ATS 470/2014, 20 de Marzo de 2014

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2014:2730A
Número de Recurso47/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución470/2014
Fecha de Resolución20 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, en el Rollo de Sala 50/2013 , dimanante de las Diligencias Previas 1347/2012 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 24 de septiembre de 2013 , en la que se condenó a Jesús Luis , como autor responsable de un delito contra la salud pública concurriendo la atenuante de dependencia a alcohol y drogas, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 800 euros con responsabilidad personal por impago de 15 días.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Jesús Luis , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marina De la Villa Cantos, con base en los tres siguientes motivos siguientes: quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción del precepto constitucional.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, conforme al art. 850 de la LECRIM , se invoca quebrantamiento de forma.

  1. Según el recurrente, se le denegó injustamente la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de dos de los policías citados, lo que le produjo indefensión.

  2. Conforme a la doctrina de esta Sala, la finalidad a que se encamina el art. 850.1º LECRIM , es atender al derecho fundamental del acusado a utilizar los medios de prueba pertinentes, medio probatorio que tiene que haber sido propuesto en el momento procesal oportuno, con las formalidades legales, ha de ser pertinente en los aspectos material y funcional, y ha de hacerse la oportuna protesta. Asimismo, la suspensión o continuación del juicio oral es facultad discrecional del Tribunal a quo, supeditada a que éste considere, o no, necesaria la práctica de la prueba solicitada ( SSTS 3.10.2003 y 17.11.2003 , entre otras).

    Como hemos sostenido de forma reiterada, para la prosperidad de un recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, la denegación de la prueba puede ser objeto de revisión casacional cuando pueda ocasionar indefensión por limitar, de modo no razonable, el derecho a la prueba aplicando un criterio excesivamente formalista o restrictivo ( STS 6-7-2000 ). Ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible ( STS 22-11-2002 ). En definitiva, el derecho a la prueba no es absoluto e ilimitado sino que ha de ser útil a la defensa eficaz del acusado.

  3. En el caso que nos ocupa, las pruebas testificales, consistentes en la declaración de dos de los agentes de policías propuestos, fueron consideradas innecesarias para la Sala de instancia a la vista de la declaración de los otros tres agentes policiales que sí comparecieron y que practicaron las mismas diligencias. Por tanto, en lo relativo a la actuación policial y en lo que dichos agentes vieron y oyeron, la Sala de instancia consideró que con la declaración de tres de ellos, era suficiente para no dilatar excesivamente el acto del juicio. En el mismo sentido, el Ministerio Fiscal renunció a la declaración de los agentes que no comparecieron y por tanto, la denegación de la suspensión de la vista y la continuación de la misma con la práctica del resto de prueba, no genera indefensión al recurrente.

    Procede, pues, inadmitir el motivo alegado, de conformidad con el art. 885.1º de la LECRIM .

SEGUNDO

En el motivo segundo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 368.2 del CP . En este mismo motivo, alega error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

  1. Considera el recurrente que los hechos encajan en el párrafo segundo del art. 368 del CP , atendiendo a la escasa entidad y a sus circunstancias personales. Consta que padecía una dependencia a la cocaína, al cannabis y al alcohol.

    En segundo lugar, señala como documentos para acreditar el error de hecho, el informe del Instituto Nacional de Toxicología donde consta que se analizaron 32 papelinas y no las 36 que según los hechos probados de la sentencia portaba el acusado.

  2. El vigente art. 368, párrafo segundo del CP -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

    La utilización de la vía del artículo 849.2º LECRIM exige, como primer requisito, que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación; en segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica. Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia, ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero ; 360/2.005, de 23 de marzo ; 521/2.005, de 25 de abril ; 573/2.005, de 4 de mayo ; ó 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras).

  3. En el presente caso, la escasa entidad del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se reflejan en el juicio histórico, ni pueden deducirse de la resolución recurrida, como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP . Consta en los hechos probados que el recurrente fue detenido cuando portaba las siguientes dosis de cocaína: una bolsa blanca con 727 mg. con una riqueza del 25,9%; una bolsa blanca con 349 mg. con una riqueza del 22,31%; una papelina naranja con 98 mg. con una riqueza del 80,7%; papelina naranja con 115 mg. con una riqueza del 80,7%; una papelina naranja con 124 mg. con una riqueza del 80,7%; una papelina naranja con 95 mg. con una riqueza del 80,7%; una papelina naranja con 89 mg. con una riqueza de 80,7%; una papelina naranja con 111 mg. con una riqueza del 80,7%; una papelina naranja con 98 mg. con riqueza de 80,7%; una papelina naranja con 102 mg. con una riqueza del 80,7%; una papelina naranja con 117 mg. con una riqueza del 80,7%; una papelina naranja con 99 mg. con una riqueza del 80,7%; una papelina naranja con 94 mg. con una riqueza del 80,7%; una papelina naranja con 99 mg. con una riqueza del 80,7%; una papelina verde con 113 mg. con una riqueza del 83,4 %; una papelina verde con 107 mg. con una riqueza del 83,4%; una papelina verde con 98 mg. con una riqueza del 83,4%; una papelina verde con 97 mg. con una riqueza del 83,4%; una papelina verde con 118 mg. con una riqueza del 83,4%; una papelina verde con 111 mg. con una riqueza de 83,4%; una papelina verde con 108 mg. con una riqueza del 83,4%; una papelina verde con 96 mg. con una riqueza del 83,4%; una papelina verde con 106 mg. con riqueza de 83,4%; una papelina verde con 94 mg. con riqueza de 83,4%; una papelina verde con 94 mg. con una riqueza de 83,4%; una papelina verde con 97 mg. con riqueza de 83,4%; una papelina verde con 100 mg. con una riqueza de 83,4%; una papelina verde con 107 mg. con una riqueza del 83,4%; una papelina verde con 103 mg. con una riqueza de 83,4%; y 9 papelinas verdes con 929 mg. con una riqueza de 83,4%.

    Tal y como expone la Sala de instancia en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida, la cantidad de dosis de cocaína incautadas, indican que el recurrente no realiza actos de venta aislados o esporádicos, sino que se dedica habitualmente al menudeo de sustancias, lo que impide aplicar el tipo atenuado del art. 368.2 del CP . Sobre sus circunstancias personales, ya han sido tenidas en cuenta por la Sala de instancia para la concurrencia de la atenuante del art. 21.2 del CP .

    En relación al error de hecho que denuncia el recurrente, pese a que existiera un error de trascripción y en el informe de Toxicología apareciera únicamente el análisis de 32 dosis y no de 36 como consta en los hechos probados, dicho error no afectaría al fallo o al resto de la prueba. Por tanto, no se ha cometido ningún error de apreciación de la prueba, ya que la Sala de instancia no se ha separado del contenido del informe que señala el recurrente.

    En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

En el tercer motivo del recurso se invoca, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24 de la CE .

El recurrente no desarrolla el motivo y únicamente se remite a los argumentos de los dos motivos anteriores, considerando que se han vulnerado los principios constitucionales consagrados en el art. 24 de la CE , pero sin concretar qué derecho constitucional considera vulnerado ni ningún otro aspecto para poder conocer lo que verdaderamente impugna.

Hemos tenido ocasión de señalar que para que una impugnación sea considerada tal no basta con que así se manifieste en el escrito de la parte, sino que es necesario que se expresen los motivos sobre los que se fundamenta dicha impugnación ( SSTS 19-2-2003 y 26-9-2005 ), pues no se puede exigir una concreta respuesta a algo que no está, ni siquiera, mínimamente planteado.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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