STS, 20 de Marzo de 2014

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2011, (recurso 1090/200927 ), en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLO: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Ceferino debemos declarar la nulidad del acuerdo de 22 de mayo de 2009 del Ayuntamiento de Arrigoriaga por el que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual núm. 9 de las NNSS de planeamiento, en el Área de Bentako-Erreka (BOB núm. 114 de 18.6.09), sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas

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Los de impugnación que aducía el demandante en el proceso de instancia los sintetiza el fundamento primero de la sentencia en los siguientes términos:

(...) Los motivos impugnatorios son los siguientes:

a) Vulneración de los arts. 53 y 61 de la Ley 2/2006 , porque la Modificación aprobada "no contiene todas las determinaciones", de la ordenación urbanística estructural.

b) No se clasifica la totalidad del suelo. En concreto no clasifica los suelos calificados como sistemas generales. Ante la no clasificación del suelo de los sistemas generales, deben interpretarse como "suelo urbanizable" en aplicación del art. 7 de la Ley 2/2006 .

c) Respecto del suelo urbanizable no se determina la categoría sectorizada o no del mismo, aunque se deduce que se trata de suelo urbanizable no sectorizado, ya que no se determina ninguno de los contenidos del art. 53.2 de la Ley 2/2006 .

d) Se alega que los sistemas generales no están clasificados, según el Plano nº 5. Pero están adscritos bien a un sector de suelo urbanizable, bien al suelo urbano no consolidado de "Cartisa". La modificación puntual remite a un Plan Parcial, pero éste solo es admisible en el suelo urbanizable sectorizado; y los Sectores SI-1 y SI-2 son suelo urbanizable no sectorizado, y los sistemas generales suelo no urbanizable. La Modificación Puntual núm. 9 no delimita sectores, sino que sólo aplica unos criterios básicos a concretar en un futuro plan de sectorización.

e) Se alega la nulidad radical de la adscripción de sistemas generales; el Ayuntamiento carga los sistemas generales a unos ámbitos de suelo urbanizable y urbano no consolidado, sin cuestionarse en ningún momento la viabilidad de la actuación.

f) La delimitación del Sector SI-1 es nula por vulneración del art. 67.2, que establece que la superficie total de un sector no puede tener carácter discontinuo.

g) Nulidad de la modificación por carecer de plazos para la elaboración y aprobación del planeamiento de desarrollo y para la programación del suelo.

h) Se alega la nulidad de la tramitación de la modificación puntual, por incumplimiento del art. 92 Ley 2/2006 . Se alega que tras el informe de la COT se introdujeron cambios sustanciales, y se procedió, sin más, a la aprobación definitiva. Se sostiene que debió someterse a un nuevo período de información pública, al haberse producido un cambio sustancial en la ordenación estructural inicialmente prevista.

i) Inexistencia de estudio económico-financiero, como se establece expresamente en el art. 62.1.f).

j) La modificación puntual no se atiene a lo establecido en el informe de la COT.

k) Se alega que la modificación vulnera el principio de equidistribución de beneficios y cargas. En concreto se alega que la rotonda tiene como función esencial servir de punto de arranque a la variante de Ugao-Miraballes y la descongestión del municipio, y ni dar acceso al ámbito de Bentakoerreka; que los sistemas generales zonas verdes deben costearse por el conjunto de la población, y no sólo por los propietarios del ámbito de la Modificación Puntual. Y el sistema general viario que conecta la rotonda con cada ámbito de suelo reclasificado "no alcanza la consideración de sistema general viario directamente ligado al servicio del conjunto de la población", y debería considerarse Sistema Local del Sector SI-1, ya que el resto de los ámbitos ya cuenta con acceso viario

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En los fundamentos segundo y tercero de la sentencia la Sala de instancia deja reseñados todos los datos y antecedentes que considera relevantes para el enjuiciamiento de la Modificación de las Normas Subsidiarias.

En su fundamento tercero la sentencia indica que, habiéndose iniciado la modificación de planeamiento con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley autonómica 2/2006, de 30 de junio, de suelo y urbanismo, ésta es la norma a la que debe ajustarse la modificación, reseñándose a continuación, en el mismo fundamento tercero, diversos preceptos de dicha Ley 2/2006 que considera de aplicación al caso.

A continuación la Sala de instancia aborda la cuestión relativa a la exigencia de estudio económico-financiero. A este aspecto de la controversia se refiere el fundamento quinto de la sentencia, cuyos primeros párrafos se dedican a señalar los preceptos de la legislación autonómica que resultan de aplicación, del modo siguiente:

(...) QUINTO.- En relación con la exigencia de estudio económico-financiero, el art. 62.1.f) se refiere al "estudio de viabilidad económico-financiera". Consta en la memoria de la Modificación Puntual nº 9 de las NNSS, un análisis de viabilidad económico- financiera, en el que se hace referencia a los "efectos positivos de la modificación" y "efectos negativos" de la modificación. Pero este análisis únicamente se refiere al posible impacto o repercusión en las Haciendas Locales (f. 1203-1204 del expediente administrativo).

El art. 62.1 de la Ley 2/2006 establece que el contenido de los planes generales se formalizará con carácter mínimo en los siguientes documentos: f) estudio de viabilidad económico-financiera. El art. 104 remite al mismo procedimiento "seguido para la aprobación de dichas determinaciones". La exigencia de estudio de viabilidad económico-financiera se mantiene en relación con los planes parciales (art. 68.f), y a los planes especiales por remisión (art. 69.3).

La modificación puntual que nos ocupa afecta a la ordenación urbanística estructural. El art. 53.1.f) establece que la ordenación estructural comprenderá, entre otras," f) La determinación de la red de sistemas generales que asegure la racionalidad y coherencia del desarrollo urbanístico, garantizando la calidad y funcionalidad de los espacios de uso colectivo, y su adscripción o inclusión, en su caso, en ámbitos de ejecución, a los efectos de su obtención y, en aquellos supuestos en que resulten funcionalmente necesarios para el desarrollo de uno o varios ámbitos de ordenación concretos, a los efectos también de su ejecución y asunción del coste"...

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En el mismo fundamento quinto la Sala de instancia ofrece luego una amplia reseña de la jurisprudencia recaída en relación con lo dispuesto en la legislación estatal sobre la exigencia del estudio económico-financiero ( artículos 12.2.h y 12.3.e/ del texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 y artículos 12.4 , 37.5 , 42 , 57.6 , 74.1.f , 77.2.g y 97.1 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio). Y, en fin, volviendo a la normativa autonómica, los últimos párrafos de este fundamente quinto contienen los siguientes razonamientos:

(...) El art. 62.1.f) de la Ley 2/2006 especifica entre la documentación mínima exigible el "estudio de viabilidad económico- financiera". El Decreto 105/2008 de 3 de junio, de medidas urgentes en desarrollo de la Ley 2/2006, en su art. 31 (impacto de las actuaciones de urbanización. Documentación de planes de ordenación urbanística) contempla el Estudio de viabilidad económico-financiera de la actuación urbanística y la "memoria de sostenibilidad económica en el que se ponderará particularmente el impacto de la actuación urbanística en las Haciendas públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como el impacto de la misma en la superficie y adecuación de suelo que resulte destinado a usos productivos una vez deducido el suelo objeto de urbanización" (art. 31.1.e) y f) del D. 105/2008).

En el trámite que nos ocupa se ha incluido una "memoria de sostenibilidad económica", pero no existe "estudio de viabilidad económico-financiera". Como hemos explicado anteriormente la modificación puntual que nos ocupa incide en la ordenación estructural, puesto que se están modificando sistemas generales y se están adscribiendo a los ámbitos que se reclasifican. La modificación puntual no incluyó ninguna previsión, siquiera inicial, de acuerdo con las propuestas del planificador en el estadio de desarrollo de que se trata, que pudieran operar como criterio para adoptar la decisión de la modificación puntual. La única referencia que se contiene en la memoria es que "en principio y a efectos económicos" puede considerarse que la reclasificación de un suelo conlleva una revalorización económica; pero esta genérica referencia no puede entenderse como estudio de viabilidad económico-financiera que hubiera exigido una mayor concreción sobre en qué forma la reclasificación afecta a cada uno de los dos sectores de suelo apto para urbanizar industrial y al sector de suelo urbano no consolidado "Cartisa", los costos de los sistemas generales, y cuál es la incidencia aproximada para cada uno de los sectores. El hecho de que, según se indica en la "memoria de sostenibilidad económica" no estén en principio implicadas las Haciendas Públicas, porque tanto la totalidad de las obras de urbanización interiores, como "la rotonda de conexión con la CN-639" son a cargo de los particulares, no excluyen la necesidad del estudio de viabilidad económico-financiera, que viene exigido por la Ley 2/2006, y que se precisa para poder cuantificar el impacto económico de la actuación urbanística como elemento para adoptar la decisión del planificador, siquiera en los términos globales que permite el desarrollo de las previsiones del planeamiento.

Estima por ello la Sala que debe estimarse este motivo impugnatorio, y entender vulnerado el art. 62.1.f) de la Ley 2/2006 , al no acompañarse el estudio de viabilidad económico financiera

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El fundamento sexto de la sentencia examina los restantes argumentos de impugnación aducidos en la demandada. Prescindimos aquí de aquéllos que son desestimados por la Sala sentenciadora y sobre los que no se ha suscitado debate en casación.

Nos centraremos entonces en los apartados de este fundamento sexto en los que se abordan dos cuestiones sobre que se había suscitado controversia: de un lado, la que se refiere a la exigencia de que los terrenos destinados a sistemas generales estén incluidos en alguna de las clases de suelo; de otra parte, la relativa a la posibilidad de adscripción o inclusión de los sistemas generales en ámbitos de ejecución, tanto a efectos de obtención de los terrenos como de asunción del coste de ejecución.

Sobre la primera cuestión la Sala de instancia expone lo siguiente:

(...) la invocación del art. 7 de la Ley 2/2006 no permite concluir que se imponga legalmente la inclusión de los sistemas generales en alguna de las clases de suelo que se contemplan en el art. 10 de la Ley 2/2006 . El art. 50.2.a) de la Ley 2/2006 establece que la ordenación urbanística comprenderá la menos las siguientes facultades "clasificar la superficie completa del término municipal en suelo urbano, urbanizable y no urbanizable". El art. 53.1.b) (ordenación urbanística estructural), contempla como determinación de la ordenación urbanística estructural: la clasificación del suelo en todo el término municipal en suelo urbano, urbanizable y no urbanizable, distinguiendo en el suelo urbanizable el suelo sectorizado del no sectorizado. La Ley 2/2006, por lo tanto, no excluye de la necesidad de clasificar el suelo destinado a sistemas generales en una de las clases que se contemplan. El art. 12 del RDL 2/2008 de 20 de junio (texto refundido de la ley del suelo), establece que "todo el suelo se encuentra, a los efectos de esta Ley, en una de las situaciones básicas de suelo rural o de suelo urbanizado". Al legislador autonómico le corresponde la función de clasificar dentro de las dos categorías o situaciones básicas que contempla la legislación estatal. Como hemos indicado, la Ley 2/2006 se refiere explícitamente a la "superficie completa" del término municipal, por lo que debió procederse a clasificar dentro de alguna de las clases legalmente previstas el suelo destinado a sistemas generales. Se comparte por ello el reproche que se efectúa por la parte recurrente

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En torno al otro bloque de cuestiones al que hemos aludido, el mismo fundamento sexto de la sentencia expone lo siguiente:

(...) En tercer lugar, el art. 53.1.f) de la Ley 2/2006 contempla la determinación de la red de sistemas generales como una determinación propia de la ordenación urbanística estructural, y contempla la "adscripción o inclusión, en su caso, en ámbitos de ejecución, a los efectos de su obtención y, en aquellos supuestos en que resulten funcionalmente necesarios para el desarrollo de uno o varios ámbitos de ordenación concretos, a los efectos también de su ejecución y asunción del coste". El art. 138.2 de la Ley 2/2006 establece que "la obtención gratuita del suelo y los derechos necesarios para la dotaciones públicas de las redes de sistemas generales, y en su caso, la financiación de su ejecución se podrán realizar mediante su inclusión o adscripción a actuaciones integradas". Es preciso reseñar que estos dos preceptos han sido cuestionados constitucionalmente por esta Sección por entender que contravienen el régimen estatutario de la propiedad del suelo urbano no consolidado establecido en el art. 14.2 de la LRSV 6/1998: b) Ceder obligatoria y gratuitamente el suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento general, en su caso, incluya en el ámbito correspondiente, a efectos de su gestión. Se efectúa el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en el recurso contencioso-administrativo 45/2008, al observarse que los propietarios de suelo urbano no consolidado ( art. 14.2.b) de la Ley 6/98 ) sólo tienen obligación de ceder el suelo necesarios para los sistemas generales, pero no el deber de costear su ejecución, ni siquiera el de costear las obras de conexión, ampliación o refuerzo exigidas por la dimensión y densidad del ámbitos, deber éste que únicamente se impone a los propietarios del suelo urbanizable ( art. 18.3 LRSV ). El art. 16 del RD Legislativo 2/2008 de 20 de junio (deberes de la promoción de las actuaciones de transformación urbanística), que tiene el carácter de condición básica para la igualdad, incluye entre otras, la obligación de:

a) Entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención.

c) Costear y, en su caso, ejecutar todas las obras de urbanización previstas en la actuación correspondiente, así como las infraestructuras de conexión con las redes generales de servicios y las de ampliación y reforzamiento de las existentes fuera de la actuación que ésta demande por su dimensión y características específicas, sin perjuicio del derecho a reintegrarse de los gastos de instalación de las redes de servicios con cargo a sus empresas prestadoras, en los términos establecidos en la legislación aplicable.

Entre las obras e infraestructuras a que se refiere el párrafo anterior, se entenderán incluidas las de potabilización, suministro y depuración de agua que se requieran conforme a su legislación reguladora y la legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá incluir asimismo las infraestructuras de transporte público que se requieran para una movilidad sostenible.

d) Entregar a la Administración competente, junto con el suelo correspondiente, las obras e infraestructuras a que se refiere la letra anterior que deban formar parte del dominio público como soporte inmueble de las instalaciones propias de cualesquiera redes de dotaciones y servicios, así como también dichas instalaciones cuando estén destinadas a la prestación de servicios de titularidad pública.

En el supuesto que nos ocupa no puede obviarse que se están adscribiendo cargas de sistemas generales a suelos urbanizables (dos sectores de suelo urbanizable), y a suelo urbano no consolidado (Cartisa). El art. 25 de la Ley 2/2006 , en relación con los deberes en suelo urbanizable y urbano no consolidado, desde que se cuenta con PAU en vigor, impone como deberes:

a) Cesión gratuita al ayuntamiento de todo el suelo y los derechos destinados a viales, parques y jardines públicos, zonas públicas deportivas, de recreo y de expansión, instalaciones públicas culturales y docentes, dotación residencial protegida, en su caso, y de los precisos para la instalación de las demás dotaciones y los servicios públicos previstos por el planeamiento, así como de todo el suelo preciso para la ejecución de los elementos de la red de sistemas generales adscritos a la actuación a efectos de su obtención o ejecución.

b) Cesión gratuita al ayuntamiento del suelo o, en su caso, la cantidad económica correspondiente a la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística, según lo dispuesto en el art. 27.

c) Costeamiento de todas las cargas de urbanización y, en su caso, ejecución en plazo de las obras de urbanización del ámbito de actuación, de las infraestructuras y servicios interiores y de conexión y refuerzo, y ampliación de las existentes que, aun siendo exteriores, se adscriban a dicha actuación por resultar necesarias para la misma, y ello aunque tengan el carácter de sistema general por servir a ámbitos más amplios que el de aquélla.

Por la parte recurrente se cuestiona la falta de claridad sobre cuáles son las obligaciones que se imponen a los distintos sectores. La Sala debe compartir esta reflexión sostenida por la parte recurrente , máxime cuando el informe Ajuriaguerra Tres S.L.P. aclara que se les adscriben todas las cargas derivadas de la implantación de la nueva infraestructura viaria, y por lo tanto "también la adquisición del suelo"; pero añade "de todos modos, el mero hecho de adscribir un sistema general sin ninguna otra especificación suele ser para la adquisición del suelo y sin embargo su ejecución es la que si no se determina no se suele adscribir". La pregunta es, por lo tanto, cuál es la obligación que se impone en la modificación puntual. Porque la adquisición y cesión de suelo se contempla en la normativa legal, pero no el coste de la implantación de sistemas generales nuevos (sólo las infraestructuras de conexión, ampliación y reforzamiento de las preexistentes).

Como hemos indicado al f. 1198 (apartado cuarto de la descripción de la modificación propuesta) se hace referencia a que se "configurará un convenio urbanístico" entre el Ayuntamiento y los titulares de los nuevos ámbitos mediante el cual "dichos titulares asumen las cargas derivadas de la implantación de ésta nueva infraestructura viaria, proporcionalmente a las edificabilidades urbanísticas de sus respectivos ámbitos". En cierta forma el propio informe de Ajuriaguerra Tres S.L. deja en la penumbra si la modificación puntual impone la carga de costear la ejecución de la nueva infraestructura viaria a los dos sectores de suelo urbanizable y al sector de suelo urbano no consolidado, lo que refleja la incertidumbre -a la que se refiere la parte recurrente-que resulta de la modificación puntual aprobada en este extremo, incertidumbre que se acrecienta con la referencia contenida en la propia memoria a la previsión de un convenio futuro.

Esta cuestión enlaza , por otra parte, con el déficit formal observado de falta de informe de viabilidad económico-financiera , que hubiera permitido clarificar ésta cuestión que se presenta como central en la modificación puntual, en cuanto hace referencia a los intereses del denominado Sector SI-2 (Maderas Orúe), y al sector de suelo urbano no consolidado. Por lo tanto, se comparte también por la Sala el argumento de que la modificación puntual núm. 9 establece con claridad cuáles son las cargas que se imponen a cada Sector de suelo urbanizable, y al suelo urbano no consolidado Cartisa (...)

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Por todo ello la Sala de instancia estima el recurso contencioso-administrativo y declara la nulidad del acuerdo del Ayuntamiento de Arrigorriaga por el que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual nº 9 de las Normas Subsidiarias de planeamiento en el Área de Bentako-Erreka.

Notificada la sentencia a las partes, las representaciones procesales del Ayuntamiento de Arrigorriaga y de Eroski, S. Cooperativa prepararon recurso de casación y luego formalizaron la interposición de sus recursos mediante escritos presentados los días 20 y 21 de septiembre de 2011, respectivamente.

En el recurso del Ayuntamiento de Arrigorriaga se formulan tres motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El enunciado y contenido de cada uno de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. La Sentencia debió relativizar la exigencia del estudio económico financiero al constar informe relativo al impacto en la hacienda pública e innecesariedad de medios públicos para financiar las nuevas infraestructuras.

2. Vulneración del artículo 24 de la Constitución y de la jurisprudencia en relación con la valoración de la prueba, al haber acogido la sentencia el motivo de impugnación relativo a que el terreno destinado a sistema general debió ser incluido en alguna de las clases de suelo legalmente previstas, pues la conclusión a que llega la sentencia no se sustenta en prueba alguna, y, por el contrario, del plano nº 5 (folio 1223 del expediente) resulta que los sistemas generales adscritos merecen la consideración de suelo no urbanizable toda vez que no se incluyen en el suelo urbano ni en el urbanizable.

3. Infracción del artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 , pues no por tratarse de sistemas generales e imputarse su implantación a los propietarios de suelo se están superando las obligaciones que legalmente a los propietarios concernidos por las operaciones de transformación urbanística.

Termina el escrito del Ayuntamiento solicitando que se dicte sentencia que anule, revoque la sentencia recurrida y se resuelva confirmando la legalidad de la modificación de planeamiento impugnada.

En el recurso de casación de la entidad Eroski, S. Cooperativa se formulan cinco motivos de casación, los tres primeros al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los dos restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . En resumen, el contenido de estos motivos es el que sigue:

1. Infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incurrir la sentencia recurrida en incongruencia. En la contestación a la demanda se pedía específicamente la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, o alternativamente, su desestimación por contrario a los propios actos y por abuso en ejercicio del derecho. Así se reconoce el antecedente tercero de la propia sentencia. Y, sin embargo, la cuestión no es abordada ni resuelta por la Sala de instancia, que no es resuelta ni analizada por la Sentencia. Se aduce también en el motivo que la sentencia carece de la exhaustividad, motivación y congruencia exigidas por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. Infracción de las normas reguladoras de la sentencia, de nuevo por incongruencia, porque la sentencia recurrida responde a una cuestión no debatida y, en cambio, deja de pronunciarse sobre lo realmente discutido: si los terrenos destinados a sistema general estaban o no clasificados. Ambas partes defendieron abiertamente que los terrenos debían quedar incluidos en alguna clase de suelo, y acreditaron que la totalidad de los mismos estaba clasificada como no urbanizable.

3. Infracción de las normas reguladoras de la sentencia, una vez más por incongruencia, porque la Sala de instancia ha dejado sin resolver la cuestión de si es o no ajustada a derecho la imputación del coste de ejecución de los sistemas generales. En el motivo se alega también que la sentencia vulnera las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba al apreciar ambigüedad del planeamiento en la imputación de los costes de ejecución de los sistemas generales.

4. La sentencia debió relativizar la exigencia del estudio económico financiero al constar informe relativo al impacto en la hacienda pública e innecesariedad de medios públicos para financiar las nuevas infraestructuras. De ello cabe inducir, al menos en principio, la viabilidad de la modificación, que es lo que exige la ley autonómica 2/2006.

5. Infracción del artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 . La sentencia no justifica el incumplimiento del mencionado precepto. La legislación establece la posibilidad de adscribir el coste de ejecución de los sistemas generales adscritos a los sectores; esto es, ejecutar todas las obras de urbanización previstas en la actuación sin distinguir si se trata de sistemas generales o locales.

El escrito de la entidad Eroski, S. Coop. Termina solicitando que se dicte sentencia que, anulando la recurrida, declare la inadmisibilidad del recurso, o alternativamente, declare conforme a derecho la Modificación nº 9 de las Normas Subsidiarias de Arrigorriaga en el ámbito de Bentako-Erreka.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 1 de diciembre de 2011 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de D. Ceferino mediante escrito presentado con fecha 17 de enero de 2012 en el que, tras exponer las razones de su oposición a los motivos de casación formulados por los dos recurrentes en el que se opone al recurso y solicita la desestimación del recurso de casación y la conformación de la sentencia recurrida.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 18 de marzo de 2014, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones (recurso de casación nº 4157/2011) se examinan de manera conjunta los recursos de casación interpuestos en representación del Ayuntamiento de Arrigorriaga y de la entidad Eroski, S. Coop. contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 2 de junio de 2011 (recurso contencioso-administrativo 1090/2009 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ceferino , se declara la nulidad del acuerdo de Ayuntamiento de Arrigoriaga de 22 de mayo de 2009 por el que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual nº 9 de las Normas Subsidiarias de planeamiento, en el Área de Bentako-Erreka.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación formulados por los dos recurrentes, cuyo contenido hemos resumido en los antecedentes cuarto y quinto. Por razones de sistemática, abordaremos en un primer bloque los tres primeros motivos del recurso interpuesto por Eroski, S. Cooperativa, que denuncian la infracción de las normas reguladoras de la sentencia ( artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), y en un momento ulterior entraremos a analizar los motivos cuarto y quinto del recurso de esa misma recurrente junto con los dos motivos del recurso del Ayuntamiento de Arrigoriaga, que se refieren a la controversia de fondo y en los que ambos recurrentes plantean las mismas cuestiones.

En el primer motivo de casación del recurso formulado por Eroski, S. Cooperativa se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incurrir la sentencia recurrida en incongruencia; y ello -aduce la recurrente- porque en la demanda se pedía específicamente la inadmisibilidad del recurso, o alternativamente, su desestimación, por contrario a los propios actos y por abuso en ejercicio del derecho, y así se reconoce el antecedente tercero de la propia sentencia, y, sin embargo, la cuestión no es abordada ni resuelta por la Sala de instancia.

El motivo debe ser acogido porque, en efecto, en su escrito de contestación la demanda la representación de Eroski, S. Cooperativa planteaba la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, o alternativamente su desestimación, por ser contrario a los propios actos del Sr. Ceferino y por abuso en ejercicio del derecho; y sin embargo, la sentencia recurrida nada dice sobre esta cuestión.

Tampoco cabe entender que la Sala de instancia haya resuelto este punto de la controversia de una manera tácita o implícita, al desestimar el recurso contencioso-administrativo. Como tuvimos ocasión de recordar en nuestra sentencia de 27 de junio de 2011 (casación 5081/2007), citando doctrina del Tribunal Constitucional, para poder considerar que la Sala de instancia dio respuesta de forma tácita o implícita a la cuestión debatida «... habría sido necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la sentencia pudiera deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión ejercitada -en este caso de inadmisibilidad- sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( SsTC 1/2001 , fundamento jurídico 4 , y 141/2002 , fundamento jurídico 3)» .

En el caso que nos ocupa, la objeción de inadmisibilidad debía haber sido examinada, por razones de lógica procesal, con carácter previo al estudio de la controversia de fondo; y del texto de la sentencia no es posible inferir que se haya dado un pronunciamiento tácito o implícito a tal excepción, cuyo examen, simplemente, ha sido omitido, incurriendo por ello la sentencia en la incongruencia omisiva que se le reprocha.

En el motivo segundo de su escrito la representación de Eroski, S. Cooperativa denuncia de nuevo la incongruencia de la sentencia, en este caso porque la sentencia recurrida responde a una cuestión no debatida y, en cambio, deja de pronunciarse sobre lo que realmente se discutía, esto es, si los terrenos destinados a sistema general estaban o no clasificados. Señala la representación de la entidad mercantil que en el proceso de instancia las dos partes demandadas admitieron abiertamente que los terrenos debían quedar incluidos en alguna clase de suelo; y la discrepancia consistía en que, mientras los demandantes sostenían que los terrenos destinados a sistema general no habían sido clasificados, las demandadas entendían -y consideraban acreditado- que estaban clasificados como suelo no urbanizable.

El motivo debe ser acogido pues también en este punto la sentencia incurre en incongruencia.

En efecto, en su escrito de demanda la representación del Sr. Ceferino alegaba, entre otros argumentos de impugnación, que la modificación de planeamiento no clasificada los terrenos destinados a sistemas generales; y a ello se ponían las partes demandadas, que, sin cuestionar que fuese obligatoria la clasificación de todos los terrenos del término municipal, aducían que los terrenos destinados a sistema general estaban clasificados como suelo no urbanizable según resultaba del plano nº 5.

La Sala de instancia se limita a reseñar los preceptos de los que resulta la obligación de que sean clasificados todos los terrenos del términos municipal, incluidos los destinados a sistemas generales (se citan en la sentencia recurrida los artículos 7 , 10 , 50.2.a / y 53.1.b/ de la Ley autonómica 2/2006, poniéndolos en relación con el artículo 12 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio). Y a continuación, sin ningún razonamiento intermedio, la Sala sentenciadora concluye: "(...) Se comparte por ello el reproche que se efectúa por la parte recurrente".

Por tanto, aunque en ese lacónico final la Sala de instancia dice compartir el reproche que formulaba el demandante, en realidad la sentencia deja sin examinar y sin resolver la cuestión de si en este caso concreto estaban clasificados -como aducían las demandadas- o no -como sostenía el demandante- los terrenos destinados a sistemas generales.

Un nueva incongruencia omisiva es la que reprocha a la sentencia la representación de Eroski, S. Cooperativa en el motivo de casación tercero de su recurso. Según la recurrente, la Sala de instancia ha dejado sin resolver la cuestión de si es o no ajustada a derecho la imputación del coste de ejecución de los sistemas generales. Y, según vimos, en el motivo se alega también que la sentencia vulnera las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba al apreciar ambigüedad del planeamiento en la imputación de los costes de ejecución de los sistemas generales.

Comenzando por esto último, es claro que la alegación de vulneración de las normas sobre valoración de la prueba no tiene cabida en un motivo de casación que, como éste que nos ocupa, viene formulado al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y en el que también se denuncia -esto sí, por el cauce adecuado- la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia.

Por lo demás, el defecto que acabamos de señalar en la formulación del motivo anticipa ya la procedencia de su desestimación incluso en el aspecto en el que sí encuentra adecuado encauzamiento en el citado artículo 88.1.c/, pues el alegato de que la sentencia la ha dejado sin resolver una cuestión (incongruencia) queda en buena medida contradicho por la denuncia que al mismo tiempo hace el recurrente de que la Sala sentenciadora ha valorado indebidamente las pruebas referidas a esa cuestión.

En fin, no es cierto que la sentencia haya dejado sin resolver la cuestión relativa a la imputación de los costes de ejecución de los sistemas generales. Lo que la Sala de instancia pone de manifiesto -asumiendo lo alegado por el parte demandante- es la falta de claridad del instrumento de planeamiento acerca de cuáles son las obligaciones que se imponen a los distintos sectores. Así, después de reseñar los preceptos de las legislaciones autonómica y estatal relativos a la adscripción o inclusión de sistemas generales en ámbitos de ejecución determinados y las normas que determinan los deberes que incumben a los propietarios de suelo urbanizable y urbano no consolidado, la Sala delimita la cuestión controvertida del modo siguiente:

(...) La pregunta es, por lo tanto, cuál es la obligación que se impone en la modificación puntual. Porque la adquisición y cesión de suelo se contempla en la normativa legal, pero no el coste de la implantación de sistemas generales nuevos (sólo las infraestructuras de conexión, ampliación y reforzamiento de las preexistentes)

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Siendo esa la cuestión a dilucidar, la Sala de instancia destaca varios datos de los que resulta que el planeamiento no da una respuesta clara. Así, la sentencia señala, en primer lugar, que el informe Ajuriaguerra Tres S.L.P. «...aclara que se les adscriben todas las cargas derivadas de la implantación de la nueva infraestructura viaria, y por lo tanto "también la adquisición del suelo"; pero añade "de todos modos, el mero hecho de adscribir un sistema general sin ninguna otra especificación suele ser para la adquisición del suelo y sin embargo su ejecución es la que si no se determina no se suele adscribir"». También destaca la sentencia que en el apartado cuarto de la descripción de la modificación propuesta «... se hace referencia a que se "configurará un convenio urbanístico" entre el Ayuntamiento y los titulares de los nuevos ámbitos mediante el cual "dichos titulares asumen las cargas derivadas de la implantación de ésta nueva infraestructura viaria, proporcionalmente a las edificabilidades urbanísticas de sus respectivos ámbitos"». Y, refiriéndose nuevamente al informe de Ajuriaguerra Tres S.L.P. antes mencionado, la Sala de instancia añade: « ...En cierta forma el propio informe de Ajuriaguerra Tres S.L. deja en la penumbra si la modificación puntual impone la carga de costear la ejecución de la nueva infraestructura viaria a los dos sectores de suelo urbanizable y al sector de suelo urbano no consolidado, lo que refleja la incertidumbre -a la que se refiere la parte recurrente-que resulta de la modificación puntual aprobada en este extremo, incertidumbre que se acrecienta con la referencia contenida en la propia memoria a la previsión de un convenio futuro». En fin, la Sala de instancia conecta estos elementos de incertidumbre con la ausencia, que ya antes se había señalado, del informe de viabilidad económica-financiera «...que hubiera permitido clarificar ésta cuestión que se presenta como central en la modificación puntual, en cuanto hace referencia a los intereses del denominado Sector SI-2 (Maderas Orúe) y al sector de suelo urbano no consolidado». Por todo ello, la Sala de instancia termina afirmando que comparte el argumento del demandante de que la modificación puntual nº 9 no establece con claridad cuáles son las cargas que se imponen a cada Sector de suelo urbanizable y al suelo urbano no consolidado Cartisa.

Siendo esa -expuesta de forma resumida- la línea de razonamiento de la sentencia, no puede afirmarse que la Sala de instancia haya dejado sin examinar la cuestión suscitada sobre la imputación del coste de ejecución de los sistemas generales controvertida haya quedado sin examinar.

Entrando ahora a examinar los motivos de casación que se formulan al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , abordaremos en primer lugar y de manera conjunta, por ser sustancialmente coincidentes, el motivo de casación cuarto del escrito de Eroski, Sociedad Cooperativa y el motivo primero del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Arrigorriaga.

En estos motivos ambos recurrentes aducen que la sentencia debió relativizar o modular la exigencia del estudio económico- financiero habida cuenta que constaba informe relativo al impacto en la Hacienda Pública y la innecesariedad de medios públicos para financiar las nuevas infraestructuras. Según los recurrentes, de ello cabe inducir, al menos en principio, la viabilidad de la modificación, que es lo que exige la ley autonómica 2/2006, por lo que no debía anularse la modificación de planeamiento por la ausencia meramente formal del estudio económico-financiero.

Los recurrentes no señalan precepto alguno como vulnerado -sin duda porque los aplicados en la sentencia de instancia son de procedencia autonómica- pero invocan la jurisprudencia que atempera o modula la exigencia del estudio económico-financiero cuando la ejecución del planeamiento no precisa de fondos públicos [ambos motivos de casación citan sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2002 (casación 7442/1998 ) y 21 de junio de 2002 (casación 7239/1998 )].

Los dos motivos que estamos examinando deben ser desestimados.

En el antecedente segundo hemos dejados transcritos los párrafos de la fundamentación de la sentencia recurrida en los que la Sala de instancia deja señalados los preceptos de la normativa autonómica - artículo 62.1.f/ de la Ley 2/2006 y artículo 31 del Decreto 105/2008 de 3 de junio , de medidas urgentes en desarrollo de la referida Ley 2/2006- de los que resulta la exigencia del "estudio de viabilidad económico-financiera" como documento diferente a la "memoria de sostenibilidad económica", que también se exige. Allí la sentencia recurrida explica que «... El hecho de que, según se indica en la "memoria de sostenibilidad económica", no estén en principio implicadas las Haciendas Públicas, porque tanto la totalidad de las obras de urbanización interiores como "la rotonda de conexión con la CN-639" son a cargo de los particulares, no excluyen la necesidad del estudio de viabilidad económico-financiera, que viene exigido por la Ley 2/2006 y que se precisa para poder cuantificar el impacto económico de la actuación urbanística como elemento para adoptar la decisión del planificador, siquiera en los términos globales que permite el desarrollo de las previsiones del planeamiento».

En virtud de lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , tal y como ha sido interpretado por sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/2002 ), no puede ser revisada en casación la aplicación que hace la Sala de instancia de lo dispuesto en el artículo 62.1.f/ de la Ley 2/2006 , por tratarse de una norma de procedencia autonómica. Pero, además, tampoco puede afirmarse que la sentencia recurrida haya ignorado ni vulnerado la jurisprudencia que invocan los recurrentes, en la que se relativiza la exigencia del estudio económico-financiero cuando la ejecución del planeamiento no precisa de fondos públicos.

Baste recordar que, como hemos visto al examinar los anteriores motivos de casación, la sentencia recurrida pone de manifiesto la falta de claridad de la modificación de planeamiento acerca de cuáles son las obligaciones que se imponen a los propietarios, en particular en lo que se refiere a la imputación de los costes de ejecución de los sistemas generales. Y también hemos visto que la Sala de instancia enlaza esta apreciación de falta de claridad con el defecto formal previamente constatado de falta del informe de viabilidad económico-financiera, "...que hubiera permitido clarificar ésta cuestión".

Ante esa falta de claridad en la imputación de costes y la ausencia de estudio de viabilidad, ni siquiera es seguro que la ejecución del planeamiento no vaya a precisar de fondos públicos; por lo que el caso que aquí se examina es bien distinto a los de aquellas sentencias de esta Sala que invocan los recurrentes.

En consecuencia, como ya quedó anticipado, los dos motivos deben ser desestimados.

Tampoco podrán ser acogidos los motivos tercero del escrito del Ayuntamiento de Arrigorriaga y quinto del recurso interpuesto por Eroski Sociedad Cooperativa, en los que, de nuevo de forma sustancialmente coincidente, ambos recurrentes alegan la infracción del artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

Aducen los recurrentes que la sentencia no justifica el incumplimiento del mencionado precepto, pues la legislación contempla la posibilidad de imputar el coste de ejecución de los sistemas generales adscritos a los sectores, esto es, imponer la ejecución de todas las obras de urbanización previstas en la actuación sin distinguir si se trata de sistemas generales o locales, sin que con ello se esté desbordando, por tanto, el régimen legal de las obligaciones que incumben a los propietarios concernidos por las operaciones de transformación urbanística.

Como hemos explicado en el fundamento cuarto, la sentencia recurrida ofrece una reseña de las normas autonómicas y estatales -entre estas últimas, el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 que invocan los recurrentes- que se refieren a la adscripción o inclusión de sistemas generales en ámbitos de ejecución determinados y con los deberes que incumben a los propietarios de suelo urbanizable y urbano no consolidado. Ahora bien, más que señalar la concreta vulneración de uno u otro apartado de cualquiera de los preceptos allí reseñados, lo que la Sala de instancia reprocha a la modificación de planeamiento impugnada es su falta de claridad acerca de cuáles son las obligaciones que se imponen a los propietarios, en particular en lo que se refiere a la imputación de los costes de ejecución de los sistemas generales. Y, como también hemos visto, este reproche de falta de claridad la Sala sentenciadora lo conecta con la ausencia, previamente señalada, del informe de viabilidad económica-financiera.

Así las cosas, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya infringido el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 , y, en consecuencia, los dos motivos de casación deben ser desestimados.

Queda por examinar el motivo de casación segundo del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Arrigorriaga, en el que, como vimos, se alega la vulneración del artículo 24 de la Constitución y de la jurisprudencia en relación con la valoración de la prueba, por haber acogido la sentencia el motivo de impugnación relativo a que el terreno destinado a sistema general debió ser incluido en alguna de las clases de suelo legalmente previstas. Aduce el Ayuntamiento recurrente que la conclusión a que llega la sentencia no se sustenta en prueba alguna, y que, por el contrario, del plano nº 5 (folio 1223 del expediente) resulta que los sistemas generales adscritos son considerados como suelo no urbanizable toda vez que no se incluyen en el suelo urbano ni en el urbanizable.

En el fundamento jurídico tercero hemos dejado señalado, al examinar el motivo de casación segundo del recurso de Eroski, S. Cooperativa, que la Sala de instancia se limita a reseñar los preceptos de los que resulta la obligación de que el planeamiento urbanístico clasifique todos los terrenos del términos municipal, incluidos los destinados a sistemas generales, pero deja en realidad sin resolver la cuestión de si en la modificación de planeamiento aquí controvertida habían sido, o no, clasificados los terrenos destinados a sistemas generales.

Ello conduce necesariamente a la desestimación de este motivo motivo que formula el Ayuntamiento de Arrigorriaga, pues si hemos afirmado que la sentencia no ha abordado en realidad la cuestión suscitada y que la ha dejado sin resolver -de ahí que hayamos acogido el motivo de casación en el que Eroski, S. Cooperativa denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia- no podemos al mismo tiempo considerar, como pretende el Ayuntamiento, que la Sala de instancia ha incurrido en arbitrariedad o irracionalidad al valorar la prueba referida a esa cuestión.

De lo razonado en los apartados anteriores resulta que la sentencia recurrida debe ser casada, al haberse acogido los motivos de casación primero y segundo del recurso interpuesto por la entidad Eroski, S. Cooperativa.

Procede entonces que entremos ahora a resolver en los términos en que aparece planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ). Ahora bien, por la razón que luego se dirá nuestro examen se ceñirá a aquellas cuestiones que la Sala de instancia dejó sin resolver, incurriendo con ello en la incongruencia que se denuncia en esos dos motivos de casación que hemos acogido.

En primer lugar, nos centraremos en la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo que planteó Eroski, S. Cooperativa (parte codemandada), por ser el recurso contrario a los propios actos anteriores del Sr. Ceferino y por abuso de éste en el ejercicio de su derecho. La causa de inadmisión debe ser rechazada pues el hecho de que el demandante Sr. Ceferino hubiese celebrado en su día con Eroski, S. Cooperativa un contrato de compraventa de terrenos en el que ambas partes se concertaban para promover urbanísticamente la zona, y aunque el Sr. Ceferino se hubiese mostrado inicialmente conforme con la propuesta de modificación de planeamiento que formuló Eroski, S. Cooperativa ante el Ayuntamiento de Arrigorriaga, nada de ello priva al Sr. Ceferino de su derecho a impugnar luego en vía jurisdiccional aquellos aspectos de la tramitación del cambio de planeamiento que considere irregulares o aquellos apartados de la ordenación que resultó definitivamente aprobada que entienda contrarios a derechos.

En cuanto al debate de fondo, uno de los motivos de impugnación aducidos por el demandante Sr. Ceferino se refiere al incumplimiento, en la modificación de planeamiento, de la obligación de que sean clasificados todos los terrenos del término municipal, incluidos los destinados a sistemas generales. Ninguno de los litigantes pone en duda que la normativa urbanística del País Vasco establece, en efecto, esa exigencia de clasificación (la sentencia recurrida cita a tal efecto los artículos 7,10, 50.2.a/ y 53.1.b/ de la Ley autonómica 2/2006). La discrepancia surge porque el demandante aduce que en la modificación de planeamiento impugnada no aparecen clasificados los terrenos destinados a sistemas generales, y, frente a ello, el Ayuntamiento de Arrigorriaga y Eroski, S. Cooperativa sostienen que del plano nº 5 resulta que los sistemas generales adscritos son suelo no urbanizable, toda vez que no se incluyen en el suelo urbano ni en el urbanizable. Pues bien, esta respuesta de las partes demandada y codemandada resulta insatisfactoria. No cabe aceptar que la clasificación de amplias áreas del municipio se lleve a cabo de forma indirecta o por exclusión (si no aparecen grafiadas como suelo urbano o urbanizable habrá que entender que son suelo no urbanizable), pues, tratándose de una disposición de carácter general -tal es la naturaleza de los instrumentos de planeamiento urbanístico- ese criterio normativo tan incierto resulta difícilmente conciliable con el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ). Por lo demás, no ha quedado acreditado que esa forma de clasificación a contrario sensu o por exclusión fuese la utilizada en los restantes planos de clasificación de suelo de las Normas Subsidiarias que el instrumento de ordenación impugnado viene a modificar. Por tanto, en este punto del debate hemos de dar la razón al demandante.

En los demás aspectos de la controversia hacemos nuestras los razonamientos de la sentencia recurrida, complementados con los que hemos expuesto aquí al examinar los demás motivos de casación, y que conducen a la estimación del recurso- contencioso y consiguiente declaración de nulidad de la modificación de planeamiento impugnada.

La estimación de dos de los motivos de casación del recurso interpuesto por Eroski S. Cooperativa determina que no debamos imponer las costas derivadas de ese recurso a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Por aplicación del mismo precepto, la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Arrigorriaga conlleva la imposición de las costas derivadas de este recurso al citado Ayuntamiento. Ahora bien, hemos visto que los motivos de casación formulados por el Ayuntamiento son sustancialmente coincidentes con algunos de los formulados por Eroski S. Cooperativa, lo que ha permitido que, en gran medida, la parte recurrida haya dirigido de manera conjunta su oposición a los motivos de casación formulados por una y otra recurrente (sólo la alegación tercera del escrito de oposición se refiere de manera específica a un motivo de casación formulado únicamente por el Ayuntamiento de Arrigoriaga). Por ello, según autoriza el apartado 3 del mismo artículo 139, atendiendo a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse específicamente al recurso del Ayuntamiento de Arrigorriaga, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil quinientos euros (1.500 €) por los conceptos de honorarios de representación y defensa de D. Ceferino

No procede imponer las costas del proceso de instancia, al no haberse apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes (artículo 139.1 de la misma Ley).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,