ATS, 26 de Febrero de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de La Coruña se dictó sentencia en fecha 29 de febrero de 2012 , en el procedimiento nº 5/11 seguido a instancia de Salome , Casilda , María , Abel , Adelina , Filomena , Sandra , Celestina , Mariola , Adolfina , Francisca , Sonsoles , Nicolasa , Antonia , Juliana , Marí Trini , Fátima , Socorro y Daniela contra DANIGAL, S.A. (hoy DAORJE MEDIOAMBIENTE, S.A.), CESPA, CÍA. ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A. y SOGAMA, S.A., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 31 de enero de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 17 de abril de 2013 se formalizó por el Letrado D. Javier Aurelio Rodríguez Pérez en nombre y representación de DAORJE MEDIOAMBIENTE, S.A. (antes Danigal, S.A.), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 13 de enero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 31 de enero de 2013 , en la que se confirma la de instancia, que estima en parte la demanda declarando que el cese de los actores es constitutivo de despido improcedente, condenando a la empresa DANIGAL SA (en la actualidad Daorje Medioambiente SA), a las consecuencias legales inherentes, con absolución de SOGAMA, CESPA, CÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS. Los trabajadores fueron contratados inicialmente para prestar servicios en las instalaciones de SOGAMA , por la UTE CTM-CEMSA y, posteriormente, con NERVIÓN SL, que se subrogó el 20-11-2003. El 19-6-2008, DANIGAL asumía provisionalmente a los 56 trabajadores de NERVION, entre ellos los actores, que estaban destinados en la Planta de Clasificación del Complejo Medioambiental de Cerceda (CMC), y ello de acuerdo con SOGAMA mientras se realizaban las obras de automatización de la planta de clasificación de envases ligeros del CMC, obras adjudicadas a CEPSA. En octubre de 2008 CEPSA inicia la actividad y recoloca a 24 trabajadores destinados en la instalaciones de DANIGAL SA, permaneciendo en esta empresa 32 trabajadores, entre ellos los demandantes. En fecha 22-10- 2009, SOGAMA, S.A. y DANIGAL,S.A. suscribieron un convenio de colaboración por el que SOGAMA se comprometía a poner a disposición de DANIGAL el excedente de residuos procedentes de la recogida selectiva domiciliaria, para su tratamiento en la planta de selección de envases que DANIGAL tiene en Aerosa. En fecha 27-10-2010, SOGAMA comunica a DANIGAL la finalización del mencionado convenio, con efectos del 31-12-2010, al estar en condiciones de asumir en sus propias instalaciones la totalidad de los residuos procedentes de la recogida selectiva que recepciones en sus plantas de transferencia. A su vez, el 4-11-2011, Danigal comunica a los demandantes, con efectos del 19-11-2010, la extinción de las relaciones laborales "por haber llegado a término". La sentencia de suplicación, confirma la de instancia, rechazando el recurso en el que se insistió en la existencia de subrogación provisional nacida de un pacto firmado voluntariamente por todas las partes afectadas, añadiendo que cuando Sogama comunica a Danigal el fin del servicio, con el preaviso pactado, ésta no tiene más remedio que comunicar el fin de obra a los trabajadores, que no es constitutivo de un despido.

Disconforme DAORJE MEDIOAMBIENTE S.A., con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina denunciando la infracción del art. 24.1 CE , arts, 1205 y 1254 CC y art. 44 del ET , proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio positivo de contradicción la dictada por esta Sala de 16 de noviembre de 2005 (rec. 4064/04 ). En esta sentencia se reclamaba la declaración de nulidad de la subrogación producida entre IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. y EUROHANDLING UTE, resultante de la adjudicación, sin traspaso de elementos patrimoniales que tuvo lugar en virtud del concurso público para la adjudicación de la prestación del servicio de Asistencia en Tierra a las Aeronaves y Pasajeros como segundo concesionario en el Aeropuerto de Fuerteventura, convocado por Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA). Aplicando la doctrina unificada, la sentencia referencial estima el recurso, declarando la nulidad de la cesión del contrato de trabajo de la actora, condenando a IBERIA a reintegrar aquel en su plantilla y puesto de trabajo. Valora la inexistencia de cambio de titularidad en la empresa contratista y la no transmisión de los elementos patrimoniales entendiendo que simplemente se ha dado entrada a una nueva empresa que, junto con la anterior y en régimen de competencia con ella ha venido a repartirse el desempeño de una actividad que hasta entonces venia siendo realizada por una sola en régimen de monopolio, por lo que no se ha producido una verdadera sucesión empresarial en lo que a la contrata se refiere. Máxime cuando los títulos en cuya virtud se han producido las cesiones y subrogaciones controvertidas han sido sendos acuerdos contractuales de Iberia con los segundos operadores. Se produjo, una subrogación sobre un acuerdo privado que no vinculaba a la trabajadora afectada. Estima que ha habido una decisión de la empresa IBERIA de transferir parte de su plantilla a otra empresa, fundándose en el pliego de condiciones de una concesión administrativa, no encuadrable en el supuesto de transmisión de empresas -- que ha de ser pacífica -- que ha sido impugnada por un gran número de trabajadores incluso mediante conflicto colectivo. Pliego que no obliga a los trabajadores que ni participaron en el mismo ni prestaron su consentimiento a la novación contractual.

Pero, una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente. Por lo pronto, las acciones son distintas, así como los respectivos debates judiciales, pues en la sentencia recurrida se ventila una acción de despido que la empresa recurrente entiende se debió a la finalización de un contrato temporal de obra o servicio vinculado a la comunicación de la concesionaria SOGAMA de poner fin a un convenio de colaboración con la recurrente, situación y planteamiento estos por completo ajenos a la sentencia de contraste, donde no se enjuicia decisión extintiva alguna. Así, en la de contraste los trabajadores se oponen a la existencia de una sucesión de empresa, interesando su nulidad al tratarse de una decisión unilateral de transferir parte de la plantilla a otra empresa, basada en acuerdos privados que no vinculaban al trabajador si bien amparándose en el pliego de condiciones de una concesión administrativa. Por otro lado, en las dos sentencias se rechaza la existencia de una sucesión de empresa ex art. 44 ET .

En relación al segundo punto de contradicción, redundante del anterior, lo que evidencia una descomposición artificial del sentido unitario de la controversia, propone como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio positivo de contradicción la dictada por esta Sala de 19 de julio de 2005 (rec. 2677/04 ). La aludida sentencia considera validamente extinguido el contrato por obra o servicio determinado que las actoras suscribieron con la empresa Transformación Agraria, S.A. (TRAGSA) que tenía por objeto "la limpieza de residuos por vertidos del Prestige" . En ese caso se estableció un programa de actuación según el cual durante la primera quincena de junio se establecía cuántos peones y personal de limpieza se iban a necesitar para la limpieza de las playas en ambas provincias, previsiones que fueron modificándose a la baja para el mes de julio con una reducción de los peones que se iban a necesitar para dichos meses. En esta situación se les comunicó a las actoras por medio de carta fechada en 26 de junio de 2003 que debían cesar en su trabajo el día 11 de julio de 2003 por extinción de su contrato. La sentencia entiende que, acreditada la validez del contrato y "acreditado igualmente que la obra o el servicio están finalizando, ha de aceptarse la extinción del contrato de trabajo aunque no se acredite específicamente que ese concreto trabajo ya no es necesario puesto que un contrato de esta naturaleza se firma con la condición implícita de que algún día finalizará y ese día final no tiene que ser necesariamente el día en que termine la obra o servicio contratado sino el día en que ya no sean necesarios los servicios del trabajador contratado...".

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente pues los supuestos de hecho y los debates suscitados no presentan la identidad exigida por el art 219 LRJS . En efecto, en la sentencia recurrida, se analiza la novación producida en el objeto de un contrato para obra o servicio determinado a consecuencia de una denominada "subrogación provisional" y si la misma implica o no fraude de ley, mientras que en la de contraste se debate si la fijación del objeto del contrato a trabajos "de limpieza de residuos del Prestige" es suficientemente concreta o no. Siendo tan dispares las cuestiones planteadas es evidente que los hechos en los que se apoyan las sentencias comparadas para resolverlas no presentan ninguna similitud. En efecto, en la sentencia recurrida, los trabajadores tenían contrato de obra y/o servicio determinado cuyo objeto era la clasificación y reciclaje de residuos selectivos dentro del complejo de SOGAMA adscritos a una determinada contrata - contrato de adjudicación de la gestión integral de la Planta de Clasificación de Cerceda- y después de octubre de 2008, como consecuencia de una denominada subrogación "provisional" pasa de prestar servicios la planta de DANIGAL. Tampoco existe vinculación con el convenio de colaboración entre DANIGAL y SOGAMA que se suscribe un año después del inicio de la prestación laboral, en octubre de 2009, de modo que durante un año, los actores estuvieron prestando servicios para DANIGAL en sus propias instalaciones sin relación o vinculación al convenio inicial.

Y nada semejante se relata en la sentencia de contraste en la que se examina en primer lugar el problema de la especificidad de los trabajos recogidos en el clausulado de los contratos. Sobre ese problema se dice que "la duda radica tan solo en decidir si es suficiente la indicación de "Limpieza de residuos del Prestige" o si la exigencia legal alcanza a exigir una mayor precisión cual sería la de determinar la playa o playas concretas en las que se iba a realizar dicha actividad, dado que como aparece en los autos y es notorio, los residuos del "Prestige" se extendieron por gran parte de la costa de todas las provincias gallegas con fachada marítima e incluso a otras regiones limítrofes". La sentencia aplicando las previsiones legales del art 15.1.a) ET declara que se trata de una obra o servicio con autonomía propia y con una duración incierta aunque limitada en el tiempo, puesto que "para un servicio de limpieza como el contratado, que era específico, ocasional, duradero pero necesariamente limitado en el tiempo, o, lo que es igual, una actividad acotada en cuanto al espacio (aunque el espacio fuera muy amplio) y en el tiempo (tiempo de duración limitada pero incierta) y por lo tanto no permanente". Se estima que el objeto no era susceptible de mayor concreción, dado que las tareas, las playas, costas, acantilados o fondos a limpiar eran variables en función de circunstancias no previsibles como las meteorológicas, las corrientes o el cese de los propios vertidos del buque hundido.

Y por lo que atañe al tercer motivo planteado con carácter subsidiario de no acogerse los dos puntos de contradicción precedentes, ya que se parte del hecho de no reconocerse subrogación empresarial legal o convencional alguna, sino una novación contractual con la empresa recurrente, en las relaciones laborales subyacentes, a los fines de la fijación de la antigüedad, a efectos del cálculo de la indemnización de los trabajadores, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de Galicia de 30 de marzo de 2012 (rec. 5819/11 ). En dicha sentencia se aborda asimismo el despido de una trabajadora que ha venido prestando servicios en el mismo contexto al que se refiere la sentencia ahora recurrida. En el caso, aquélla había celebrado el 13-12-2004 contrato temporal para prestar servicios como peón especialista en la obra "clasificación de residuos sólidos urbanos (bolsas amarillas) en PECEL SOGAMA", con la empresa Nervión Montajes y Mantenimiento, SL (en adelante NERVIÓN), que había resultado adjudicataria del contrato con SOGAMA para el mantenimiento y limpieza de la planta de clasificación de envases ligeros del Complejo Medioambiental de Cerceda, hasta que el 3-6-2008 dicha empresa le comunicó la extinción del contrato por terminación de la contrata. Tras diversos avatares y en función de una serie de acuerdos y convenios entre las mercantiles demandadas, la trabajadora paso a prestar servicios para DANIGAL SA, mercantil que resuelve anticipadamente el convenio con efectos del 19-11-2011, alegando el incumplimiento reiterado por parte de SOGAMA del compromiso adquirido en el mismo, comunicando a la trabajadora demandante la extinción de su contrato con efectos desde esa misma fecha. La sentencia de instancia estimó la demanda de despido planteada por dicha trabajadora en su petición subsidiaria, y declaró la improcedencia de dicho acto extintivo condenando a DANIGAL a las consecuencias derivadas de dicha declaración. La sentencia de suplicación ahora impugnada desestima los recurso planteados por las dos partes en litigio y confirma dicha resolución razonando -en lo que a la cuestión casacional planteada interesa que no procede reconocer a la trabajadora una superior antigüedad. Se funda esta decisión en el hecho de que en las nóminas de la actora se hizo constar como antigüedad la de 13-12-2004, cuando comenzó a prestar servicios para Nervión Montajes y Mantenimientos SL, antigüedad que se respeta al ser recolocada en DANIGAL SA, sin que le pueda ser reconocida mayor antigüedad al no constar que la mercantil previa a Nervión hubiera operado subrogación alguna, ni unidad del vínculo contractual.

Como hemos señalado, ambas sentencias deciden sendos despidos acaecidos en el marco del mismo conflicto, y en lo que ahora importa, las dos sentencias reconocen la antigüedad que las respectivas sentencias de instancia habían declarado, por lo tanto no existen en este extremo pronunciamientos contradictorios. Por otro lado, es claro que las dos resoluciones han tomado en consideración la antigüedad que los respectivos trabajadores ostentaron en la mercantil NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO SL, por otro lado y de entenderse que a alguno de los demandantes le hubiera sido reconocida una antigüedad superior, ningún dato fáctico hace lucir los concretos términos en que dicha relación pudo haberse desplegado, sin que por otro lado la hoy recurrente haya articulado un concreto motivo de infracción jurídica en relación a esta cuestión, pues siendo cierto que ya se opuso a la antigüedad postulada en la instancia, ante la sala de suplicación solo efectúa una somera referencia a la misma al referir que «la antigüedad debió fijarse en el inicio de la prestación de servicios para DANIGAL, es decir, el 19 de junio de 2008». En consecuencia, ambas sentencias han reconocido la superior antigüedad que los respectivos trabajadores ostentaban con anterioridad a ser empleados por DANIGAL.

No son atendibles las alegaciones evacuadas por la parte recurrente tras la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión, al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada y sin que aporten extremo alguno no examinado por la Sala a la hora de abordar el juicio positivo de contraste. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, y con imposición de costas.