ATS, 27 de Marzo de 2014

PRIMERO.- Mediante sentencia de fecha 27 de enero de 2014 se desestimó el recurso de casación núm. 394/2007 , interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A. (antes denominada AIRTEL MÓVIL, S.A.) contra sentencia dictada, con fecha 13 de noviembre de 2006, por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 1586/2001.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia al procurador don Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación de Vodafone España, S.A. (antes denominada Airtel Móvil, S.A.), con fecha 3 de marzo de 2014, se presentó escrito por el que se interponía Incidente de Nulidad de Actuaciones frente a la referida sentencia.

TERCERO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 4 de marzo de 2014 se acordó dar traslado al Abogado del Estado para que, en el plazo de cinco días, formulara las alegaciones que considerara pertinentes.

CUARTO .- El trámite fue evacuado mediante escrito presentado el 11 de marzo de 2014, en el que interesaba la inadmisión del incidente o, en su defecto, su desestimación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Montalvo , Presidente de la Sección

PRIMERO .- El artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de Mayo, señala que "no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución [CE ], siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

En el presente incidente se insta la nulidad de la sentencia de 27 de enero de 2014 por la que se desestima el recurso de casación interpuesto por VODAFONE ESPAÑA S.A. (antes denominada AIRTEL MÓVIL, S.A.) frente a la sentencia dictada por la Sala de la Audiencia Nacional (Sección Séptima), con fecha 13 de noviembre de 2006, en el recurso contencioso- administrativo 1586/2001 .

En su escrito, la promovente del incidente solicita, además, que, con carácter previo a la nueva sentencia, se suscite ante el TJUE cuestión prejudicial respecto de las infracciones por ella denunciadas, para, luego, declarar la nulidad de las decisiones administrativas y liquidación que fueron objeto de la pretensión deducida en el proceso de instancia. Y el derecho fundamental cuya infracción sirve de fundamento a la nulidad que se interesa es el de la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) que, en síntesis, se considera vulnerado por no haber planteado este Tribunal ante el TJUE determinadas cuestiones prejudiciales y por incurrir la sentencia impugnada en incongruencia.

SEGUNDO .- Las cuestiones prejudiciales que, según la representación de VODAFONE ESPAÑA S.A. (antes denominada AIRTEL MÓVIL, S.A.), debieron plantearse ante el TJUE son:

"1. La interpretación del término Autoridad Nacional de Reglamentación recogida en el artículo 2.1.b) de la Directiva 97/13/CE , de 10 de abril, relativa al marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones y si el Parlamento de un Estado miembro podría ser considerado una Autoridad Nacional de Reglamentación que pudiera imponer un gravamen de acuerdo con los requisitos establecidos por el artículo 11.2 de la Directiva 97/13/CE .

2. La interpretación del artículo 11 de la Directiva 97/13/CE , en el sentido de si es compatible con un tasa o prestación pecuniaria nacional por la reserva del dominio público radioeléctrico impuesto a toda empresa titular de una licencia para la prestación de servicios de telefonía móvil que resulta incrementada sustancialmente (en un 700 por cientos) y cuyo criterio para calcular dicha cuantía es el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad potencial que de la utilización del espectro radioeléctrico pueda obtener por su explotación el titular de la licencia y, en concreto, si la magnitud del importe de la tasa fijado para 2001 tras el incremento es respetuoso con los límites que impone la citada Directiva 97/13/CE.

3. Si la obligación de notificación a la Comisión Europea y a los particulares recogida en el artículo 2.4 de la Directiva 90/388/CEE , tal como ha sido modificada por la Directiva 96/2/CE, de 16 de enero, por la que se modifica la Directiva 90/388/CEE, en relación con las comunicaciones móviles y personales y en el artículo 8.4 de la Directiva 97/13/CE , se extiende a una modificación de una tasa que altera los coeficientes para el cálculo de la misma provocando un incremento sustancial respecto de la cuantía inicialmente establecida al adjudicarse la concesión del servicio.

4. Si el término «reglamentación técnica» recogido en la Directiva 98/34/CE, de 22 de junio, modificada por la Directiva 98/48/ CE, abarca una medida fiscal que supone una modificación sustancial de las condiciones de la concesión para la explotación del servicio de comunicaciones móviles personales en su modalidad GSM que ha de ser sometida a la notificación previa a la Comisión Europea y, por tanto, a su control según lo dispuesto en el artículo 8 de la citada Directiva.

5. Si la imposición de una tasa por reserva del espectro radioeléctrico, que incrementa sustancialmente la cuantía inicialmente prevista en el Pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas para el otorgamiento por concurso de las licencias, constituye un obstáculo a las libertades de establecimiento y de prestación de servicios contempladas en los artículos 43 y 49 del Tratado CE debido a sus efectos disuasorios en la inversión de nuevos servicios de operadores procedentes de otros Estados miembros. Y en caso de que la medida pudiera ser impuesta, si la medida es no discriminatoria; si está justificada por razones imperiosas de interés general; si es adecuada para garantizar la realización del objetivo que persiguen; y si no va allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo; y por último.

6. Si la imposición de una tasa por reserva del espectro radioeléctrico que establece una ventaja en favor del operador u operadores dominantes que disfrutan de derechos especiales o exclusivos infringe el artículo 86 del Tratado CE en relación con el artículo 82 del Tratado CE por ser una medida discriminatoria y tener como consecuencia reforzar la posición en el mercado del operador u operadores dominantes que disfrutan de esos derechos especiales o exclusivos".

TERCERO .- La Sala comparte alguna de las premisas teóricas del incidente, pero no su aplicación al presente recurso.

En efecto, puede resultar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) cuando se altera o no se respeta el sistema de fuentes, al ignorarse la primacía y efecto directo del Derecho europeo. Y, como ha reiterado la doctrina de este Alto Tribunal, los órganos jurisdiccionales nacionales cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno (caso en que, obviamente, se encuentra esta Sala) están obligados a plantear dicha cuestión, en los términos que contempla el penúltimo párrafo del artículo 267 de Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la doctrina del TJUE, que excepciona, sin embargo, tal obligación mediante la utilización de los criterios del "acto claro" y del "acto aclarado".

El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el Juez nacional, competente para aplicar el Derecho europeo a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros ( STJCE de 16 de diciembre 1981, Foglia/Novello, 244/80 ). Sólo al juez nacional corresponde valorar la necesidad de una decisión prejudicial y la pertinencia de las cuestiones suscitadas por las partes, atendiendo a la existencia o no de un problema de interpretación del Derecho comunitario aplicable que no pueda resolver por sus propios medios; pues no puede ignorarse que también a él le corresponde aplicar dicho Derecho europeo y que el monopolio jurisdiccional del TJUE solo afecta a la declaración de invalidez de los actos de Instituciones comunitarias ( STJCE, de 22 de octubre de 1987, Foto Frost, 341/85 ). De manera que el artículo 267 TFUE no constituye una vía de recurso abierta a las partes de un litigio pendiente ante el Juez nacional; no basta con que las partes sostengan que el litigio plantea una cuestión de Derecho europeo para que resulte obligado el planteamiento de la cuestión prejudicial, sino que el Juez nacional ha decidir sobre la necesidad del reenvio prejudicial tomando en consideración los siguientes elementos: -) aplicabilidad de las disposiciones de Derecho europeo al litigio; -) existencia de una duda sobre el significado o la validez de una norma de Derecho europeo aplicable, de cuya decisión dependa el fallo del litigio; e -) imposibilidad de resolver por sí mismo dicha duda sin poner en riesgo la uniformidad interpretativa y de aplicación del Derecho europeo.

En síntesis, sustituido, en la propia doctrina del TJUE, el criterio de la "separación" por el de la "cooperación" al diseñar el reparto de las funciones jurisdiccionales entre el Juez comunitario y el Juez nacional (STJCE de 11 de diciembre de 1965, Schwarze, 16/65 ), corresponde a éste: la iniciativa de la remisión ( SSTJCE de 16 de junio de 1981, Salonia, 126/80 , y 6 de octubre de 1982, CILFIT, 283/81 ); y decidir si es "necesario para dictar su fallo" que el TJCE se pronuncie prejudicialmente, con autoridad de cosa interpretada ( STS de 3 de noviembre de 1993 ), sobre algún extremo del Derecho europeo ("pertinencia de la cuestión planteada"). Así, pues, conforme al sistema resultante del artículo 267 TFUE , "el Juez nacional, que es el único que tiene un conocimiento de los hechos del asunto así como de los argumentos aducidos por las partes, y que deberá asumir la responsabilidad de la resolución judicial que haya de ser pronunciada, está mejor situado para apreciar, con pleno conocimiento de causa, la pertinencia de las cuestiones de Derecho suscitadas en el litigio de que conoce y la necesidad de una decisión prejudicial, para poder dictar su resolución" ( STJCE de 29 de noviembre de 1978, Pigs Marketing Board, 83/78 ).

Los párrafos segundo y tercero del citado artículo 267 TFUE distinguen la facultad de plantear cuestiones al Tribunal de Justicia que corresponde a cualquier órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros y la "obligatoriedad" de plantear la cuestión y efectuar la remisión al Tribunal de Justicia cuando se trata del "órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno". En este caso, para garantizar la unidad y aplicabilidad del Derecho europeo, teniendo en cuenta, además, el valor de jurisprudencia nacional que tienen las resoluciones de dicho órgano jurisdiccional supremo, se impone la obligación de plantear, antes de decidir el litigio, la cuestión prejudicial. Ahora bien, ello no supone negar un margen de apreciación del Juez de última instancia o supremo Juez nacional para determinar la "pertinencia" o efectuar el "juicio de relevancia" para el planteamiento de las cuestiones prejudiciales en los términos que pasamos a señalar.

La valoración de la pertinencia de la cuestión prejudicial suscitada, que corresponde efectuar al juez nacional, incluso, como se ha dicho, cuando culmina la instancia judicial interna, según deriva de la propia formulación del artículo 267 del Tratado que se refiere a "si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo", ha estado presidida, paradigmáticamente, por el criterio del "acto claro". Esta doctrina, utilizada tanto por el Consejo de Estado francés (A. 11604 Ministre de lŽInterieur c/ Cohn-Bendit, resolución de 22 de diciembre de 1987) como por el Tribunal Federal de Finanzas alemán (Bundesfinanzhof, resoluciones de 16 de julio de 1981 y 24 de abril de 1985), fue cuestionada sosteniéndose que debía ser automático el reenvío al TJUE de toda cuestión suscitada ante un órgano jurisdiccional nacional de última instancia porque éste carecía de competencia, en virtud del artículo 267, apartado 3, TFUE , para retener aquella, porque el pronunciamiento sobre la claridad de la cuestión es precisamente el resultado de la interpretación, y porque la noción de "acto claro" no se adapta a la complejidad del ordenamiento europeo. Sin embargo, si el TJCE, en un primer momento, pareció considerar que la obligación contenida en el artículo 177, apartado 3 TCEE , era absoluta, al menos, desde la sentencia CILFIT (TJCE, 6 de octubre de 1982 ) ha precisado que existen dos hipótesis que dispensan al juez de última instancia del reenvio: la primera es aquella en que exista una jurisprudencia establecida del TJCE que resuelva el punto controvertido, cualquiera que sea la naturaleza de los procedimientos que hayan dado lugar a dicha jurisprudencia; la segunda se produce cuando la aplicación correcta del Derecho europeo se impone con una evidencia tal que no da lugar a ninguna duda razonable sobre la manera de resolver la cuestión o, en sus propias palabras, "la correcta aplicación del Derecho comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada"; en tal caso, siempre que el órgano jurisdiccional nacional esté convencido de que "la misma evidencia se impondría igualmente a los órganos jurisdiccionales de los otros Estados miembros, así como al Tribunal de Justicia", podrá abstenerse de someter la cuestión al Tribunal de Justicia. La misma doctrina del "acto claro" ha tenido reflejo en algunas decisiones de este Alto Tribunal (SSTS de 17 de abril de 1989 , 13 de junio de 1990 y de 20 de septiembre de 1996 ). En consecuencia, puede entenderse que resulta justificada la exclusión del planteamiento de la cuestión prejudicial: cuando no condicione el sentido del fallo (irrelevancia de la cuestión), de manera que, cualquiera que sea la respuesta del TJUE, ésta no tendría ninguna influencia en la decisión del proceso en que la cuestión se suscita ( SSTJCE de 22 de noviembre de 1978, Mattheus y 16 de diciembre de 1981 , Foglia/Novello, entre otras); cuando pueda afirmarse la evidencia en la respuesta porque no existe duda razonable y fundada relativa a la interpretación y/o validez de la disposición comunitaria aplicable, teniendo en cuenta, como ha puesto de relieve el TJUE, tanto el contexto como el conjunto normativo al que pertenece la norma a interpretar (sentido claro); y cuando se encuentra "aclarada" la duda objeto del litigio, dada la identidad de la cuestión con un litigio resuelto por el TJCE, de manera que pueda invocarse la doctrina del precedente o, incluso, de la jurisprudencia comunitaria, como señaló ya la STJCE de 27 de marzo de 1963, Da Costa, 28 a 30/62 .

Pues bien, para la Sala, después de la STJUE de 10 de marzo de 2011 (asunto C-85/2010 ), ha considerado y considera que las dudas de interpretación que pudiera suscitar la normativa europea aplicable, en relación con las concretas decisiones administrativas objeto de revisión jurisdiccional en el recurso casación, fueron aclaradas y resultas y así queda reflejado de manera explícita o implícita de su sentencia.

Así, de una parte, en el fundamento duodécimo se ponen de manifiesto las razones por las que, en aplicación de la doctrina del "acto claro", se consideró que no era procedente plantear determinadas cuestiones prejudiciales solicitadas: "[...] Descartados ya en los anteriores fundamentos el planteamiento de las primeras cuestiones, por ser claro el sentido e interpretación de la norma en relación con la alegación y cuestión que se formula [...]".

En definitiva, las únicas cuestiones sobre las que entendió pertinente suscitar cuestión prejudicial, en el recurso de casación 5216/2006 (sentencia de 12 de abril de 2012), fueron resueltas por el TJUE en la sentencia recaída en el Asunto C-85/10, de 10 de marzo de 2011 .

Y, de otra parte, sobre la totalidad de las alegaciones relativas a la vulneración del Derecho Europeo se ha pronunciado la Sala a lo largo de los distintos fundamentos de la propia sentencia. Y lo cierto es que la promovente del incidente disiente tanto de las razones de la Sala para no suscitar nuevas cuestiones prejudiciales ante el TJUE como de los argumentos en que apoya su rechazo a las infracciones invocadas del Derecho europeo, utilizando inadecuadamente el cauce procesal del artículo 241 LOPJ para volver a suscitar lo ya resuelto y decidido por este Tribunal.

La Sala, por tanto, solo puede reiterar que no procede acoger la petición de nulidad que se solicita para el planteamiento de otras cuestiones prejudiciales distintas de las que fueron resueltas en la mencionada sentencia del TJUE.

CUARTO .- La queja sobre la incongruencia de la sentencia se refiere a la omisión o falta de pronunciamiento sobre las mismas cuestiones relacionadas con vulneraciones del Derecho europeo. Así, fundamentalmente, sobre la Autoridad Nacional de Reglamentación, reforzamiento de la posición de dominio del operador histórico, libre prestación de servicios y libertad de establecimiento y deber de notificación a la Comisión que son objeto de consideración a lo largo de la fundamentación de la sentencia en términos que excluyen la incongruencia, en la forma y con el alcance que es entendida por el Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala.

En efecto: en el fundamento jurídico séptimo se interpreta el concepto de "Autoridad Nacional de Reglamentación"; en el fundamento jurídico undécimo se pone de manifiesto que "[... ] en este caso, la recurrente no ofrece prueba alguna que sustente la afirmación de que la situación de discriminación favorece al operador u operadores dominantes[...]; y en el fundamento jurídico décimo se advierte que "[...] el argumento es fácilmente reversible por cuanto el abono de una tasa con una cuantía especialmente relevante, tanto si se usa el espectro como si no, incentiva a los adjudicatarios de licencias a utilizarlo de forma óptima, aunque solo sea para obtener los recursos necesarios con que satisfacerla [...], completándose el razonamiento con la cita de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE, de 10 de marzo de 2011 (Asunto C-85/2010 ).

En cuanto a la notificación previa a la Comisión, es reiteración de la necesidad de plantear una cuestión prejudicial que, como se ha dicho, la sentencia rechaza y sobre lo que la promovente del incidente reitera su disconformidad.

Por consiguiente, no puede apreciarse la incongruencia que se reprocha a nuestro pronunciamiento, ya que no se deja de responder ni a la pretensión formulada, ni a la causa petendi ni a los reales motivos en que se fundamenta; sin que sea preciso una respuesta explícita y pormenorizada a lo que pueden ser los argumentos de la parte.

QUINTO .- Procede, en consecuencia, desestimar, el incidente de nulidad con imposición de las costas causadas que se FIJAN en la cantidad de 2.000 €.

Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones instado por la representación procesal VODAFONE ESPAÑA, S.A. (antes denominada AIRTEL MÓVIL, S.A.), con imposición de costas en la cantidad de 2.000 €.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados

Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico