ATS, 27 de Febrero de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Huelva se dictó sentencia en fecha 7 de octubre de 2010 , en el procedimiento nº 842/2010 seguido a instancia de D. Anibal , D. Esteban , D. Leoncio y D. Teodoro contra GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA), AYUNTAMIENTO DE LEPE, MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, MANCOMUNIDAD DE AGUAS DE LA COSTA DE HUELVA y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y la codemandada GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA), siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 14 de marzo de 2012 , que estimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 3 de julio de 2012, se formalizó por el letrado D. Nicolás Clark Barragán en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 8 de enero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 14 de marzo de 2012 (R. 1446/2011 ), revoca parcialmente la de instancia, manteniendo la declaración de improcedencia de los despidos impugnados y condenando al Ayuntamiento de Lepe y a Fomento de Construcciones y Contratas SA - en adelante, FC y C- a cargar con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Los actores han prestado servicios para la empresa Gestión Integral del Agua Costa de Huelva SA -en adelante, GIAHSA- empresa pública instrumental de la Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva -en adelante MACH-, y centro de trabajo supramunicipal en la MACH. El Ayuntamiento de Lepe había transferido a MACH la responsabilidad de la prestación del servicio de recogida de residuos urbanos. El Pleno del Ayuntamiento acuerda recuperar la gestión de los servicios de abastecimiento de agua y residuos urbanos, optando por la gestión indirecta de los servicios mediante concesión administrativa, procediéndose a la adjudicación provisional y urgente del servicio de recogida de residuos a FCYC a partir del 1 de junio de 2010. En septiembre de 2009 se publican los Estatutos de una nueva Mancomunidad -la de Servicios de la Provincia de Huelva--, declarándose ésta sucesora de la MACH, sucediéndole en el capital de GIAHSA. El 15-12-2009, GIAHSA entrega carta a los actores por la que se comunica que quedaba subrogado, con efectos de 1-1-2010, al Ayuntamiento de Lepe o a la empresa adjudicataria del servicio. Sobre estos presupuestos de hecho la Sala de suplicación efectúa una singular tarea argumental y condena a FCYC y al mentado Ayuntamiento a las consecuencias de un despido improcedente al entender que estamos en presencia de una subrogación convencional.

Disconforme FCYC con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado, se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, planteando varias materias o motivos de contradicción.

La primera cuestión casacional se circunscribe a resolver la aplicabilidad o no de las cláusulas de subrogación de personal previstas en los convenios colectivos de empresas a terceras entidades vinculadas por otros convenios colectivos que pudieran suceder a la anterior empleadora en la prestación de los servicios, denunciando la vulneración de los arts. 82.3 y 83 ET en relación con el art. 74 del Convenio Colectivo de GIAHSA y seleccionando a requerimiento de esta Sala como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio positivo de contradicción, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede en Valladolid) de 14 de noviembre de 2005 (R. 1988/05 ) . Se trata de un supuesto en el que el trabajador estaba contratado por tiempo indefinido por la empresa Lavandería Industrial Kenia, SL y prestaba servicios para dicha empresa, a su vez subcontratada por la Diputación Provincial de Palencia, en la lavandería industrial del Hospital de San Telmo, donde se lavaban y planchaban las ropas de dicho hospital y las de la Residencia de Ancianos San Telmo. En el año 2004 la gestión del Hospital San Telmo es traspasada por la Diputación Provincial a la Junta de Castilla y León, sin que el nuevo titular del Hospital asuma la contrata con Lavandería Industrial Kenia, sino que el servicio de lavandería pasa a ser realizada en las instalaciones de otro Hospital desde el 31-12-04. En diciembre de 2004 y con efectos del 1-1-05 la Diputación adjudicó la contrata de lavandería y planchado de ropa de la residencia de ancianos a otra empresa, Limpiezas Frem, SL, la cual recogía la ropa y la trasladaba a sus propias instalaciones en Valladolid para su lavado y planchado. Desde el 1-1-05 la lavandería del complejo San Telmo permanece con ello cerrada. Con tal motivo Lavandería Industrial Kenia, SL comunicó al trabajador la extinción de su contrato con fecha 31-12-04. El problema que se plantea es la aplicación o no al caso del art. 30 del Convenio colectivo Provincial de tintorerías de Palencia, que prevé la subrogación, cuestión a la que la Sala da una respuesta negativa y desactiva el mecanismo de la subrogación convencional, a la vista de que a la nueva contratista no le es aplicable el convenio de la primera empresa, sino otro que no le obliga a subrogarse en el contrato de los trabajadores.

Ciertamente existen entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidentes puntos de contacto, a pesar de lo cual no es dable sostener la existencia de contradicción, pues de lo relacionado se desprende que en la sentencia referencial la controversia gira en torno al aplicación o no del Convenio Colectivo de Tintorerías de Palencia, en un caso en que la nueva adjudicataria del servicio de lavandería no realiza las actividades necesarias para cumplir el contrato en Palencia sino en Valladolid, lugar al que traslada la ropa para ser lavada y planchada, denegando la Sala su aplicación al estar excluido de su ámbito territorial Valladolid. Por el contrario, en la sentencia que ahora nos ocupa, la razón de decidir en lo que a la subrogación convencional atañe, no se halla exclusivamente en el hecho de que a FCYC se le aplique el Convenio Colectivo de GIAHSA (art. 74 ), sino que entra en juego el Convenio General para las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, depuración y distribución de aguas, que sí resulta de aplicación al caso. En conclusión, la sentencia recurrida da respuesta a un supuesto excepcional en el que el Convenio de la empresa saliente se remite en cuanto a la subrogación convencional al Convenio General, dentro de cuyo ámbito sí se encuentra la nueva adjudicataria del servicio.

Así las cosas, no sería aplicable por lo tanto la doctrina de esta Sala contenida en TS 10-12-2008 (rec. 2731/07 ), que reitera la reciente sentencia de 17-6- 2011 (rec. 2855/10 ) y las que en ella se citan, y en las que se afirma que " el convenio colectivo no puede (...) en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado artículo 82.3 del citado Estatuto de los Trabajadores al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio". Doctrina que han reiterado las sentencias de 15-12-1997 (rcud. 184/1997 ), resolviendo también un supuesto referido igualmente al sector de la limpieza, 14-3-2005 (rec. 6/2004 ) y 26-4-2006 (rcud. 38/2009 )".

El segundo motivo va dirigido a denunciar la infracción del art. 44 ET y la Directiva 1977/187 sobre la falta de transmisión de elementos significativos del material activo, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de Sevilla de 9 de febrero de 2005 (rec. 4468/04 ). En el caso, consta que el actor ha venido prestando servicios para la demandada --Marliara SA-- en virtud de un único contrato de fomento de empleo y en los periodos que allí constan, si bien desde el 10-8- 2003 presta servicios realizando el servicio de recogidas de residuos sólidos urbanos de la Mancomunidad de Aguas del Condado, haciendo funciones de conductor. La citada mercantil tenía suscrito con la Mancomunidad de Aguas un contrato de prestación de servicios, si bien a partir del 14-5-2004, el servicio pasó a prestarse por Gestión Integral del Agua Costa de Huelva S.A. (GIAHSA). La susodicha mercantil no se hizo cargo del actor por entender que no se hallaba adscrito a la contrata y porque Marliara SA no había cumplido con la obligación prevista en el art. 53 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza Pública , Viaria, Riegos, Recogida y tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado. La sentencia de instancia condena a la mercantil saliente de las consecuencias de un despido improcedente, e interpuesto recurso de suplicación, el debate giró, básicamente, sobre la validez o eficacia del proceso de subrogación operado entre Marliara, SA y la empresa GIAHSA con motivo de la adjudicación de dicho servicio de recogida de residuos sólidos urbanos. La sala confirma el fallo combatido y señala que ni opera la subrogación empresarial ex art. 44 ET , ya que no se ha producido la transmisión a la nueva contratista de los elementos que configuran la infraestructura organización empresarial básica para la explotación, ni resulta aplicable la Directiva comunitaria, sin que tampoco opere la subrogación convencional al no haber facilitado la saliente la documental exigida al efecto.

Tampoco en este caso concurre la identidad entre las sentencias a comparar, pues si bien en ninguno de los dos casos constan datos relativos a la transmisión de elementos patrimoniales, no cabe olvidar que:

a).- Los supuestos contemplados en el art. 44 ET nada tienen que ver con la normal sustitución que se produce entre las empresas concesionarias de determinados servicios en la titularidad de concesiones o arrendamientos otorgados a terceros [ STC 66/1987, de 21/Mayo ], de forma que en la sucesión de contratas o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos sólo se produce subrogación empresarial si se trasmite la unidad productiva; en otro caso, sólo si lo determina la norma sectorial, o lo prescribe el pliego de condiciones de la concesión ( SSTS 05/04/93 -rcud 702/92 - ... 29/04/98 -rec. 1696/97 -; 10/07/00 -rcud 923/99 -; 18/03/02 -rcud 1990/01 -; y 27/06/08 -rcud 4773/06 -); y,

b).- Esta excepción -previsión convencional- es de la que precisamente se trata en los dos supuestos de cuya comparación tratamos, que no de la aplicación del art. 44 ET , si bien la decisión referencial -como acabamos de indicar- parte de la base de que la empresa saliente incumplió con la obligación de aportación documental a la empresa entrante [a la que el Convenio condiciona la actuación del mecanismo subrogatorio], en tanto que la hoy recurrida parte del presupuesto opuesto.

Y, finalmente, se plantea un último motivo --íntimamente relacionado con el precedente-- en el que se denuncia la infracción del art. 44 ET en relación con el art. 49 y siguientes del Convenio Colectivo del sector de limpieza pública, viaria, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado, sobre la subrogación de personal en supuestos de sucesión de contratas en caso de incumplimiento de los requisitos convencionalmente requeridos, señalando como sentencia de contraste a los efectos de abordar la contradicción, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 16 de diciembre de 2010 (R. 2660/2010 ), dictada en un supuesto similar. En este caso el actor había prestado servicios en el servicio de recogida de residuos urbanos del municipio de Bollullos Par del Condado y también de otros municipios cercanos. El citado Ayuntamiento tenía delegada la competencia para la gestión de la recogida y transporte de residuos sólidos urbanos a la Mancomunidad de Aguas del Condado (MAC), teniendo efecto esta delegación desde el día 1-1- 2008. El actor fue contratado por GIAHSA, empresa pública instrumental de la Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva, teniendo ésta suscrito un convenio de colaboración con la MAC para la recogida de RSU. El Pleno del Ayuntamiento de Bollullos en sesión de 29-12-2009 acuerda revocar la delegación conferida a la MAC, si bien un día antes había encomendado a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (FCC) la prestación del servicio de recogida y transporte de residuos urbanos durante la tramitación del anterior procedimiento. Paralelamente, GIAHSA entrega carta al actor por la que se comunica que quedará subrogado por el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado o en su caso, por la empresa adjudicataria que se haga cargo de la explotación y gestión del servicio. La sentencia de instancia condena a GIAHSA a las consecuencias de un despido improcedente, siendo tal parecer compartido por la Sala de suplicación. Se funda esta decisión en que la empresa no dio cumplimiento a los arts. 49 y 50 del Convenio General y en todo caso, de dar por válida la comunicación efectuada al Ayuntamiento, aquélla se limitó a "remitir una relación de los trabajadores afectados sin entregar documentación alguna que justificará que se ha atendido a sus obligaciones dinerarias y de la Seguridad Social".

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente puesto que los datos fácticos ante expuestos, teniendo este valor tanto los contenidos en el relato histórico como las afirmaciones de este tipo efectuadas en la fundamentación, son diferentes.

Así, por lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos relativos al envío de la documentación, consta en el inmodificado HP Vigésimo segundo de la sentencia recurrida, que con fecha 2/6/2010 Giahsa remite a FCyC comunicación en la que se manifiesta, que entre otros extremos, y a fin de dar cumplimiento al Convenio General de aplicación, remite la documentación que se adjunta al escrito, consistente en la relación de personal afectado, (incluido el demandante) en la que se especifica sus datos y condiciones; Certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social de estar al corriente del pago de las prestaciones así como las primas de accidentes de trabajo de todos los empleados a subrogar; Fotocopia de las cuatro nóminas mensuales de cada uno de los afectados; Fotocopia de los TC7 y TC2 de cotización de la Seguridad Social de los últimos cuatro meses; fotocopia de los contratos de trabajo de los trabajadores afectados, entre otras. Posteriormente Giahsa remite a Fomento documentación relativa a la liquidación de partes proporcionales realizada a los trabajadores objeto de subrogación. Lo que lleva a la sentencia a decir que GIAHSA ha cumplido los deberes impuestos por el artículo 53 del Convenio Colectivo en orden a facilitar los datos de los trabajadores afectados por la subrogación, entre los que incluyó al actor. Y nada semejante se relata en la de contraste, en la que expresamente se dice que la comunicación efectuada se limitó a "remitir una relación de los trabajadores afectados sin entregar documentación alguna que justificará que se ha atendido a sus obligaciones dinerarias y de la Seguridad Social".

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en la identidad sustancial de los supuestos comparados pero sin aportar dato alguno al respecto. Por lo demás, aunque es cierto, como insiste el recurrente, que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y, en contra de lo que se sostiene en fase de alegaciones, tal condición no se cumple en el caso de autos.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada o al aval presentado el destino legal.