

A la vista del motivo preliminar del recurso en el que advierte dicho recurrente que en esencia el contenido del mismo coincide con el de Mario , dada la absoluta identidad de intereses y la conjunta confección de los escritos, remitimos la respuesta de este recurrente a lo dicho respecto a Mario .

En lo que se refiere al motivo primero, por infracción de ley, su argumentación es idéntica a la del motivo correlativo del recurso del condenado, por lo que su desestimación se impone por los motivos ya expuestos.

El segundo motivo, por error en la valoración de la prueba se corresponde con el tercero del recurso del condenado, a cuya desestimación nos remitimos. El cauce casacional del art. 849.2º no permite una nueva valoración probatoria, sino únicamente una modificación puntual derivada de un documento literosuficiente, que en el caso actual no existe. No tiene cabida en este cauce casacional una pretensión de revisión completa de la prueba, por apartados sucesivos, al margen de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la aplicación del art. 849.2º L.E.Crim ., a los que ya nos hemos referido en el motivo correlativo del condenado.

El tercer motivo, por quebrantamiento de forma, incorpora tanto la denegación de preguntas como la denegación de prueba. La desestimación se impone porque ni se identifican los testigos, ni se especifican las preguntas, y en cuanto a la denegación del visionado del video de un perito, nos remitimos a lo ya expresado en el análisis del motivo octavo del condenado.

Los motivos cuarto, quinto, octavo y noveno deben ser desestimados por las razones expuestas en los correlativos del recurso del condenado.

A los motivos sexto y séptimo se ha renunciado.

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación de la totalidad de los recursos interpuestos, con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

En el motivo 3º por error facti ( art. 849.2º L.E.Cr .) denuncia un error en la valoración de la prueba deducido de un documento no contradicho por ninguna otra prueba.

1. El documento invocado es el contrato suscrito por ambas partes de fecha 19 de octubre de 2001, obrante a los folios 14 y ss. de la causa, aportado por el querellante y aceptado y reconocido por todas las partes.

   El documento contractual, además debía imponer su contenido por la remisión que hacen los escuetos hechos probados al mismo, ya que todo el párrafo 1º del factum se remite a dicho contrato, al afirmar " según el cual ", y de ahí que el tenor de este párrafo primero debe acomodarse a las cláusulas contractuales. El recurrente rechaza la calificación de "empresas asociadas" al referirse a Ocio y a "International Dancing" y mucho menos acepta que el perjuicio resultara al "hacer balances" entre ambas empresas. El propio contrato y la sentencia recurrida (antecedente primero) califican a esta relación jurídica como contrato de colaboración comercial , como también lo hacen las sentencias civiles que han recaído en los distintos contenciosos de esa naturaleza que se han producido a lo largo de la vida de ese contrato y particularmente la sentencia de 1 de febrero de 2010 de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que resuelve dicho contrato de "colaboración". No eran dos entidades asociadas ni los servicios que prestaba Ocio eran permanentes, sino que se limitaba a los tramos horarios y días indicados en el contrato. En el contrato se habla de que Ocio percibe unos honorarios mensuales mediante un "canon" mensual (punto 5º pág. 4 del contrato). El concepto era " pago de los servicios prestados ". De ahí que sea inexacto, si se interpreta el contrato fuera del contexto, que "Ocio recibiría de aquélla un tanto por ciento de la facturación que se obtuviera los días y horas indicados". La facturación de algunos días y algunos tramos horarios actuaba como referente en la determinación de la cuantificación de los emolumentos, o la carencia de los mismos, si no correspondía percibir ninguno. Por todo ello propone que la redacción correcta, conforme al contrato sería: "Dicho contrato obligaba a Ocio a prestar unos determinados servicios para Sutton (IDASA) en unos días y horas determinadas del mes y al Sr. Mario a pagar a Ocio unos honorarios mensuales que se calculaban aplicando un porcentaje sobre la recaudación obtenida por IDASA en esos días y tramos horarios, girando Ocio a IDASA la correspondiente factura mensual , con el IVA pertinente".

2. De todo este apartado a) del motivo tercero lo que resulta claro es que no cabe atribuir en la relación jurídica del contrato a que se refiere el factum la calificación de "empresas asociadas" porque el relato probatorio se remite al contrato de 19 de octubre de 2001 y en él no se atribuye tal calificación sino la de contrato de colaboración comercial , como consta en el antecedente de hecho nº 1 de la recurrida. En igual sentido y porque el tal contrato no habla en absoluto de balances entendidos como "reseña de los ingresos y gastos de una sociedad", debe entenderse que se trataba de un " arqueo " o " constatación " de la recaudación de un tramo horario de determinado día, a efectos de computación del monto dinerario mensual. En lo demás debe interpretarse el contrato en los términos claros en los que está redactado y en todo su contexto, de ahí que cuando se habla de recibir una parte de la facturación , es correcto si se considera que la determinación del total de los servicios de Ocio está relacionada con un porcentaje de tal facturación en horas y días determinados, lo que no significa, que en esa especie de balance reciba una cantidad o se obligue el acusado a mantener en depósito la potencial cuantía que podía corresponderle o a darle tal destino. La percepción de los honorarios por los servicios prestados se produce mensualmente como repite una y otra vez el contrato. En el párrafo segundo del factum, cuando se habla de retirar o hacer retirar el dinero, la preposición final "para" que figura a continuación, nos está indicando que el acusado no sustraía una cantidad de dinero, sino que se apartaba ese dinero por unos instantes para que el representante de Ocio comprobara que las relaciones "Z" de las consumiciones coincidían o cuadraban con el dinero recaudado. Hecha esta comprobación con el representante de Ocio, todo el numerario, el apartado y el no apartado, se entregaba al dueño del negocio.

3. La posibilidad de interpretar y de valorar una prueba documental incontestable (contrato), además aceptada por todas las partes, ofrece las mismas garantías de acierto cuando la hace el Tribunal de casación, dado que la inmediación es la misma que ha tenido el Tribunal de instancia. Así pues, la única modificación que procede hacer en el factum afectará a su parte final que deberá decir " ... de modo que, al hacer los arqueos o liquidaciones diarias de la recaudación de la Sala Sutton entre las dos empresas (Ocio y Dancing), como base para la fijación de la retribución, resultaba un perjuicio para Ocio S.L. ".

El motivo primero del recurrente se interpone al amparo del art. 849.1º L.E.C . por indebida aplicación del art. 252, en relación al 248 y 74, todos ellos del Código Penal por entender que los hechos declarados probados no tienen encaje típico en tales preceptos. 1. Sobre dos pilares fundamentales apoyan la argumentación los recurrentes:

1. El Sr. Mario no recibió ni de los querellantes ni de ninguna otra persona dinero en depósito, comisión, administración ni por otro título que obligue a entregarlo o devolverlo. b) Los hechos probados serían un incumplimiento parcial de una obligación civil, o en todo caso, un delito de estafa. Los argumentos, ampliamente desarrollados, podemos resumirlos del modo siguiente: 1) La calificación de la relación entre OCIO, S.L. e IDASA, no puede considerarse, como apunta el factum, de " empresas asociadas " , sino que estamos ante un contrato de " colaboración comercial ", como lo califica el antecedente de hecho 1º, in fine, ya que Ocio cobraba mensualmente unos honorarios, retribuciones o percepciones que se devengaban por los servicios que prestaba a Idasa en la Sala Sutton en un horario y en unos días determinados y por los que se emitía la correspondiente factura mensual, con el IVA pertinente. 2) El dinero recibido de los clientes por el titular del negocio Sr. Mario a través de las consumiciones que hacían en su local era propiedad exclusiva suya y ninguna facultad sobre ese dinero tenía la empresa Ocio. Así pues, el recurrente tenía derecho a retirar las cantidades que quisiera, porque de facto todo el dinero era suyo, y nadie puede apropiarse indebidamente de lo que le pertenece . 3) Los hechos probados indican que nos hallamos ante un incumplimiento civil doloso de la obligación contraída por el Sr. Mario , y prueba de ello fueron las innumerables controversias civiles, que dieron lugar a sendos procesos judiciales de esa naturaleza, particularmente por entender Ocio que los honorarios percibidos eran menores de los que debía percibir. 4) Para el caso de que la manipulación dolosa por parte del Sr. Mario de las Cajas registradoras excediera del dolo civil, podíamos hallarnos ante un delito de estafa , pero nunca de apropiación indebida. Sin embargo el delito de estafa no es homogéneo con el de apropiación indebida y ninguna acusación o insinuación acerca de la comisión de este delito se ha hecho por las partes acusadoras, impidiendo su condena el principio acusatorio y el derecho de defensa. 5) El Tribunal "a quo" no ha razonado en virtud de qué título el condenado habría recibido la cosa (en este caso el dinero), que le obligara a conservarlo, para su posterior entrega a otro o a devolverlo. 6) IDASA (Sr. Mario ) era la inquilina y titular de la explotación de dicha Sala de fiestas, según reza el factum y el contrato proclama . El dinero recaudado era procedente de los clientes, hecho efectivo tanto antes del tramo horario especificado en el contrato suscrito entre OCIO e IDASA, como los clientes que entraban durante ese tramo horario (de 3 a 5 horas, viernes, sábados y vísperas de festivos, y los jueves de 2'30 a 5 horas de la madrugada), y dichos clientes no pagaron cantidad alguna que tuviera el acusado que entregar a Ocio como destino específico y entretanto administrarla o gestionarla Idasa, ya que la sala Suttón era exclusivamente suya (del Sr. Mario ) tal como se desprende del contrato obrante al folio 14 y ss. de las actuaciones. 2. Especial mención requieren las relaciones contractuales establecidas entre las partes, en tanto se integran de forma expresa en los hechos probados. Según el contrato para saber qué porcentaje hay que aplicar al objeto de determinar el importe de honorarios mensuales que debe cobrar Ocio por los servicios prestados, es necesario hacer las correspondientes operaciones artiméticas según lo pactado en sus cláusulas que en esencia son las siguientes: a) Cada día se hace constar en un documento, suscrito por un representante de Ocio y un representante de Idasa, la cantidad que reflejaban las hojas "Z" (tira contable de las cajas registradoras, donde figuraban los importes de las consumiciones) como facturada por Sutton (IDASA) y el porcentaje que correspondería -provisionalmente- aplicar para calcular los honorarios a percibir por OCIO, al final del mes , en la forma establecida en el contrato. No hay reparto de dinero sino simplemente constancia de la cantidad que se ha facturado por la Sala durante esa noche, y que se reflejaba en las hojas "Z" y en el documento que se hacía entre el encargado de IDASA y OCIO para que éste pudiera controlar los ingresos que, al final de mes , servirían para el cálculo de sus honorarios según contrato. b) Semanalmente se anticipaba, también de forma provisional, una parte de los honorarios mensuales con la indicación de "que tendrán la consideración de pago a cuenta. A final de mes, OCIO emitirá la factura con los requisitos que establezcan en cada momento las leyes tributarias del importe total percibido ...." (Folio 18 de las actuaciones, pactos c.3 del contrato). c) Al final del mes:

c.1. Si las cantidades recaudadas por Sutton durante el mes llegan a 3.500.000 ptas o más, hasta 6.500.000 ptas, el canon a cobrar será equivalente al 33% de lo recaudado por Sutton en el tramo horario indicado en el contrato (folio 18 del contrato, cláusulas 1 y 3). - Si la cantidad recaudada en el mes es superior a 6.000.000 ptas. en adelante, el canon a cobrar sería el equivalente al 50% de lo recaudado en el tramo horario. c.2. Si lo recaudado no alcanzara la cifra de los 3.500.000.- ptas., Ocio no cobraría cantidad alguna (folio 18 del contrato), por lo que, en consecuencia las cantidades que hubiera cobrado a cuenta de forma semanal, vendría obligado a devolverlas. 3. El impugnante concluye que es patente que no existió ningún depósito, comisión o administración ni recepción de dinero con obligación de darle un destino determinado, sino que nos hallamos en presencia de un contrato de colaboración comercial o de prestación de servicios retribuidos mediante unos honorarios o percepciones mensuales , cuyo importe se fijaba en función de la recaudación obtenida por Sutton. Así venía definido expresamente en el propio contrato, en cuyo contenido afloraban frases como: " b. Forma de control para el pago de servicios " o " importe de los servicios a favor de Ocio y forma de pago" , etc. 4. El Mº Fiscal comprende que la Audiencia no ha argumentado suficientemente sobre el juicio de subsunción en relación al delito de apropiación en sentido estricto con incorporación de la cosa, en este caso dinero, al patrimonio del actor, y considera que la modalidad apropiativa cometida es la de " distracción ", que supone disponer del dinero o cosa fungible recibida más allá de lo que autoriza el título de recepción , con vocación definitiva, en perjuicio del sujeto pasivo y conocimiento del sujeto activo del exceso que realiza. Curiosamente el Mº Público realiza un rotundo giro argumental sosteniendo que, aunque la Audiencia no lo justifique, el delito cometido es la modalidad apropiativa de distracción.

Esta alteración en la imputación podía atacar al principio acusatorio y al derecho de defensa, por cuanto según la doctrina y la jurisprudencia "el art. 252 contempla dos modalidades delictivas", dentro de la apropiación indebida " la apropiación en sentido estricto " con incorporación de la cosa al patrimonio del autor y la " distracción " que supone disponer del dinero o cosa fungible recibida más allá de lo que autoriza el título de recepción, con vocación definitiva y perjuicio para el sujeto pasivo y conocimiento por el sujeto activo del exceso que realiza. La jurisprudencia de esta Sala ha venido equiparando la "distracción" a la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado , sin que sea preciso el "animus rem sibi habendi", bastando la conciencia del perjuicio que se causa a otro. En el caso de autos en ninguno de los escritos de acusación (conclusiones provisionales o definitivas) se habla de "distracción" sino de apropiación indebida. La sentencia nunca utiliza el término "distracción" sino más bien del relato probatorio parece descubrirse que el sujeto activo realiza incorporaciones sucesivas a su patrimonio del dinero recaudado en la discoteca; de ahí la imputación del hecho como delito continuado (art. 74). Tampoco los recurrentes Sr. Mario y Dancing aluden en su recurso a la "distracción" porque nadie les ha imputado tal conducta. De todos modos habría que determinar si ello ha causado indefensión al recurrente, porque de no ser así, las figuras delictivas incluidas en un mismo precepto, aunque con su específico "nomen iuris", hemos de reputarlas homogéneas. 5. Hecha tal salvedad el Fiscal nos dice que se trataría de "una gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance". Sigue argumentando el Fiscal que el recurrente era quien gestionaba la discoteca y por tanto a él le incumbía la devolución del dinero en la cantidad pactada.

En la misma línea argumental sostiene que " el que recibe dinero que según las obligaciones legales o contractuales que le incumben no lo incorpora al patrimonio de la persona física o jurídica, que tiene a su cargo , realiza el tipo penal, de la misma manera que si hubiera detraído la suma, incumpliendo sus deberes y perjudicando al patrimonio administrado . En el presente caso -sigue alegando el Fiscal- se describe como probada una conducta de distracción del dinero ( recibido en nombre de IDASA y OCIO ) pero que el porcentaje que se daba a Ocio no se incorpora en su totalidad, apoderándose el acusado de una parte del mismo. Por fin concluye el Fiscal que "la obligación del recurrente de entrega de parte de la recaudación viene derivada del contrato suscrito entre acusado y querellantes el 19 de octubre de 2001, contrato de colaboración empresarial , y que obligaba a IDASA a entregar la recaudación establecida , lo que incumplió con perjuicio de Ocio. 5. Ocio, como parte recurrida, rechaza el recurso por entender que no nos hallamos ante el impago de honorarios, sino ante un delito de apropiación indebida, puesto que el acusado estaba obligado en virtud del contrato suscrito entre Ocio e Idasa a entregar la segunda a la primera un porcentaje de la recaudación de la sala de fiestas Sutton, distrayendo en cada sesión una parte de la recaudación antes de efectuar la pertinente liquidación de las cajas registradoras, valiéndose de manipulaciones informáticas. Nos dice que un incumplimiento civil había sido no apropiarse de ningún dinero, hacer correctamente la liquidación de las cajas registradoras y no pagar a Ocio su porcentaje, y eso no es lo ocurrido. Por último, aun aceptando hipotéticamente que no constituyan los hechos un delito de apropiación indebida, sí integrarían uno de estafa, como reconoce el recurrente, y podría ser condenado por tal delito, pues además de ser homogéneo con el de apropiación indebida, el acusado ha podido defenderse de la imputación, que contiene todos los elementos estructurales de tal delito.

Los argumentos esgrimidos por el recurrente deben ser aceptados, ya que se halla en lo cierto en las distintas alegaciones efectuadas.

1. Así, es evidente que no ha recibido el acusado de nadie ningún dinero para que lo administre, gestione o lo haga llegar a un tercero. El negocio pertenece en su plenitud al acusado y los ingresos los hace propios sin perjuicio de que en virtud de un contrato con Ocio, le deba satisfacer la cantidad correspondiente a los servicios prestados con regularidad mensual, en una liquidación con el IVA, siempre para el caso de que procediera percibir por los servicios alguna cantidad, ya que si la recaudación mensual, según el contrato no alcanzaba a 3.500.000 ptas. no percibiría nada , y de haber recibido semanalmente cantidades a cuenta por sus servicios debería devolverlas.

   Como bien dice el recurrente no se trataba de empresas asociadas en la explotación de un negocio, sino de la prestación de una colaboración comercial en el negocio por parte de Ocio, ya que la titularidad del mismo pertenecía de forma exclusiva a Mario (Idasa).

   A las partes ha confundido el sistema retributivo establecido para el pago de tal colaboración. Como se desprende del contrato entre ambas sociedades, los pagos se efectuaban mensualmente, con posibilidad de anticipos semanales, lógicamente por los servicios prestados en la empresa de otro. El recurrente realizaba en exclusividad la recaudación del negocio sin perjuicio de los controles necesarios al objeto de cuantificar la deuda del colaborador, ya que de tales datos debía deducirse el montante o precio de su actividad. Pero el dinero recaudado pertenecía al recurrente y nadie puede apropiarse de lo que le pertenece. 2. El Fiscal ante la imposibilidad de construir una apropiación indebida en sentido estricto, reconduce los hechos probados -como tenemos dicho- a la figura de la "distracción" a la que no hace referencia la sentencia. Sin embargo tampoco justifica esta condena, al faltar el rigor preciso a sus argumentaciones. En ellas se habla de "perjudicar patrimonialmente a su principal", como elemento del delito, pero la empresa Ocio que presta colaboración al acusado, no es la sociedad para la que trabaja éste, es decir, no es su principal. Nos habla igualmente de "gestionar la discoteca", cuando el dueño exclusivo de la misma era el acusado. Refiere que al acusado "incumbía la devolución" del dinero en la cantidad pactada, cuando para devolver se precisa haber recibido algo de alguien al que se restituye lo que es suyo.

   Nos dice que no incorporó el dinero a las personas físicas o jurídicas que tenía a su cargo, cuando Ocio no estaba a su cargo, y mucho menos cabe afirmar que perjudicó el patrimonio administrado porque el acusado, Mario e Idasa, no administraban el patrimonio de Ocio.

   Se dice igualmente con falta de precisión que los clientes que pagaban en la discoteca o sala de fiestas lo hacían en beneficio de IDASA y OCIO, cuando simplemente satisfacían su consumición en las cajas registradoras, propias del local y en beneficio del titular de la explotación que era IDASA y Mario .

   El Fiscal viene a afirmar que el acusado distrajo parte de la recaudación, desviándola de su destino, cuando IDASA estaba obligada a entregar una parte de la recaudación obtenida, lo que no es cierto, porque se parte de una idea errónea considerando que se trataba de una sociedad con titularidad común de la Sala de fiestas, compartida por dos socios, que deben repartirse las ganancias de un determinado modo. La obligación del acusado de pagar mensualmente a Ocio también la tenía asumida con el propietario del local arrendado y con los operarios, por poner dos ejemplos, pero ni Ocio ni estos últimos tenían una garantía especial que obligara a mantener y administrar parte de la recaudación del negocio para dar cumplimiento a esas obligaciones contractuales de crédito, que tenía concertadas (con el propietario del local y operarios por una cantidad concreta, con Ocio por una cantidad variable e insegura).

   El cumplimiento contractual de Mario con Ocio fue regular y fluida desde 2005 hasta 2010 en que se resolvió el contrato, al incorporarse a los cajeros un mecanismo electrónico que impedía cualquier manipulación de la recaudación. Antes de tal fecha el recurrente acepta el incumplimiento contractual e incluso la comisión de un delito de estafa, pero no consta que se haya negado a pagar lo procedente. Lo que ocurre es que Ocio y el Fiscal le exigen 580.781,80 euros y la sentencia de instancia ni siquiera ha considerado probado que el importe debido alcance 50.000 para aplicar el subtipo agravado que ambas acusaciones interesaban. La diferencia cuántica es abismal.

3. Tampoco los argumentos de la parte recurrida deben prosperar, ya que parten igualmente de una cotitularidad en la explotación del negocio, cuando el mismo pertenecía de forma exclusiva a Mario y a Idasa, y para promocionar el mismo contrató a profesionales (Ocio, S.L.) a cambio de una cantidad de dinero proporcional a determinados ingresos de aquélla en determinados días y horas en base a los cuales, se procedería a determinar la retribución por los servicios prestados. Ciertamente que los hechos probados pueden reflejar algo más que un incumplimiento contractual por las maquinaciones informáticas y falacias utilizadas para reducir las retribuciones económicas que corresponden a Ocio, y quizás pudiera integrar un delito de estafa en la modalidad de contratos civiles criminalizados, pero la estafa y la apropiación indebida no son delitos homogéneos y no podría ser sancionado por el primero de ellos, que precisaría concretar la capacidad engañosa del mecanismo defraudatorio utilizado o el propósito inicial de rebajar el alcance de la retribución, para la prestación de unos mismos servicios. De este modo se aprovecharía el acusado del pleno cumplimiento de Ocio, y del incumplimiento parcial de las obligaciones asumidas por dicho acusado y la sociedad explotadora.

   Para concluir es oportuno afirmar que ciñéndonos a los términos textuales del tipo penal del art. 252, en sus dos modalidades de apropiarse y distraer en ambas se requiere que el dinero .... que se haya recibido en depósito ...., sea precisamente aquél del que se apropia o distrae el sujeto activo del delito. El dinero importe de las consumiciones lo recibe el acusado de sus clientes que lo entregan definitivamente en concepto de propiedad al primero por la prestación recibida (consumición en la Sala).

   Por todo lo expuesto el motivo debió estimarse, acordando la absolución del acusado y reservado su derecho a reclamar en la vía civil.

   Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro

   PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.