ATS 433/2014, 13 de Marzo de 2014

Por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 51/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid, como Diligencias Previas nº 5017/2011, en la que se condenaba a:

1. Borja , en quien concurre la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, por los siguientes delitos a las siguientes penas:

   1. Como autor, por inducción, de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, con uso de instrumento peligroso, a la pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitacion para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   2. Como autor, por inducción, de dos delitos de detención ilegal, a dos penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.

   3. Como autor, por inducción, de un delito de lesiones con instrumentos peligrosos, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   4. Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas agravado, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Asimismo, se impone el abono de 5/13 partes de las costas procesales.

2. Gabino , por los siguientes delitos a las siguientes penas:

   1. Como autor material de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, con uso de instrumento peligroso, a la pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   2. Como autor material de dos delitos de detención ilegal, a dos penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.

   3. Como autor material de un delito de lesiones con instrumentos peligrosos, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Asimismo se le impone el abono de 4/13 partes de las costas procesales.

3. Melchor , por los siguientes delitos a las siguientes penas:

   1. Como autor material de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, con uso de instrumento peligroso, a la pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   2. Como autor material de dos delitos de detención ilegal, a dos penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.

   3. Como autor material de un delito de lesiones con instrumentos peligrosos, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Asimismo se le impone el abono de 4/13 partes de las costas procesales.

4. Condenamos a los acusados, a indemnizar, de forma conjunta y solidaria, a Jose Ramón con la suma de 1.738 euros por las lesiones, y a Victoria y a Jose Ramón en la suma que se concrete en ejecución de sentencia por los objetos y sumas sustraídas y no recuperadas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Luis Gómez López Linares, actuando en representación de Gabino , con base en seis motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 163.1 del Código Penal , en concurso real con un delito de robo del artículo 241 y 242.1 del Código Penal ; 4) por infracción del ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del concurso medial del artículo 77 del Código Penal entre el delito de robo y el de detención ilegal; 5) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quiebra del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con los artículos 17 y 148 del Código Penal ; y 6) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal .

La representación procesal de Borja , la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús García Letrado, presentó recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) por infracción del ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 8.3 y 77 del Código Penal en relación con los artículos 163 y 242.2 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 564.2.1 del Código Penal .

La representación procesal de Melchor , el Procurador de los Tribunales Don José Carlos García Rodríguez, formuló recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.1 y 2 de la CE ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de todos los preceptos del Código Penal aplicados por la Audiencia Provincial.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

El primer motivo del recurso de Gabino se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española . El recurrente Melchor formula el primero de sus motivos al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 en relación con el artículo 24.2, ambos de la Constitución Española . Ambos motivos al tener idéntico sustento serán analizados de forma conjunta.

1. Ambos recurrentes sostienen que el atestado instruido por la policía, con fecha 4 de noviembre de 2011, fue repartido al Juzgado de Instrucción número 25 el día 10 de noviembre. Y ese mismo día se pide autorización al Juzgado de Guardia -número 19- para examinar el contenido de las llamadas de un teléfono móvil, que se habían dejado en el lugar de los hechos los autores de los mismos, así como también para averiguar el titular de la línea de dicho móvil y los datos de IMEI de los terminales en que la tarjeta del citado móvil se hubiera introducido durante los últimos meses. Entienden que el auto dictado por el Juzgado de Guardia accediendo a la solicitud de los agentes es nulo por vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley.

2. El derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado que expresamente contempla el art. 24.2 CE ., supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( STC 47/1983 ). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

   Partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores (SSTS 18.2.2005, 6.2.2001, 25.1.2001), que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

   Como ha señalado el Tribunal Constitucional las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC. 43/84 , 8/98 , 93/98 , 25/2000 ).

   El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de la distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC. 25/2000 , recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 .

   Y en la Sentencia también de esta Sala de 13 de enero de 1999 se declara que cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado.

3. En el supuesto que examinamos, de acuerdo con la doctrina que se acaba de dejar expresada, no se vulneró en modo alguno el derecho a un Juez predeterminado por la Ley, al haberse dictado el auto acordando la intervención solicitada por un Juez ordinario, el titular del Juzgado de Instrucción nº 19, que se encontraba en funciones de guardia, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos, sin que se haya producido un indebido desplazamiento del Juez ordinario por otro Juez.

   En efecto aunque la competencia para el conocimiento de la solicitud de la medida venga atribuido al órgano que tenga atribuido el conocimiento de la causa, en las sedes judiciales con más de un órgano con funciones de instrucción, habrá de estarse a las normas del reparto y a los servicios de guardia respectivos. Si es reclamada la diligencia en causa ya abierta y en horas de audiencia habrá de reclamarse y emitirse por el Juez que ya esté conociendo; si lo es en horas distintas a las ordinarias de audiencia, habrá de emitirse por el que esté en funciones de guardia si, como suele ocurrir, las razones de urgencia que suelen acompañar este tipo de diligencias no permiten esperar. Posibilidad que tiene su apoyatura en el art. 22.2 LECRIM que establece el principio de conservación de las diligencias necesarias para la comprobación del delito y en general, las de reconocida urgencia ( SSTS. 8.9.2000 , 23.6.99 , 28.2.97 , 22.5.95 ).

   Por tanto los efectos anulatorios de los arts. 11.1 , 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial únicamente se producirían en los casos en que el auto provenga de un Juez sin competencia objetiva para la investigación de los delitos, lo que no ocurrió en el caso que se analiza, habida cuenta que el auto habilitante fue dictado por Tribunal competente orgánicamente.

   Las alegaciones de los recurrentes sobre la sustracción al juez ordinario de las diligencias solicitadas no pueden merecer favorable acogida ni dar lugar a la nulidad de la resolución acordando la misma. Tal y como se recoge en la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico primero, las diligencias presentadas el 4 de noviembre de 2011 se repartieron al Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid a primeras horas de la mañana del día 10 de noviembre de 2011. La solicitud de mandamiento judicial se presentó ese mismo día, sin que conste la hora en que se produjo la consulta a Decanato de los Juzgados de Instrucción, pues el instructor del atestado afirmó en el acto del juicio que se requirió dicha información y se le contestó que el asunto no estaba repartido, razón por la que efectuó la petición al Juzgado de Guardia. Además, continúa afirmando la Sala, aunque el reparto se verificó el mismo día, lo cierto es que el Juzgado de Instrucción nº 25 no tomó conocimiento del asunto hasta el día 11 de noviembre de 2011; fecha en el que se dicta auto de sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias por falta de autor conocido. Es decir, que al tiempo en que se solicitó mandamiento judicial no costa que las diligencias estuvieran en poder del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, a quien se repartió; ni siquiera si en el momento en que se presentó la solicitud se había verificado el reparto.

   Asimismo, aún cuando los recurrentes sostienen que no estamos ante un problema de reparto, sino de competencia, y afirman que no existía ninguna urgencia que justificara la presentación del mandamiento al Juzgado de Guardia, tal y como refiere la sentencia recurrida, la apreciación de la urgencia es una cuestión de hecho y, en cualquier caso, tal y como declaró en el acto del juicio el instructor de las actuaciones, si bien es cierto que los datos solicitados no iban a perderse, sí era fundamental iniciar cuanto antes la investigación para evitar tanto la comisión de hechos delictivos similares como la imposibilidad de detener a los autores, de los que se sabía que eran de origen sudamericano y podían huir.

   En atención a lo expuesto, se ha de inadmitir los motivos alegados, concluyendo que no se ha producido ninguna vulneración al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y, en consecuencia, no cabe estimar la pretensión de nulidad del auto dictado.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación los artículos 884.1 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente Gabino formula el segundo motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente Borja formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . El recurrente Melchor formula el segundo motivo de su recurso al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . Todos los motivos se analizaran de forma conjunta por tener idéntico fundamento.

1. Gabino sostiene en el segundo motivo que no se ha practicado prueba que desvirtúe su presunción de inocencia, entendiendo que los indicios señalados por la Sala son insuficientes para llegar a la sentencia condenatoria. Refiere que el terminal pudo haber llegado a sus manos por otro título que no sea el del robo; asimismo cuestiona el reconocimiento que la víctima Victoria efectuó de él ante el Juzgado de Instrucción, por cuanto no había sido reconocido en el reconocimiento fotográfico efectuado cinco meses antes en Comisaría, en donde reconoció al otro acusado, Sr. Melchor , como la persona que subió con ella en el ascensor.

   El recurrente Borja cuestiona la valoración que la Sala hace de la prueba, concluyendo que de los indicios tenidos en cuenta por el Tribunal de Instancia no fluye la conclusión de que fuera el inductor de los hechos ni que ideara un plan para ello.

   Melchor refiere que, al ser nula la prueba de la que se derivan todas las actuaciones que llevan al descubrimiento de los hechos que dan lugar a su condena, todas las pruebas practicadas por los datos obtenidos del examen de los teléfonos móviles bajo la autorización del Juzgado de Guardia, son igualmente nulas.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   En relación con la prueba por indicios, esta Sala ha señalado reiteradamente que no cabe valorar aisladamente los mismos, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. En los hechos probados se recoge, en síntesis, cómo Borja había mantenido relaciones íntimas con Victoria hasta finales del año 2010. A partir del mes de agosto de 2011 intentó retomar el contacto con ella, y ante el resultado infructuoso de sus intentos, en octubre de 2011, o en fechas anteriores muy próximas, planeó perpetrar un asalto al domicilio de ésta, con el propósito, entre otros, de tomar represalias contra Jose Ramón , que entonces era la pareja sentimental de Victoria .

   A tal fin Borja se concertó con Melchor y con Gabino , a quienes convenció para colaborar en la ejecución del plan.

   En el desarrollo de lo planeado Gabino y Melchor se presentaron el día 2 de noviembre de 2011 a las puertas del domicilio de Victoria , en donde se encontraba Jose Ramón . A las 17:00 horas apareció Victoria , y al presenciar cómo ésta llamaba al telefonillo para que Jose Ramón le abriera la puerta, Gabino y Melchor entraron en el inmueble. A continuación subieron al ascensor con Victoria ; Gabino le tapó la boca, mientras le decía que le diera todo el dinero y Melchor marcó en el ascensor, sin preguntar a Victoria dónde vivía, la planta segunda.

   Al llegar al segundo piso, cómo Jose Ramón había dejado la puerta entreabierta, Melchor aprovechó para entrar y golpeó en la cabeza a Jose Ramón con una pistola que portaba, cayendo éste al suelo, propinándole en ese momento tanto Gabino como Melchor diversas patadas y golpes, llegando a emplear un martillo, mientras amedrentaban a Victoria apuntándola con una pistola. Seguidamente tras pedir dinero a Victoria y Jose Ramón y apoderarse los recurrentes de la suma de 700 euros que había en un sobre, subieron todos al piso superior de la vivienda, en donde ataron a Victoria de pies y manos y a Jose Ramón de manos.

   Al poco sonó el telefonillo de la vivienda, y Melchor y Gabino franquearon la entrada a otras dos personas. Entonces, mientras Gabino se quedó arriba custodiando a Victoria , el resto bajó a la planta baja, en donde Jose Ramón fue obligado a desnudarse. Éste recibió golpes en la cabeza y espalda con la pistola que antes le habían exhibido, así como cuchilladas en las nalgas con algún instrumento cortante y diversos puñetazos, todo ello mientras le exigían que les diera el dinero que tuvieran. Finalmente conminaron a Jose Ramón para que llamara a su madre, accediendo éste. Cuando su madre pidió explicaciones, uno de los asaltantes cogió el teléfono, y le dijo que si no traía 30.000 euros en diez minutos podía despedirse de su hijo. Poco después de concluir dicha conversación los asaltantes salieron del domicilio, dejando a Victoria atada de pies y manos y tumbada en la cama y a Jose Ramón atado de manos y recostado en una silla. Tras unos minutos Jose Ramón se levantó, desató sus ligaduras y liberó a Victoria . Entre la entrada y salida de los autores del lugar de los hechos transcurrieron unas dos o dos horas y media.

   Durante este tiempo los autores del allanamiento fueron registrando la vivienda y apoderándose de diversos efectos de la misma.

   A consecuencia de la agresión sufrida Jose Ramón padeció lesiones que requirieron además de una primera asistencia médica tratamiento médico.

   Acordada la entrada y registro en el domicilio de Borja , se hallaron diversos de los efectos sustraídos, además se intervino una pistola semiautomática, para la que no tenía licencia ni permiso obligatorio, con conocimiento de que presentaba alterado el número de serie.

   Gabino , se inició en el consumo de drogas a los 14 años, si bien a partir del año 2009 inició tratamiento de deshabituación, consiguiendo hacerse casi abstinente al consumo de cocaína en la fecha en que ocurrieron los hechos, en la que únicamente abusaba del alcohol.

   El motivo alegado exige examinar la prueba de que dispuso el Tribunal y la valoración que realizó de la misma.

   i) Declaración de las víctimas, Victoria y Jose Ramón , quienes en el acto del juicio oral narraron lo acontecido en los mismos términos que los recogidos en los hechos declarados probados.

   ii) Declaración de la madre de Jose Ramón , quien en el acto del juicio afirmó que el día de los hechos recibió una llamada de su hijo, habló con él y luego con una persona que la amedrentó con no volver a ver a su hijo sino pagaba 30.000 euros.

   iii) Declaraciones de los agentes con número profesional NUM000 y NUM001 , quienes tras ratificar el atestado, afirmaron en el acto del juicio que acudieron al domicilio después de los hechos, encontrando el mismo revuelto, con mucha sangre, que principalmente se encontraba en la silla en la que había sido sentado Jose Ramón tras ser golpeado repetidamente. Concluyeron que la vivienda presentaba el aspecto de haber sufrido un asalto violento, y haber sido agredida y haber sangrado la víctima.

   iv) Reconocimientos en rueda efectuados tanto por Victoria como por Jose Ramón en el Juzgado de Instrucción, ratificados en el acto del juicio. En ellos identifican, sin ningún género de dudas, a Melchor como una de las personas que accedieron inicialmente a la vivienda, en concreto la que portaba la pistola y golpeó con ella a Jose Ramón en un primer momento. Asimismo, Victoria identifica a Melchor como la persona que llamó a telefonillo mientras el otro le tapaba la boca.

   v) En el lugar de los hechos se localizó un teléfono móvil utilizado por Melchor . De las investigaciones efectuadas, localización del teléfono en fechas próximas a los hechos, resulta que el día 29 de octubre el teléfono se sitúa en la localidad de Madrid. Ese día Melchor había sido detenido en Madrid, coincidiendo el posicionamiento del teléfono de ese día primero con el lugar de la detención; luego se encuentra posicionado en la comisaría de la calle Leganitos, a donde fue conducido Melchor , seguidamente se posiciona el teléfono en la zona de Moratalaz, donde fue llevado éste por los agentes para su identificación; y finalmente con la zona de Plaza de Castilla donde tienen su sede los Juzgados de Instrucción. Asimismo, en el libro de registro de detenidos se consignaron entre los efectos que portaba Melchor un teléfono como el encontrado en casa de Victoria . Y el día en que Melchor es puesto en libertad, 30 de octubre, su madre recibe una llamada desde dicho teléfono; en el que además estaba registrado el teléfono de su madre como " Víbora ".

   vi) Resultado de las investigaciones de los IMEIS de los teléfonos de las víctimas. Así, se constata que el teléfono sustraído a Jose Ramón lo usaba el abonado NUM002 , el cual era utilizado por Gabino . Asimismo, consta que en el terminal sustraído se introduce la tarjeta SIM del número de abonado titularidad de Inés , quien mantenía por esas fechas una relación sentimental con Gabino . Ésta, declaró en el acto del juicio oral que las fechas y horarios en los que se introduce su tarjeta SIM en el teléfono sustraído coinciden con periodos en los que se encontraba de libranza y, por tanto, Gabino tenía acceso a su terminal, que usaba con frecuencia.

   vii) En el tráfico de llamadas del teléfono olvidado el 2 de noviembre en la vivienda en la que se produjeron los hechos (usado por Melchor ), figura el teléfono NUM003 , número de contacto que facilitó Gabino en una detención. Asimismo, el teléfono abandonado en la vivienda mantuvo diversas llamadas con un número de teléfono asociado a Borja ( NUM004 ).

   vii) El recurrente Melchor admitió en su declaración en el Juzgado de Instrucción haber conocido a Borja en los calabozos durante su detención del día 20 de octubre. Declaró que lo llevó a su casa y le prestó ropa.

   Aún cuando Gabino cuestione el valor del reconocimiento efectuado por Victoria en el Juzgado de Instrucción, al no haberle reconocido fotográficamente en Comisaría, cabe señalar, por un lado, que la exhibición de fotografías es una técnica policial que posibilita el reconocimiento en rueda que vaya a realizarse posteriormente ( STS 609/2013 ), pero que propiamente no se trata de una diligencia de investigación, ni la utilización de la misma supone una merma para el reconocimiento que posteriormente se pueda efectuar tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio ( STS de 15 de junio de 2000 ). Y, en segundo lugar, la prueba sobre el reconocimiento en rueda no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo, que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido a juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación. Y en el presente caso la víctima, Victoria , ratificó en el plenario el reconocimiento en rueda, y ha explicado que no tuvo entonces duda alguna al señalar al acusado como el autor de los hechos.

   De dichos elementos de prueba existen indicios de la implicación de Melchor y de Gabino en la actividad por la que han sido condenados. Así, de las declaraciones de las víctimas, fundamentalmente del reconocimiento que efectuaron de los recurrentes como autores de los hechos, del hallazgo en la vivienda de Victoria del teléfono usado por Melchor , de la utilización por Gabino de uno de los teléfonos sustraídos de la vivienda de Victoria , así como el hecho de constar en el tráfico de llamadas del teléfono olvidado en el domicilio de Victoria , usado por Melchor , el teléfono que él mismo facilitó como número de contacto en una detención previa a los hechos; no cabe sino afirmar que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes. Asimismo, de conformidad con lo expuesto, al no ser nula la prueba de la que se derivan todas las actuaciones, tal y como hemos analizado en el anterior fundamento jurídico, se ha de inadmitir la alegación de Melchor , por estar fundada su condena en prueba suficiente obtenida.

   La Sala justifica la participación de Borja mediante la valoración de los siguientes indicios:

   i) Declaración de Victoria , quien en el acto del juicio afirmó que tras haber cesado en sus relaciones con Borja , en los meses previos a los hechos trató de entablar de nuevo una relación con ella. Si bien ella puso freno a dichos intentos dado que en ese momento se encontraba manteniendo una relación con Jose Ramón .

   ii) El teléfono abandonado en la vivienda mantuvo diversas llamadas con un número de teléfono asociado a Borja ( NUM004 ) el día 30 de octubre de 2011, con anterioridad a los hechos, y con posterioridad a haber coincidido con Melchor en una detención policial. En concreto, entre ambos números se produjeron tres llamadas salientes al número de Gabino y una llamada de Gabino al de Melchor .

   iii) El desarrollo del asalto remite a motivaciones distintas del lucro patrimonial, y a la existencia de un conocimiento previo de las circunstancias personales de las víctimas. Así, el desarrollo del robo, dejándose los autores olvidada una cazadora y un teléfono, pone de manifiesto que los mismos carecían de experiencia en dichos actos. Además, las dos personas que subieron con Victoria marcaron el número del piso sin preguntarle a ella, luego sabían donde dirigirse, siendo probable que dicho dato fuera facilitado por alguna persona próxima a Victoria . Y finalmente, se produjo un diferente trato entre las dos víctimas, Victoria dentro del contexto de intimidación y despojo patrimonial no sufrió actos de violencia física, preocupándose los autores de aspectos relacionados con su bienestar como que no pasara calor (tal y como declaró ella en el acto del juicio oral). Por su parte, Jose Ramón fue agredido de forma brutal, tal y como se objetiva en los informes médicos y en el informe médico forense.

   iv) En su vivienda se encontró buena parte de los efectos sustraídos (ordenador, TV y bolsos de Victoria ), además de un bolso de Victoria y material propio de la ejecución de un hecho como el enjuiciado (pasamontañas, machete, guantes, cintas para atar, etc). Justifica la Sala que es conforme a las máximas de la experiencia que quien en el reparto del botín se queda con el grueso del mismo o de una parte sustancial es el jefe de la banda. Asimismo, es conforme a las máximas de la experiencia que el hecho de que Borja se quedara con objetos personales de Victoria , tales como bolso y documentación, evidencia la existencia de un valor sentimental de los mismos, pues lo normal es que tales efectos se abandonen, destruyan o transmitan a quien pueda tener más interés en emplearlos. A lo que hay que añadir que, Borja no ha dado una explicación razonable a la tenencia en su domicilio de dichos efectos.

   v) Finalmente la Sala pone de manifiesto que ha podido constatar de su actuación en el acto del juicio que Borja tiene una fuerte personalidad, con capacidad de mando y liderazgo.

   En atención a dichos indicios la Sala concluye que Borja fue quien ideó el plan de asaltar a la vivienda de Victoria en un momento en el que en el mismo se encontraba Jose Ramón , facilitó datos para acceder al inmueble e hizo suyos determinados efectos del delito, entre ellos algunos que sólo podían tener valor para él.

   En fin los indicios son múltiples y unidireccionales y de suficiente entidad para llegar a la conclusión incriminatoria que se alcanza, conforme a la lógica y al recto discurrir. Sin que sea posible, tal y como pretende el recurrente, efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar la convicción de la conclusión alcanzada.

   Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo suficiente, legítimamente obtenida, y racionalmente valorada, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo del recurso de Gabino se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 163.1 del Código Penal , en concurso real con un delito de robo del artículo 241 y 242.2 del Código Penal . Se formula el cuarto motivo del recurso de Gabino por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del concurso medial del artículo 77 del Código Penal entre el delito de robo del artículo 241.1 y 2 del Código Penal y el delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal . El recurrente Borja formula su segundo motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 8.3 y 77 del Código Penal , en relación con los artículos 163 y 242.2 del mismo texto legal . Todos los motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico sustento.

1. Considera Gabino que se ha aplicado indebidamente el delito de detención ilegal, al entender que la privación de libertad sufrida por los perjudicados obedecía única y exclusivamente a la finalidad del robo. Sin que quede probado que ambas víctimas sufrieran una privación de libertad prolongada en el tiempo posterior a la huida de los autores del robo. Asimismo, Gabino alega que cuando la detención ilegal es arbitrada e instrumentalizada como medio para perpetrar el robo, pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutar el mismo, como en el supuesto que es objeto de enjuiciamiento, se estaría ante un concurso medial/instrumental, a sancionar de acuerdo a las reglas del artículo 77 del Código Penal . Por su parte, Borja alega que el robo duró el tiempo necesario para sustraer los efectos de la vivienda, así como para que se produjera la llamada a la madre de Jose Ramón , en la que se intentó la adquisición de una mayor cantidad de dinero.

2. Respecto a la relación entre el delito de robo con violencia y el de detención ilegal, numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala -STS 385/2010 de 29 de Abril , entre otras muchas- han establecido que el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio del hecho, y está pues comprendida dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

   En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del artículo 8 del Código Penal absorbiendo el delito de robo el de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones.

   Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 CP .

3. La aplicación de la anterior doctrina lleva a la inadmisión de los motivos. Tal y como justifica la sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero, la privación de libertad se prolongó más allá de la inherente al delito contra el patrimonio, ya que permanecieron más de dos horas en la vivienda, llegando incluso, tras sustraer los objetos de la misma, a llamar a la madre de Jose Ramón pidiendo dinero. Además, la intensidad de la privación de libertad es palmaria, pues ambas víctimas estuvieron inmovilizadas. De esta forma, la detención ilegal adquiere sustantividad propia debiendo ser considerada como ilícito independiente en concurso real con el delito contra la propiedad. Tal y como recordábamos en la STS 1372/11 "el concurso de delitos será real cuando la privación de libertad aparezca como un agregado sobreabundante, como un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores, suficiente en sí misma para cometer el robo, como ocurre en los supuestos de un robo cometido con armas, en el que además se ata y amordaza a las víctimas".

   La privación de libertad de Victoria y Jose Ramón constituye, ciertamente, medio necesario en sentido amplio y objetivo para la comisión del robo, pero su intensidad -además de ser amenazados con un arma de fuego, no olvidemos que como consecuencia de los golpes y las ataduras, Jose Ramón resultó con diversas lesiones- excedió de la mínima privación de libertad insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo al bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal.

   Por todo ello, la apreciación del concurso real entre el delito de robo y de dos delitos de detención ilegal efectuada por el Tribunal de instancia es ajustada a derecho.

   Procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo del recurso interpuesto por Gabino se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quiebra del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española por considerar probado su participación en un delito de lesiones.

1. Alega que no ha quedado acreditada su participación en las lesiones que se ocasionaron a Jose Ramón , por cuanto no tenía el dominio funcional de los hechos al desconocer lo que se hacía en la planta de abajo, él se encontraba en el piso superior custodiando a Victoria .

2. Como indica la jurisprudencia de esta Sala, en materia de autoría conjunta, la doctrina de esta Sala (sentencias de 14 de diciembre de 1998 , 14 de abril de 1999 , 10 de julio de 2000 , 11 de septiembre de 2000 , y 27 de septiembre de 2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el artículo 28 del Código Penal , como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo ( STS 8-9-2003 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. Tal y como se recoge en los hechos declarados probados, el recurrente golpeó a Jose Ramón en la cabeza con una pistola, además de haberle propinado diversas patadas y golpes. Y respecto del resto de las lesiones, aún cuando no intervino personalmente en su causación, tal y como razona la sentencia recurrida, le es atribuible su resultado por haberse realizado los hechos por varias personas de forma conjunta y tener todos ellos el dominio funcional del hecho. No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

Ha quedado acreditado, tal y como hemos analizado en el fundamento jurídico segundo, el previo acuerdo de voluntades entre el recurrente y el resto de los implicados para tomar represalias contra Jose Ramón , así como el hecho de haber coadyuvado el recurrente de modo eficaz a la prosecución de dicho fin. Así, el recurrente y Melchor subieron en el ascensor con Victoria y entraron en la casa, golpeando ambos a Jose Ramón , utilizado incluso un martillo. Posteriormente entre ambos ataron a Victoria de pies y manos y a Jose Ramón de manos. A continuación, sonó el telefonillo de la vivienda y tanto el recurrente como Melchor les franquearon el paso, quedándose el recurrente custodiando a Victoria , mientras el resto condujo a Jose Ramón a la planta baja, donde le golpearon y lesionaron con un objeto cortante. Por tanto, no sólo él también golpeó a Jose Ramón sino que estuvo presente y participó cuando al mismo se le golpeaba con un martillo y además permitió el acceso a la vivienda de otras dos personas, lo que no cabe sino calificar como contribución a la prosecución del fin convenido.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo del recurso interpuesto por Gabino se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación de la atenuante de drogadicción, al amparo del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal .

1. Entiende que en los hechos probados se recogen suficientes elementos para considerar que concurre en su persona la atenuante analógica de drogadicción.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

   Respecto a la atenuante de drogadicción es doctrina de esta Sala que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS nº 189/2.009, de 25 de Febrero ).

3. Dado el cauce casacional utilizado, debemos poner de manifiesto que en los hechos probados no se indica que el recurrente actuara influido como consecuencia de su adicción a las sustancias, de tal forma que hubieran disminuido sus facultades intelectivas o volitivas en el momento de los hechos. La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico quinto, justifica que de las actuaciones no queda acreditado que estuviese bajo los efectos del consumo o abstinencia ni que padezca de algún tipo de deficiencia psíquica asociada a los efectos del hábito de consumo de sustancias estupefacientes. El informe del SAJAID recoge las manifestaciones del recurrente, quien refiere un historial de consumo, cocaína esnifada e inhalada a partir de los 15 años, además, se une a efectos de su acreditación una sentencia de 2010 que le reconoció su dependencia a las drogas tóxicas; así, como un control de laboratorio que detecta cocaína de 2 a 3 días en el contexto de un procedimiento judicial que dio lugar a una condena del acusado. Igualmente, en dicho informe se recogen las afirmaciones del recurrente de que en la época anterior a su ingreso en prisión ha disminuido el uso de cocaína, hasta prácticamente mantener la abstinencia, si bien aumenta el consumo de alcohol. Concluye la Sala afirmando que, si bien el recurrente había presentado dependencia a tóxicos, en el momento contemporáneo a los hechos se encontraba no sólo recibiendo tratamiento, sino en fase de remisión del consumo, prácticamente abstinente según sus manifestaciones. En estas condiciones no puede afirmarse que el recurrente cometiera los hechos a causa de su grave adicción.

   Hemos reiterado, por todas sentencia 349/11, de 7 de abril , que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales. En el procedimiento los análisis más próximos a los hechos datan de 2013, dos años después de los mismos, en donde se concluye que no se detecta el consumo de ninguna sustancia. Por todo ello, no consta en las actuaciones elemento alguno que permita considerar que el recurrente tenía mermadas sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884 nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo del recurso interpuesto por Borja se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 564.2.1 del Código Penal .

1. Refiere que no existe prueba alguna de que tuviera conocimiento del borrado de la numeración del arma.

2. Dicha pretensión ha de inadmitirse. Conforme al relato de los hechos declarados probados, que hemos de respetar dado el cauce casacional empleado, la subsunción de los hechos en el subtipo agravado del artículo 564.2 del Código Penal es ajustada a derecho; dado que se describe cómo en el domicilio del recurrente se intervino una pistola semiautomática marca "Glock", modelo 19 con el número de serie borrado mediante limado, y en su lugar troquelados los dígitos 222, con cargador diseñado para el disparo, y cuyos sistemas y mecanismos funcionaban correctamente. Pistola que poseía el recurrente sin poseer licencia y permiso obligatorio para ello, con conocimiento de la alteración que presentaba en el número de serie.

En realidad el recurrente cuestiona no la correcta aplicación del citado precepto del Código Penal, sino la prueba del elemento subjetivo del mismo. Sin embargo, la sentencia recurrida justifica su existencia a la vista de las fotografías aportadas con el informe pericial. Siendo indiscutible a la vista de las mismas la percepción sensorial de la alteración por lo que es lógico y racional deducir que el recurrente conocía tal hecho, lo que colma el tipo subjetivo.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884 nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente Melchor formula el tercer motivo de su recurso al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de todos los preceptos del Código Penal aplicados por la Sala para dictar la sentencia condenatoria.

1. Refiere que siendo nulas todas las pruebas, y en virtud de la presunción de inocencia, es obligado dictar una sentencia absolutoria.

2. El motivo es dependiente de los anteriores; de suerte que habiéndonos pronunciado sobre la licitud de las pruebas practicadas y sobre la suficiencia de las mismas para dictar una sentencia condenatoria, en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la presente resolución, se ha de inadmitir el mismo.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: