ATS 417/2014, 20 de Marzo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª), en autos nº Rollo de Sala 20/2012, dimanante de Diligencias Previas 262/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vilanova y la Geltrú, se dictó sentencia de fecha 10 de junio de 2013 , en la que se condenó "a Andrés y Cesar , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.500 €, con 45 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago, a cada uno de ellos, de una quinta parte de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables, a los acusados Andrés y Cesar , por razón del delito de desobediencia del que venían acusados, declarando de oficio dos quintas partes de las costas.

Que debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables, al acusado Cesar , por razón del delito de conducción temeraria del que viene acusado, declarando de oficio la quinta parte de las costas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Andrés y Cesar , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Prada Antón.

El recurrente Andrés , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 368 del CP .

El recurrente Cesar , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 368 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, Española , al lesionar la sentencia recurrida el derecho a la presunción de inocencia, con la consiguiente indebida aplicación del art. 368 del CP .

1. Se viene a alegar en su desarrollo que la condena se basa en gratuitas sospechas y en pruebas indiciarias, no avaladas por ningún dato objetivo o material obrante en autos. Se alude a la prueba testifical, que el recurrente califica de contradictoria y carente de credibilidad, tanto de los agentes policiales como del testigo, y se alega que la cadena de custodia no se ha respetado.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008, de 24 de octubre ).

3. El recurrente ha sido condenado, conforme al hecho probado de la sentencia recurrida, en tanto que el 25-02-10 , sobre las 16.30 horas el acusado Cesar conducía un vehículo Citroen acompañado por el titular del mismo, el recurrente, y, en el punto Kilométrico 6 de la carretera C-15, fueron requeridos para que detuviesen la marcha del vehículo por los Mossos d'Esquadra que estaban uniformados, ejerciendo sus funciones en un control preventivo de tráfico. Cesar , que conducía el vehículo, disminuyó inicialmente la velocidad pero a continuación aceleró la marcha de manera súbita, obligando a uno de los agentes que le había dado el alto a apartarse de la trayectoria del vehículo para evitar ser alcanzado por el mismo. Se inició en ese momento una persecución por parte de los Mossos d'Esquadra del vehículo en que viajaban los acusados sin que se haya probado que Cesar , que conducía el vehículo, lo hiciese invadiendo con el coche el carril contrario y forzando a dos vehículos que circulaban en sentido contrario a apartarse para evitar una colisión. Finalmente los acusados fueron detenidos al no poder continuar circulando el vehículo en que viajaban por una retención de tráfico en la vía, hecho que motivó que los agentes les dieran alcance.

Durante la persecución el copiloto del vehículo, el recurrente, lanzó por la ventanilla del coche una bolsa con 139,56 gramos de cocaína, con una pureza de 17,1%, sustancia toda ella que los acusados poseían con la intención de transmitirla a terceras personas. La cocaína intervenida a los acusados alcanzaría en el mercado un valor de 3000 euros teniendo en cuenta el grado de pureza de la sustancia.

Dice la sentencia de instancia que la prueba practicada puso de relieve que los acusados hicieron caso omiso a una orden de los Mossos D'Esquadra, cuando éstos les indicaron en un control de tráfico que detuvieran el coche, y continuaron la marcha, y ello a pesar de que ambos acusados lo niegan, porque tales hechos han quedado acreditados por el testimonio no solo de los Mossos D' Esquadra intervinientes, sino por el testimonio de un conductor usuario de la vía que presenció los hechos. Ambos acusados vinieron a manifestar que vieron un control de los Mossos D'Esquadra pero no detuvieron el coche porque que no les dieron el alto, que no se percataron que los estaban persiguiendo, que oyeron sirenas pero no creyeron o se percataron que los seguían a ellos. Frente a ello, el Tribunal expone las declaraciones de los agentes, y la de un testigo presencial de los hechos. Uno de los agentes fue claro al decir que cuando estaba en un control de tráfico se percató de que un vehículo no llevaba la pegatina de ITV, le dio le alto con el silbato y alzando el brazo el vehículo aminoró la marcha, pero cuando estaba a unos 150 metros aceleró de golpe, él y su compañero estaban uniformados y el control estaba debidamente señalizado y cree que el conductor le vio porque aminoró y de repente aceleró: añadió que iniciaron una persecución del vehículo durante la cual hicieron uso de señales luminosas y acústicas y a pesar de ello los acusados no detuvieron el coche pero, debido a una retención en la vía que impidió a los acusados continuar la marcha, pudieron detenerlos; apuntó la matrícula del coche y dijo no tener dudas de que el vehículo que detuvieron finalmente y en el que viajaban lo acusados era el mismo al que dieron el alto. De la misma manera relata los hechos el otro agente que afirmó que su compañero tuvo que apartarse de la trayectoria del coche para evitar ser atropellado. Y junto a ello, está la declaración del conductor que presenció parte de los hechos, y narró que vio que, en un control de los Mossos, uno de ellos dio el alto a un coche levantando el brazo y el coche no paró, aunque manifestó que no vio que el Mosso que levantó el brazo tuviese que apartarse para no ser atropellado.

Ni en el testimonio de los agentes ni en el del conductor observó el Tribunal ningún motivo que les restase credibilidad, y dichos testimonios acreditan que efectivamente los acusados hicieron caso omiso a las ordenes de los agentes uniformados que estaban en un control debidamente señalizado cuando les indicaron, claramente levantando el brazo uno de ellos y utilizando el silbato, que detuvieran el vehículo. A pesar de esta orden clara de un agente de la autoridad los acusados continuaron la marcha y durante la misma desatendieron asimismo las señales luminosas y acústicas que utilizaron los agentes que les perseguían y solo detuvieron el coche cuando se vieron obligados por una retención en la vía siendo en ese momento detenidos. Razona el Tribunal que los acusados con su actitud lo que estaban tratando era de encubrir un delito, y evitar que los agentes descubrieran que portaban en el coche cocaína.

Subraya el Tribunal que entiende acreditado que el agente tuvo que apartarse de la trayectoria del vehículo (testimonios coincidentes de ambos Mossos D'Esquadra, y, aunque el testigo dijo que no se percató de este hecho, ello no significa que no existiese), no apreciando ninguna razón para dudar del testimonio de los dos agentes, uno de ellos el del propio afectado que lógicamente por en el lugar donde se encontraba apreciaría mejor el hecho. A esta conclusión probatoria no obsta el hecho de que solo uno de los Mossos d' Esquadra relatara haber visto que el acusado con su conducción irregular ponía en peligro a los ocupantes de dos vehículos que circulaban por el sentido contrario. La sentencia afirma que existen dudas de cómo realmente discurrieron los hechos, en concreto, de cómo era la conducción efectuada por el acusado durante la persecución, y si puso o no en concreto peligro a otros usuarios de la vía, y en esta situación de incertidumbre debe primar el principio del in dubio pro reo. Con la absolución del recurrente del delito de conducción temeraria que se le imputaba.

De otro lado, la sustancia que llevaban ambos acusados eran 139,56 gramos de cocaína con una riqueza del 17,1% +-, 5 tal y como se desprende del informe Toxicológico y de la declaración de los dos peritos que lo elaboraron.

En el caso, sin prueba directa de la posesión de los acusados de la droga y negando ambos estar en posesión de la misma, así como haber arrojado ninguno de ellos ni droga ni ningún objeto por la ventanilla del coche, mientras circulaban por la carretera donde ocurrieron los hechos, y señalando la defensa del recurrente que no se había respetado la cadena de custodia, la sentencia valora la existencia de los indicios que llevan al Tribunal sentenciador a la convicción plena de que ambos acusados estaban en posesión de dicha sustancia:

- Los acusados no detuvieron el vehículo cuando fueron requeridos por los agentes en un control rutinario de tráfico sino que emprendieron una huida, que no se entiende salvo que tratasen de evitar el hallazgo por los agentes de la droga que llevaban en su poder.

- Uno de los Mossos refiere que mientras realizaban la persecución del coche al que le habían dado el alto, al que luego detuvieron y en el que viajaban los acusados, vio cómo arrojaban por la ventana de copiloto una bolsa.

- Esta declaración coincide con la del testigo conductor que circulaba en un vehículo detrás del coche en que viajaban los acusados, y que vio como el copiloto del vehículo al que previamente los Mossos d'Esquadra habían dado el alto arrojó una bolsa por la ventanilla.

- Tras el paso del vehículo de los acusados, desde el cual se había tirado una bolsa por la ventanilla (hecho acreditado por los testimonios referidos) el conductor que presenció el hecho declara que se apeó el vehículo y avisó a los Mossos que circulaban detrás, éstos pararon; y ambos agentes declaran que uno de ellos se bajó del vehículo policial y sin ningún esfuerzo encontró una bolsa en el arcén y la recogió.

-Y esta bolsa contenía una sustancia que tras el análisis pericial unido a la causa resultó ser cocaína.

-También deja claro la prueba que fue desde el coche al que los agentes dieron el alto desde el que se arrojó una bolsa por la ventanilla (así lo manifiestan ambos agentes que hasta ese momento no habían perdido de vista el coche tal y como dicen en el plenario y también lo refiere el testigo). Y quedó, asimismo, acreditado en el plenario que ese mismo coche que ocupaban los acusados, fue el que interceptaron poco después los Mossos en una retención de tráfico, aunque durante la persecución lo perdieron de vista; ya que los agentes refirieron claramente que se trataba del mismo coche, uno relató que había apuntado la matrícula y su compañero declaró, asimismo, que no tenía duda que se trataba del mismo coche.

Estos datos, como afirma la sentencia, lleva necesariamente a la conclusión de que la bolsa que encontraron los agentes en el mismo lugar por el que había pasado instantes antes el vehículo ocupado por los acusados, era la que éstos habían tirado por la ventanilla (tenemos, se dice, prueba directa, dos testimonios, de que desde el vehículo de los acusados se arrojó una bolsa). El relato de ambos agentes y del testigo dejó claro que la bolsa se veía perfectamente, ya que ni siquiera fue necesario buscarla, simplemente uno de los Mossos d' Escuadra bajó del vehículo, la recogió del lugar donde le indicó el testigo y continuaron la persecución.

Se constata ahora que la conclusión de condena responde a la existencia de prueba de cargo lícita, suficiente y racionalmente valorada por el Tribunal, sin que las alegaciones del motivo muestren lo contrario. Y, en cuanto al cuestionamiento de la cadena de custodia, el motivo lo basa en que los agentes no explicaron con la debida claridad qué hicieron con la bolsa una vez que la recogieron, y en que en el atestado se dice que la sustancia tenía un peso de unos 1656,1 gramos, y un valor de 9.311 euros, teniendo en cuenta una riqueza del 50%, cuando el informe pericial acreditó que se trataba de 139,56 gramos, con riqueza del 17% y valor de 3.000 euros

Pero como la sentencia recurrida explica, a través de la cadena de custodia se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba, debiendo examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia. Y en el supuesto enjuiciado el Tribunal explica que no observa ninguna razón para sospechar que la sustancia analizada no sea la misma que la que recogieron los Mossos; y así los peritos que analizaron la sustancia explicaron a preguntas de la defensa que la diferencia entre el pesaje inicial -de 156,1 gramos, al folio 4, y no 1.656,1 gramos, como dice el motivo- y el definitivo es habitual porque inicialmente se pesa con el envoltorio y los diferencia existente en este caso entre el peso inicial y el que figura en el informe pericial resulta habitual. También explicaron los peritos que la sustancia que analizaron tenía una textura harinosa pero empaquetada puede dar la sensación de ser una sustancia rocosa o compacta. La diferencia entre el precio consignado en el atestado y el real tampoco tiene relevancia para cuestionar la identidad de la sustancia, ya que en el atestado se dice expresamente que el precio orientativo sería de 9311 euros, teniendo en cuenta un grado de pureza del 50% pero se añade a la espera del análisis que en este sentido se haga en el laboratorio. En definitiva no se ha acreditado, se dice, ni la comisión de algún posible error en la cadena de custodia, ni tampoco se han aportado por la defensa motivos que induzcan a sospechar que la sustancia analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados. Lo que no se desvirtúa en el motivo.

En cuanto al destino al tráfico de la droga la sentencia lo deduce de: la huida emprendida cuando le dado el alto por los agentes de la autoridad; la cantidad de droga que, según el informe pericial ratificado en juicio era 139,56 gramos de cocaína, con una pureza de 17,1%; el intento de desprenderse de la droga durante la persecución; y ninguno de los acusados ha alegado ser consumidor de dicha sustancia y además la cantidad de droga excede muy ampliamente de la que puede entenderse destinada la autoconsumo.

Frente a todo lo dicho, el recurrente ofrece su propia valoración de lo actuado sin desvirtuar la racional exposición de la Sala sentenciadora.

De todo lo expuesto se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 368 del CP .

1. Alega el recurrente que, conforme a la doctrina jurisprudencial de la que es exponente la STS de 15 de abril de 2013 , en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias del acusado y del hecho, procede aplicar el párrafo segundo del art. 368 del CP .

2. Para la aplicación del art. 368.2 del CP , son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas. No podrá aplicarse, en consecuencia, cuando la afectación del bien jurídico protegido tenga como causa o finalidad el mero enriquecimiento del agente, es decir, cuando sin padecer la condición de toxicómano, lleve a cabo actos de tráfico sin otro objetivo que el lucro en su comercialización, profesionalizando su conducta criminal. Para estos casos, lo procedente es aplicar el párrafo primero del art. 368 del Código Penal , que tipifica tal acción, fuera de las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo, sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este subtipo es una excepción ("no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior..."), que comprende un ejercicio de discrecionalidad reglada ("los tribunales podrán imponer la pena inferior..."), y que se justifica en datos objetivos ("en atención a la escasa entidad del hecho") y subjetivos ("las circunstancias personales del culpable"), es decir, la antijuridicidad de la acción y el estrato o grado de culpabilidad del acusado, y que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso ( STS 04-11-11 ).

   La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).

3. El Tribunal sentenciador rechazó la calificación que el recurrente reitera, y lo hizo tras exponer la misma doctrina jurisprudencial que el motivo invoca, además de otras citas que el recurrente omite. La Sala de instancia razonó que en la STS 900/2012, de 19 de noviembre , descartamos la posibilidad de aplicar la escasa entidad en un supuesto de venta de 3,57 gramos netos de cocaína, por estimar que podrían servir para preparar más de setenta veces la dosis mínima de pureza establecida por esta Sala casacional (0,05 gramos de cocaína). Por ello, se dice, el precepto no resulta aplicable al presente caso en que la cantidad de droga incautada es de 139,56 gramos con un 17,1 % de pureza. Ciertamente la tenencia orientada al tráfico y difusión de tal cantidad de cocaína, con un valor de 3000 euros determina la gravedad de los hechos delictivos, sin que existan, de otro lado, especiales circunstancias personales en el recurrente que justifiquen otra cosa.

   En consecuencia, la falta de entidad del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias no constan en el juicio histórico, ni pueden deducirse de la sentencia, como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Cesar

La representación procesal del recurrente formula su primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española .

1. El motivo, en similares, casi idénticos, términos que el primero de los formalizados por el anterior recurrente, plantea la inexistencia de pruebas de cargo en relación con la participación de Cesar en el presunto delito por el que ha sido indebidamente condenado. La sentencia, se dice, se fundamenta en pruebas indiciarias no directas que, además, son valoradas de forma diversa y contradictoria. Se invoca la falta de prueba de la conducción temeraria, y, por tanto, de la huida, y en consecuencia de que el recurrente conociese, ni compartiese la posesión de droga del coimputado, por lo que no puede comunicarse a ambos la posesión de la misma. Tampoco puede concluirse que la sustancia analizada sea la misma que la que recogieron los agentes.

2. Las cuestiones que plantea el recurrente fueron analizadas al examinar la misma denuncia sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia que formuló el coacusado y recurrente Andrés . Ya se ha visto que la Sala de instancia escuchó las manifestaciones de acusados y testigos y las explicaciones de los peritos, y valoró que el conjunto de los datos acreditados por la prueba practicada confluían en la explicación racional de todo ello: que la bolsa que encontraron los agentes en el mismo lugar por el que había pasado instantes antes el vehículo ocupado por los acusados -uno, que conducía el vehículo y llevó a cabo la maniobra de huida y otro, que arrojó la droga por la ventanilla del asiento que ocupaba- era la que éstos habían tirado por la ventanilla del vehículo. Cuya posesión, por tanto, ostentaban y de la que se infiere la finalidad de tráfico, a la vista de las circunstancias concurrentes que se expusieron.

En concreto, además, la fundamentación de la sentencia recurrida expone, respecto del ahora recurrente, que los dos testigos (Mosso d'Esquadra y el otro conductor) afirmaron no solo que la bolsa que se tiró desde la ventana del copiloto, sino que vieron un brazo que la arrojaba lo que excluye que el conductor pudiese lanzarla; existe un hecho claro del que se desprende que ambos poseían tal sustancia y es que precisamente fue el conductor -ahora recurrente- quien, cuando se percató del control policial aceleró el vehículo y no atendió la orden del agente, y de este hecho se infiere que los dos acusados actuaban de acuerdo y ambos sabían de la existencia de tal sustancia porque ambos la poseían y para ocultar tal acción a los agentes, el conductor, hace caso omiso a la orden de los agentes y el copiloto arroja la sustancia por la ventanilla.

Sin que, de otro lado, y como ya se ha visto, haya lugar a dudar de que la droga incautada es la que los peritos analizaron, conforme a las explicaciones que ellos mismos ofrecieron y a la documentación obrante en autos, con la coincidencia de datos - fecha, número, juzgado- que se constata entre las diligencias iniciales -atestado-, incluida la de pesaje, y el dictamen del laboratorio. Ante ello, los argumentos del motivo no muestran el vacío probatorio que aducen.

La sentencia explica de forma racional la apreciación del resultado probatorio por el Tribunal sentenciador -ex art. 741 de la LECrim -, constatándose ahora que la Sala de instancia contó con prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los recurrentes.

De todo lo expuesto se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

El segundo motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 368 del CP .

1. El recurrente interesa la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , en los mismos términos en que se planteó por el otro acusado recurrente.

2. Nada cabe añadir, por tanto, a lo que se expuso para constatar la ausencia de la infracción legal que se invoca, en tanto que no concurren los requisitos precisos para la aplicación del tipo atenuado.

De lo que se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: