ATS 447/2014, 6 de Marzo de 2014
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2014:2481A |
| Número de Recurso | 10005/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 447/2014 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil catorce.
Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó auto con fecha 15 de noviembre de 2013 , en la ejecutoria con referencia 50/10, dimanante del Rollo de Sala nº 8/2010 en el que se acuerda no haber lugar a la revisión de la pena de 3 años de prisión impuesta a Borja por su autoría de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, en sentencia con referencia 145/10 dictada por conformidad de las partes.
Contra el auto mencionado se planteó recurso de casación por Florentino , actuando bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Pedro Miguel Arrillaga Pisón, con base en un motivo: por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
ÚNICO.- Se formaliza un motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar infracción ordinaria de ley.
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Se alega inaplicación del párrafo 2º de la disposición transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por no haberse procedido a la revisión de la pena de 3 años de prisión impuesta al hoy recurrente y, por tanto, del tipo atenuado del artículo 368 del Código Penal en su redacción actual tras la aprobación de la Ley Orgánica 5/2010, citando jurisprudencia de esta Sala que en supuestos similares al que nos ocupa ha procedido a la revisión. En este orden de ideas argumenta la escasa entidad de los hechos, circunstancias personales como el hecho de carecer de antecedentes penales y ser residente legal en España, así como la procedencia de revisar la pena imponiéndose la de 1 año y 6 meses de prisión.
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En materia de revisión de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, la disposición transitoria segunda , apartado 1 , in fine dispone: "Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código".
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En el presente caso se ha de partir de la base de que el delito por el que fue condenado el hoy recurrente en la presente causa a la pena de 3 años de prisión es el del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, que castigaba dicha conducta hasta la reforma introducida con la Ley Orgánica 5/2010 con pena de 3 a 9 años, estableciendo su equivalente en la actualidad una pena privativa de libertad de 3 a 6 años.
En sentencia dictada por conformidad de las partes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, se impone al acusado la pena correspondiente al límite inferior por su autoría de unos hechos que presentan las siguientes características:
i. El hoy recurrente fue sorprendido por agentes policiales cuando se encontraba, a las 01.30 h. de la madrugada, hablando con una persona con aspecto de toxicómano que mostraba un billete en la mano.
ii. Cuando se acercaron los agentes se aproximaron a aquéllos y se identificaron, emprendieron la huída.
iii. Al ser detenido, se incautaron al acusado, ocultos en la ropa interior, 15 pequeños trozos de cocaína con un peso total de 2,03 gr. y una riqueza en principio activo del 26,6 por ciento, así como una bolsita en cuyo interior había 0,65 gr. de heroína con una riqueza en principio activo del 15 por ciento y sendos billetes de 10 y 5 euros procedentes de anteriores ventas de sustancias estupefacientes.
De ello se deriva que la pena acordada en sentencia, sobre todo a tenor de la cantidad de fragmentos de cocaína que se le intervinieron, la variedad de sustancias incautadas y habiendo resultado probado que el dinero que portaba el acusado procedía de anteriores actos de venta de sustancias estupefacientes confluyen en acreditar, sin forzar las reglas de la lógica ni los principios de la experiencia, una entidad de la conducta enjuiciada que no puede ser considerada como menor, sino como una actividad habitual y reiterada de venta, lo que impide la aplicación del art. 368.2 del Código Penal . La pena es imponible de conformidad con la redacción actual de los preceptos aplicables y se encuentra debidamente individualizada, lo que impide, como establece el inciso 2º del apartado 1º de la disposición transitoria 2ª de dicha Ley , la revisión ahora pretendida.
Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
