STS 817/2008, 2 de Diciembre de 2008

El Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de A Coruña dictó sentencia de 22 de noviembre de 1999 en juicio de menor cuantía n.º 686/1995, cuyo fallo dice:

Fallo. Que desestimando la excepción de cosa juzgada alegada por D. Jesús Carlos y la de prescripción alegada por D. Alonso, entrando en el fondo del asunto debo condenar y condeno solidariamente a la sociedad Tecín, S. A. y a los administradores D. Adolfo, D. Carlos Daniel, D. Jesús Carlos, D. Luis Alberto y D. Alonso al pago a Banco Gallego, S. A. de la cantidad de 60 429 782 pesetas de principal más los intereses contractuales correspondientes desde el día del cierre de la cuenta, producido el 31 de marzo de 1993, hasta su completo pago, todo ello con la expresa imposición de las costas procesales a los demandados

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Las pretensiones que se debaten en esta litis son las siguientes: a) si la sociedad Tecín, S. A. ha de ser condenada a pagar a Banco Gallego, S. A. la cantidad de 60 429 782 pts., saldo resultante según la demandante, de la liquidación de una póliza de crédito, documentos 1 y 7 de la demanda, más intereses contractuales de demora, con las costas y gastos del presente procedimiento; b) y, si, por razón de la acumulación de las acciones contempladas en los artículos 133, en relación con el 135 LSA y 260 en relación con el 262 de la misma ley, han de ser condenados solidariamente con ella y entre ellos los Administradores de la sociedad demandada D. Adolfo, D. Carlos Daniel, D. Jesús Carlos, D. Luis Alberto y D. Alonso. La cuestión declinatoria planteada en su momento por el Procurador Sr. Espasandin Otero, en nombre y representación de D. Jesús Carlos, está resuelta ya y desestimada por auto firme dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la Coruña el 2 de abril de 1997, en el rollo de apelación civil número 1618/96, que confirma la competencia de este Juzgado para conocer de la demanda inicial.

Segundo. La primera cuestión a resolver es si la demandada Tecín, S. A. efectivamente adeuda al Banco Gallego la cantidad antes mencionada con sus consiguientes intereses de demora [...].

»Cuarto. Siguiendo un orden lógico conviene resolver la excepción de cosa juzgada alegada por la representación del demandado D. Jesús Carlos. La cuestión no deja de ser sorprendente pues no se acierta a comprender en qué puede afectar la cosa juzgada al actor, antes demandante en un proceso ejecutivo, cuando en la sentencia dictada en ese procedimiento, folio 26 y siguientes y 466 y siguientes, se desestiman todas las excepciones alegadas por los demandados salvo la causa de nulidad basada en el no vencimiento del plazo y no ser exigible dicha cantidad, causa de la desestimación de aquella demanda. Por ello y a la luz del art. 1429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe desestimarse tal excepción.

»Quinto. Reclama la actora solidariamente a todos los demandados la cantidad de 60 429 782 pts. más los intereses contractuales de demora, en base a la póliza de crédito con garantía personal intervenida por corredor de comercio que se aporta como documento n.º 1, folio 12, cuyo límite es de 32 000 000 de pts. y de vencimiento el 31 de marzo de 1993. Como documento número 7 de los de la demanda, folios 37 a 74, se aporta certificación del saldo reclamado, también intervenida por corredor de comercio, que declara que, a su juicio, la cuenta correspondiente a la póliza ha sido liquidada en la forma pactada en ésta; dicha certificación incorpora las fichas contables correspondientes. En los escritos de oposición presentados por los procuradores D. Ignacio Espasandín Otero y D. Antonio Pardo Fabeiro no se reconocen las partidas que integran aquella deuda y Carlos Daniel afirma que la deuda era preexistente a la póliza.

»Partiendo del hecho de que las fichas contables que acompañaban a la certificación de saldo incorporada a la demanda del procedimiento ejecutivo, folios 429 a 449, son idénticas, salvo el cambio del orden de algunos asientos, a las que componen el citado documento número 7 de los de la demanda. folios 38 a 74, hasta el apunte de 32 000 000 de pts. anotado en el haber de Tecinsa el 5 de noviembre de 1992, que altera, al igual que la distinta fecha de liquidación las anotaciones siguientes y últimas de liquidaciones de intereses y comisiones, no podemos menos que citar aquí por responder a la misma realidad los siguientes párrafos de la citada sentencia dictada por el Juzgado de Ferrol, Fundamento de Derecho 3, párrafos 7, 9 y 12, respecto al rechazo de algunos cargos: "No es entendible el porqué de ese rechazo, pues las partes no han explicado y mucho menos argumentado, sino con referencias muy vagas"; "lo primero que debe destacarse al respecto es que ese cargo se produce en la misma fecha en que se suscribe la póliza, lo cual parece indicar que el contrato mercantil estaba orientado a la asunción de semejante cargo, pues de otra manera no se explica, ya que si en efecto se abre una línea de crédito limitada, cual la documentada en la póliza, y el mismo día de su apertura se excede en casi el doble de su límite, dicho se está que alguna de las partes, si no las dos conocían tal consecuencia inmediata al punto de que la póliza continuó vigente durante meses con conocimiento de ambas partes, o lo que es lo mismo, por pura lógica y por aplicación de lo pactado, cualquiera de las partes pudo haber rechazado en su momento esos cargos, pero muy al contrario los admitieron (podría decirse que sin pestañear) y solo en el curso de este litigio discuten su procedencia;" "Pues bien, partiendo hipotéticamente de la realidad de esas negociaciones, lo que parece innegable es que la entidad ejecutante y los ejecutados consintieron ese exceso, que la entidad ejecutante obró así a medio de las personas que tenían facultades para ello y que los demandados consintieron también la situación, de donde se sigue que ninguno de ellos puede negar ahora esa realidad". Es también revelador el Fallo: "Que desestimando las excepciones de falta de personalidad del procurador de la parte ejecutante, y de novación y desestimando las causas de nulidad basadas en defectos extrínsecos del título e iliquidez de la cantidad reclamada y estimando la causa de nulidad basada en el no vencimiento del plazo y no ser exigible dicha cantidad, debo declarar y declaro la nulidad de todo el juicio...". Los párrafos y fallo en el ejecutivo nos conducen a la primera razón que avala la realidad de los asientos del Banco: el hecho de que transcurrieran mas de siete meses, desde el 31 de marzo de 1992 hasta el 5 de noviembre, fecha en que primitivamente se cerró la cuenta para el ejecutivo sin que la sociedad demandada por medio de alguno de sus numerosos administradores codemandados manifestara disconformidad ni protesta ni queja alguna por los asientos que figuraban en la cuenta del crédito, asientos que, dadas las cantidades que movía la cuenta y la variedad de cargos, pagos, cobros, descuento de efectos, cheques de gasolina, etc., que se hacían contra ella, no podían resultar desconocidos, como lo prueba el que D. Adolfo y D. Carlos Daniel aporten con su contestación, bajo el número de documentos 1 y 2, folios 364 a 372, diferentes hojas contables anteriores y posteriores a la póliza que sustenta la reclamación. Las mismas hojas contables mencionadas, fundamentalmente el documento 2, que los citados demandados dan por ciertas y utilizan para oponerse a los apuntes del Banco ratifican, al contener las mismas cantidades, los importantes asientos contenidos en la primera ficha contable del documento número 7 de la demanda, folio número 38. Esa coincidencia resulta claramente del escrito de alegaciones de la demandante de 8 de julio de 1999. El hecho de que se agrupen varios asientos contenidos en la ficha que constituye el documento número 2 de la contestación a que nos estamos refiriendo en dos apuntes bajo el concepto "disposiciones de crédito" no desvirtúa la exactitud de la cuenta, sobre todo teniendo en cuenta que en todos los casos se respeta la fecha valor.

»A pesar de sus carencias, viene a confirmar la autenticidad de los apuntes contables del Banco la documentación aportada por la demandante con el escrito de 28 de febrero de 1999 en cumplimiento de lo dispuesto en la providencia de 26 de octubre de 1998. Con ella se justifican la gran mayoría de los asientos que lo precisan no teniendo las faltas relevancia suficiente para modificar las conclusiones que se extraen del conjunto de la prueba. Prueba también que la veracidad de la deuda y la conformidad de los demandados en el procedimiento ejecutivo con la reclamación del Banco el hecho de que ninguno de los allí demandados apelara la sentencia dictada en Primera Instancia en el ejecutivo, tal y como resulta del auto de 27 de mayo de 1994 de la Ilustrísima Audiencia Provincial de la Coruña, folios 36 y 501, pues al haberse estimado exclusivamente la causa de nulidad basada en el no vencimiento de plazo y desestimando las restantes, incluida la de iliquidez de la deuda, conforme a la doctrina imperante sobre la cosa juzgada y a la interpretación jurisprudencial del artículo 1479 LEC no podría volverse a discutir el importe de aquella ni siquiera en un procedimiento declarativo, con la que la deuda quedaría firme y pendiente su reclamación exclusivamente del transcurso del tiempo necesario para que fuera exigible. Dadas las consecuencias el acallamiento de los demandados es muy revelador. Esto operaría hasta el asiento de 32 000 000 pts. practicado el 5 de noviembre de 1992, ya que hasta ese preciso momento las liquidaciones de la deuda del ejecutivo y del declarativo son absolutamente coincidentes como antes señalamos.

»Aun cuando en la demanda no se hiciera referencia a ello, lo que realmente no era necesario pero sin duda contribuiría a una mayor claridad desde el principio, no ofrece ninguna duda de que la póliza aportada como documento n.º 1 de la demanda es una renovación de la que la demandante aporta con su escrito de 28 de junio de 1999 en cumplimiento del requerimiento hecho por la providencia de 26 de octubre de 1998: El número de la cuenta es el mismo en ambos contratos, las fecha de renovación está próxima a la de vencimiento, el importe y demás condiciones contractuales son semejantes, etc. Confirman también esta circunstancia las fichas contables aportadas documentos números 1 y 2 de la contestación de D. Adolfo y Carlos Daniel por el hecho de que sus asientos, como antes indicamos, estén correlacionados con los apuntes contables acompañados con la demanda, siendo, además, como son, la mayoría de los contenidos en las hojas del documento número 1 de fecha anterior a la segunda póliza. Resulta evidente que ambas partes al estar en situación de sobregiro la póliza primitiva pactaron una nueva por el mismo importe dándole el mismo número de cuenta. Contablemente se cargó la totalidad de la deuda preexistente en dos apuntes bajo el concepto "disposición crédito", el uno de 32 000 000 de pts. por el trámite de la póliza y el otro de 49 197 878 pts. por las cantidades excedidas. Sin duda el procedimiento es cuando menos inhabitual en la práctica bancaria, pero como señala la sentencia dictada en el ejecutivo, desde luego tal proceder fue aceptado y consentido por ambas partes.

»Sexto En relación con las alegaciones de los demandados antes transcritas acerca del acuerdo transaccional de 21 de febrero de 1994 que constituye el documento número 5 de la demanda, folio 39 y siguientes, pactado entre el Banco Gallego y los avalistas de la póliza es claro que el Banco percibió e ingresó en la cuenta de crédito los 32 000 000 de pts reclamados en concepto de principal a los avalistas de la póliza en el procedimiento ejecutivo, cumpliendo así al reclamar en los presentes autos el saldo de la cuenta con lo dispuesto en la estipulación segunda "in fine" de aquel documento que exigía que la reclamación a Tecinsa, a medio de las acciones que contra ella se reservaba fuera solo del exceso sobre los 32 000 000 pts., con los intereses y gastos que procedan. Como resulta de la última ficha del documento número 7 de la demanda, folio 74, el Banco contabilizó dicha cantidad el 5 de noviembre de 1992, fecha del cierre de la cuenta irregular por la fecha realizado antes de iniciar el procedimiento ejecutivo, documento número 2 de la demanda, folios 22 y 428 y siguientes. En cuanto a la fecha de contabilización nada se puede objetar, el demandante podría haberlo hecho a día de la firma del acuerdo, el 21 de febrero de 1994 y sin embargo lo hace casi dos años. Tal retroacción si a alguien beneficia es a los demandados, pues desde el momento de la práctica del asiento en el haber con la consiguiente reducción de la deuda existente en tal fecha dicha cantidad deja de devengar intereses a favor del Banco.

»Séptimo. En cuanto a los intereses de 6 000 000 pts., fijados a tanto alzado, abonados por los avalistas de la póliza en cumplimiento del referido acuerdo transaccional en concepto de intereses de los 32 000 000 de pts. hasta el día de la fecha y que los demandados comparecientes dicen que el Banco no ha descontado de la deuda, no podemos menos que aceptar la postura de la actora de que están con creces deducidos de la reclamación. Si, como hemos dicho, los 32 000 000 pts. que se reclamaban a los avalistas por principal no se contabilizaron la fecha del acuerdo el 21 de febrero de 1994, sino el 5 de noviembre de 1992, es claro como anticipamos, que esa cantidad dejó de devengar intereses y comisiones desde esa fecha y en consecuencia no se reclaman en la demanda. Teniendo en cuenta que los intereses ordinarios de la póliza eran del 17,5% y los de demora y por saldos excedidos del 29%, tal y como consta en la carátula de aquella y a los que se refieren las cláusulas cuarta y sexta de la póliza, es claro que desde el 5 de febrero de 1992, fecha en que se produjo la contabilización de los 32 000 000 pts. hasta el 31 de marzo de 1993 fecha de vencimiento de la póliza de crédito y del cierre definitivo de la cuenta, periodo en el que cuando menos se aplicarían los intereses ordinarios y desde esta fecha hasta el día de la firma del acuerdo transaccional, el 21 de febrero de 1994, día teórico de contabilización según la estipulación primera del acuerdo, lo que supone casi once meses en los que con arreglo a las cláusulas citadas se aplicarían los intereses del 29%, no ofrece duda que los intereses no reclamados por el Banco superan en mucho los 6 000 000 pts. que pagaron los avalistas en base a aquél acuerdo. Es más solo los intereses devengados en el último período señalado ya superan con creces la cantidad correspondiente a este concepto según dicho acuerdo transaccional.

»Señalar que el que la primera y última fichas contables de las que acompañan el cierre de la cuenta estén escritas a mano no implica que no reflejen la realidad, lo que efectivamente ha quedado demostrado, conforme a lo hasta ahora dicho.

»Octavo. Por lo dicho en este fundamento y en los anteriores no se comparten las alegaciones de los demandados referentes a la realidad y autenticidad de los 60 429 782 pts de deuda de Tecinsa y procede admitir que es justa la reclamación de esa cantidad por el Banco Gallego a esa sociedad, ajustándose a lo dispuesto en la póliza de 31 de marzo de 1992 y en la estipulación segunda del acuerdo entre los avalistas y el Banco de 21 de febrero de 1994, que permitía a esta última entidad por razón de la reserva de acciones allí establecida, en consonancia con el artículo 1835 CC, reclamar a Tecinsa el importe que excede sobre los 32 000 000 ptas. del límite establecido en la póliza de crédito, con los intereses y gastos que procedan.

»Noveno. Solicita también la actora que se condene solidariamente con Tecinsa y entre ellos, en base al ejercicio de las acciones que acumula de los arts. 133 en relación con el 135 y 260 en relación con el 262 LSA a los Administradores D. Adolfo. D. Carlos Daniel, D. Jesús Carlos, D. Luis Alberto y D. Alonso a que paguen al Banco Gallego la misma cantidad de 60 429 782 ptas., más los intereses contractuales de demora, costas y gastos. [...]

»Décimo. Es evidente que conforme a la estipulación segunda del acuerdo transaccional de 21 de febrero de 1994 que el Banco Gallego solo renunció a sus acciones contra los avalistas demandados en el repetido procedimiento ejecutivo seguido en Ferrol "en su exclusiva condición de avalistas solidarios de Tecinsa", reservándose el Banco las que pudieran corresponderle para obtener de dicha sociedad el reembolso del importe que excede sobre los 32 millones del límite establecido en la póliza de crédito, con los intereses y gastos que procedan. Por su parte, en el mismo sentido, la estipulación cuarta señala que la presente transacción no supone la extinción de las obligaciones pendientes de dicha sociedad con el Banco ni renuncia por parte de este al ejercicio de las acciones que pudiera ejercitar con motivo de las mismas, lo que por otra parte es congruente, como ya apuntamos, con el artículo 1835 CC. En consecuencia el Banco conserva todas las demás acciones que puedan corresponderle contra Tecinsa por razón de la deuda y contra los órganos de esta en el caso de que se den los supuestos legales con arreglo a los cuales deben responder solidariamente con la sociedad. Esta posible responsabilidad de los Administradores se produce "ex lege" y con absoluta independencia de que hayan intervenido o no en aquél acuerdo transaccional.

»Decimoprimero. Como resulta de los datos del Registro Mercantil, cuya certificación se aporta como documento número 8 de la demanda, folio 75 y siguientes, cuando se firmó la póliza de crédito las ultimas cuentas obrantes en el Registro, las del año 1990, arrojaban un beneficio de 5 770 374 pts., siendo el beneficio de explotación de 31 196 669 pts. y habiendo satisfecho 23 823 955 ptas. de gastos financieros, en consecuencia el resultado era positivo. Estas eran las últimas cuentas obrantes en el registro en el momento de firmarse la póliza. En el año 1991 no se depositaron las cuentas, aunque puede conocerse la situación de la sociedad por el Balance de situación del año 1992, último año en que se realizó el obligado depósito de cuentas. Pues bien en el ejercicio de 1991 Tecinsa ya tuvo unas pérdidas de 12 169 370 pts., clara situación quiebra dado que el capital social tras una pequeña ampliación era de 11 200 000 pts. Pero es que en el ejercicio del año 1992 arrojó unas pérdidas de 107 100 421 pts. cifra absolutamente disparatada que se explica por sí sola. Sin perjuicio de que sea más que discutible la política de riesgos del Banco, lo cierto es que la actuación de los administradores no pudo ser más negligente, de un lado endeudándose en cantidades exageradas en relación con las posibilidades de la sociedad y de otro al no actuar en la forma prevista en los artículos 260.4 y 262 LSA y en concreto solicitando la quiebra. Más aún, a partir del año 1992 dejaron de depositarse las cuentas y en el año 1994, caducados sus cargos, no se preocuparon de la renovación, datos ambos que revelan un desentendimiento absoluto de la sociedad y una más que probable inactividad de la sociedad y paralización de los órganos de la sociedad, circunstancias que unidas a las cuantiosas pérdidas revelan una imposibilidad de desarrollar su fin social, y, al igual que la situación financiera, conforme al artículo 262 LSA, apartados 3 y 4, obligan a disolver y liquidar la sociedad y no dejarla morir "de facto", que también revela el silencio al respecto de los demandados Y el no haberse podido encontrar ni señalar estos bien alguno perteneciente a aquella.

»Todas las conductas anteriormente señaladas hacen incurrir a todos los administradores en las responsabilidades solidarias señaladas en los artículos 133 y 135 LSA. Es abundante la jurisprudencia que incluye en la responsabilidad contemplada en estos artículos la falta de diligencia que supone la no liquidación ordenada de la sociedad a través del adecuado procedimiento concursal, máxime cuando nos encontramos ante cifras como las que estamos barajando y concurren las demás circunstancias comentadas en el párrafo anterior. El daño producido al Banco hay que estimarlo en el importe de la cantidad reclamada o, cuando menos, en la que hubiera podido recuperar de producirse la ordenada liquidación, pudiéndose establecer un claro nexo causal entre la conducta, o mejor dicho, la omisión de esta y el daño. En todo caso la jurisprudencia mantiene que la responsabilidad surge por el mero hecho de que el administrador incumpla la obligación legal de disolver cuando concurra causa para ello sin necesidad de establecer un nexo causal entre aquel incumplimiento y el daño que haya podido producirse. Además concurren los motivos contemplados en el artículo 260-3 y 4, en conexión con el 262 que nos conducen a la misma responsabilidad solidaria.

»A todos los administradores se les impone de conformidad con el artículo 127 una especial diligencia y prudencia en el ejercicio de su cargo, diligencia que no se observa a pesar de la situación de quiebra. No es relevante el sostener por alguno de los administradores, pues la ley no hace distinción y en nada importa al tercero perjudicado, que no ejercía sus funciones de forma real y efectiva, que manifestó su disconformidad con las cuentas o que, años después de las situaciones descritas, se pida la convocatoria de una Junta General a los fines párrafos anteriores expuestos. Tampoco importa la existencia de un Consejero Delegado, pues la delegación implica la creación de un órgano unipersonal de administración que se reparte sus funciones administrativas con el propio Consejo de administración sin que este pueda quedar desprovisto no solo de las facultades indelegables del artículo 141. 1 de la Ley de sociedades Anónimas sino de las facultades en la organización de la administración de la sociedad, ya que en otro caso desaparecería la razón de ser del Consejo. En todo caso se producen los supuestos contemplados en el artículo 260-3 y 4, que nos conduce a la misma responsabilidad solidaria de los Administradores.

»Décimo segundo. No puede prosperar la excepción de prescripción alegada por D. Alonso, ya que tanto para las acciones derivadas de los artículos 133 y 135 LSA, máxime cuando la responsabilidad de Tecinsa e indirectamente de los administradores para con el Banco deviene de un contrato como es la póliza de crédito, como para las derivadas de los artículos 260 y 262 del mismo cuerpo legal, rige el plazo de prescripción de cuatro años previsto en el artículo 949 CCom, por lo que ningún Administrador queda excluido de las responsabilidades solidarias antes dichas.

»Decimotercero. Por todas las razones expuestas procede condenar al pago de todas las cantidades, reclamadas por el Banco Gallego, solidariamente con Tecinsa a los Administradores D. Adolfo, D. Carlos Daniel, D. Jesús Carlos, D. Luis Alberto y D. Alonso.

»Décimo cuarto. Al estimarse íntegramente la demanda procede imponer a los demandados, con arreglo al articulo 523 LEC, las costas procesales».

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia n.º 346 el 23 de julio de 2001 en el rollo de apelación 83/2001, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que con desestimación de los tres recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de esta ciudad, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición de las costas devengadas por ellos a sus respectivos promotores

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Se aceptan los de la resolución apelada, y

Discrepan los recurrentes de la sentencia dictada en primera instancia, aduciendo cada uno de ellos diferentes motivos por los cuales debe exonerárseles de responsabilidad respecto a las pretensiones de la demanda, algunos de ellos concurrentes (v. gr. la prescripción de la acción contra ella entablada), y que se analizan a continuación, siguiendo el orden establecido en la vista.

Primero. La representación de los Sres. Alonso y Luis Alberto niega la existencia misma de la deuda reclamada, al haber quedado liquidado el principal por la transacción efectuada tras la interposición del ejecutivo el 21 de febrero de 1994, interpretación del documento obrante a los folios 34 y ss de autos que no puede prosperar por la razón poderosa de que el principal reclamado en el juicio ejecutivo 280/92 del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 4 de Ferrol, ascendía a la cantidad de 86 816 184 ptas. de las cuales sólo 32 000 000 habían sido afianzados en forma solidaria por quienes figuran en el anexo a la póliza de crédito, alcanzando el acuerdo transaccional citado a la cifra de 38 000 000 de pesetas (32 000 000 por el principal a ellos reclamado en su condición de avalistas y 6 000 000 de pesetas que, a tanto alzado, se convinieron en concepto de intereses de aquélla cantidad (y no del total) hasta el día 21 de febrero de 1994.

No existe, en consecuencia, un acuerdo de extinguir la deuda principal, sino la parte del principal que, en su condición de fiadores solidarios, a los demandados firmantes del documento les venía siendo reclamado. No puede entenderse, tampoco, cómo los recurrentes pretenden, que se faltara a la buena fe contractual o que el Banco ejecutante contraviniera lo pactado al ejercitar la presente reclamación, porque la cláusula segunda del mencionado acuerdo establece, literalmente, que la renuncia afecta a los firmantes en su exclusiva condición de avalistas solidarios de la firma Tecín, reservándose el Banco las acciones que pudieran corresponderle para obtener de dicha sociedad el reembolso del importe que excede los 32 000 000 de pesetas del límite... con los intereses y gastos que procedan", circunstancia ésta que se vuelva a repetir en la estipulación cuarta, de forma expresa, y en el tercera de forma implícita.

Argumentar ahora que la entidad bancaria "sorprendió" a los administradores sociales con la presente reclamación, es pretender rehuir responsabilidades claramente fijadas por la ley reguladora de las Sociedades Anónimas, con el pretexto de un acuerdo que carece del alcance que se pretende y que tan sólo puede afectar a quienes avalaron solidariamente el préstamo, pero no a quienes actuando como miembros de un órgano societario les alcanzaban obligaciones y responsabilidades de índole diferente a las de los fiadores.

Si la ignorancia acerca del alcance del acuerdo transaccional podría ser predicada respecto a quienes no intervenían en la marcha social de entre esos fiadores (con los naturales reparos, dado que en el juicio ejecutivo reseñado estuvieron debidamente asistidos por letrado), no cabe en cuanto a los que legalmente responden del daño que causen a la sociedad, accionistas o acreedores sociales por los actos a que se refiere el art. 133 LSA o incumplen las alegaciones que les impone el art. 262 del mismo cuerpo legal.

En orden a la invocada prescripción de las acciones ejercitadas por transcurso del plazo de un año, la Sala entiende que el plazo a tener en cuenta a los efectos pretendidos es el de 4 años que prevé el art. 949 código de comercio, dada la naturaleza de las mencionadas acciones entabladas, entre las que se encuentra la derivada del art. 262 de la LSA., según razona la STS de 2 de julio de 1999 con cita de la de 22 de junio de 1995, no viéndose afectadas por el instituto de la prescripción las responsabilidades del Sr. Luis Alberto pese a su dimisión en el cargo de Consejero Delegado.

Segundo. El recurrente Sr. Jesús Carlos insiste en la alzada en considerar juzgada de antemano la presente controversia, al haber quedado firme la sentencia dictada en el juicio ejecutivo seguido al efecto ante el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 4 de Ferrol. No debe olvidarse, sin embargo, que la resolución allí recaída declaraba la nulidad del juicio por considerar que el plazo de vencimiento del préstamo no había vencido, no siendo, por tanto, exigible la deuda, declaración que no afectaba a la existencia de aquélla, ni a las acciones que ahora se ventilan. Si a lo anterior se suma que el recurrente no parte en aquél proceso sumario, ni transigió con la actora los términos del acuerdo que obra en autos, la excepción en cuestión debe reputarse debidamente desestimada por la Juzgadora a quo.

Discute el apelante citado la realidad de la deuda reclamada, con olvido de dos circunstancias que, necesariamente, han de apreciarse en su justa medida: los demandados Sres. Adolfo y Carlos Daniel reconocen en su contestación a la demanda una deuda preexistente a la formalización de la póliza de crédito, cuyo fin, según se dice allí, era la obtención de un título ejecutivo que garantizase el cobro de dicha deuda (folio 356). Así las cosas, por los citados demandados fueron acompañados a su contestación a la demanda los extractos de la cuenta de crédito n.º 74 007, en los que claramente puede apreciarse un saldo negativo a la fecha de formalización de la póliza de crédito (vinculada ésta a la misma cuenta) por importe de 81 653 878 pesetas, cifra que, curiosamente, casi coincide con la suma de las dos cantidades de las que se dice disponer en esa fecha por la sociedad demandada en el extracto aportado con la demanda.

No parece que se pueda desconocer la existencia de tan importante deuda cuando se negocia la obtención de un título ejecutivo que garantice su cobro. De otra parte, un somero estudio de los documentos aportados por el Banco demandante, acredita la realidad de los cargos efectuados en la cuenta corriente de referencia (vid ad exemplum: el cargo de comercial JOVI, obrante al folio 859, por valor de 91 426 ptas. que figura al folio 39 -extracto de la c. corriente- con fecha de valor de 7 de abril de 1992, asiento número 15 de la hoja 2; el cheque n.º 6942 por valor de 1 000 000 de ptas. con valor de 10 de abril de ese año, asiento n.º 23 o el n.º 6949 por importe de 1 000 000 de ptas. folio 920 que aparece cargado el 13 de mayo de 1992, hoja 8 del extracto, etc.). El argumento no puede prosperar. En lo que afecta a la fecha del cómputo de los intereses, que la sentencia de primer grado fija, según el recurrente, sin que nadie se lo solicitara, es patente que aunque en el suplico de la demanda no se concreta el día de inicio del cómputo, o el tipo de intereses, sí se expresa que los de demora, cuya reclamación se efectúa, son los citados en los hechos de la demanda; y en su hecho 3.º, se especifica que los intereses de demora serán los del 29% desde "el día 31 de marzo de 1993, fecha de la liquidación y expiración del contrato", datos que se reproducen en varios pasajes del texto rector, lo que obliga a desestimar el reproche que por incongruencia "ultra petita" se hace a la sentencia apelada.

Tampoco puede prosperar la censura que concierne a la forma en que aparecen calculados los intereses en los extractos que se acompañan en la demanda, toda vez que no aparecen allí descontados los representados por los 6 000 000 de ptas. que se mencionan en la transacción llevada a cabo con los avalistas, pero lo que no puede obviarse es que, alcanzado el acuerdo el día 21 de febrero de 1994, la cantidad de 32 000 000 de pesetas entregada en virtud de aquél, se descuenta del total de lo adeudado con valor 5 de noviembre de 1992, calculándose los intereses en cuanto al resto de la deuda a fecha 31 de diciembre de 1992 y 31 de marzo de 1993, la del cierre de la cuenta y no del efectivo pago parcial, respetando de esa forma el Banco el acuerdo alcanzado de no incluir los intereses de los 32 000 000 de ptas. pagadas por los avalistas el 21 de febrero de 1994 a cambio de la percepción de 6 000 000 de pesetas, calculados a tanto alzado: no se reclaman intereses de tal cantidad. El último de los supuestos ofrecido por la representación del Sr. Jesús Carlos incidió en su nula participación en la marcha de la Sociedad Anónima, circunstancia que difícilmente le podría hacer responsable de la lesión causada al Banco actor por la solicitud y concesión de un crédito cuando la situación real de la sociedad era de clara insolvencia, omitiendo cualquier mención a la responsabilidad solidaria que establece el n.º 5 del art. 262 de la LSA, que fundamenta también la reclamación actora, y la cual no admite la exoneración que prevé el inciso 2° del n.º 2 del art. 133 del mencionado texto legal.

Tercero. Refutados en los fundamentos anteriores parte de los motivos que sustentaron el recurso de los Sres. Adolfo y Jesús Carlos (así los referentes a la existencia de la deuda o a la prescripción), se analizarán ahora los que afectan a la responsabilidad de los administradores, y de forma particular el relativo al incumplimiento de la obligación de convocar la junta general que adoptase el acuerdo de disolución de la sociedad.

La doctrina y jurisprudencia coinciden en que en el art. 262.5 de la LSA se establece un régimen especial de responsabilidad de los administradores sociales en el que basta probar la concurrencia de la causa de disolución, la infracción de los deberes específicos impuesta a aquéllos y la existencia de una obligación incumplida por la sociedad, sin que sea preciso acreditar el daño ni la relación de causalidad como en las acciones dimanantes de los arts. 133 y ss de la citada ley. La STS de 30 de octubre de 2000 sostiene, en esa línea "que no se requiere nexo causal entre el crédito accionado y la inactividad de los administradores, ni otra negligencia de éstos que la que valora o toma en cuanto la propia norma legal", criterio que se recoge, entre otras, en la STS de 22 de diciembre de 1999, 13 de abril de 2000, etc.

Resultando evidente que ninguno de los administradores demandados convocó la Junta General a los efectos que se previenen en la norma y, según se expuso, la existencia de una importante deuda societaria para con la actora, queda por analizar la concurrencia de alguna de las causas de disolución legalmente previstas, y a tales efectos, basta comprobar que el informe de gestión, fechado el 30 de marzo de 1993, que obra al folio 149 detalla que las pérdidas en el ejercicio de 1992 ascendieron a 107,1 millones de pesetas "que hacen inviable nuestra continuidad".

Esto es, los administradores, de acuerdo con lo que dispone el art. 127 LSA, en orden a la diligencia a observar en el desempeño de su cargo, debieron, a partir de ese momento en el que tienen constancia de la inviabilidad de la realización del fin social (causa 3.ª de disolución prevista en el art. 260 LSA ), de acudir a los mecanismos que se establecen en el art. 262 a fin de exonerarse de las responsabilidades que allí se establecen.

Ninguno de los recursos entablados contra la sentencia de primera instancia debe ser estimado, según lo razonado con las consecuencias a ello inherentes.

Cuarto. Las costas procesales de la alzada se han de imponer a los recurrentes conforme al art. 710 LEC ».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Alonso y D. Luis Alberto se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Por infracción de los arts. 1156 y 1143 CC en relación con los arts. 1158, 1145 y 1822 también del CC.»

El recurso se funda, en resumen, en lo siguiente:

La fuente de las obligaciones nacidas entre el Banco Gallego S. A. como acreedor y como deudores, la entidad mercantil Tecín, S. A., como acreditada, y D. Adolfo, Dña. Victoria, D. Imanol, Dña. Rosa, D. Ricardo, Dña. Eva, D. Manuel, Dña. Aurora, D. Carlos Daniel, Dña. Marta, Dña. Marcelina y D. Luis Alberto, como garantes, no es otra que la póliza de crédito con garantía personal firmada entre las partes en la ciudad de Ferrol (A Coruña) el 31 de marzo de 1992 ante el fedatario mercantil D. Jose Carlos y por la que el banco abría a favor de la acreditada Tecín, S. A. un crédito en cuenta corriente con un límite de 32 000 000 ptas, obligándose ésta a devolver, bajo las condiciones que se señalaban en la misma, las cantidades que por cuenta de tal crédito dispusiera, así como honorarios del fedatario mercantil, intereses, comisiones, impuestos y gastos que gravaran hasta su cancelación la operación y los gastos y costas judiciales, que, en su caso, pudiera originar el incumplimiento de sus obligaciones según se disponía en la estipulación primera. Dicha póliza tenía su vencimiento el 31 de marzo de 1993, obligándose solidariamente con la acreditada Tecín, S. A. y como garantes el resto de los firmantes.

Además de la transcrita obligación de reintegro, la acreditada y los garantes se obligaban también a reintegrar al banco solidariamente, como parte del saldo deudor, los excesos o rebasamientos sobre el límite que eventualmente se produjeran por cualquier causa sin que en ningún caso pudieran ser entendidos como novación de la póliza según disponía el último párrafo de su estipulación primera.

La estipulación sexta de la póliza reconocía también el devengo a favor del banco de intereses y comisiones en el caso de que se produjera un exceso sobre el límite.

Conforme a la cláusula decimocuarta de la póliza, los garantes, solidariamente entre sí y con la acreditada respondían en la misma medida y extensión que la acreditada de las obligaciones fijadas en el contrato con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división.

La liquidación de la cuenta de Tecín S. A. practicada por el banco el 5 de noviembre de 1992 arrojaba en saldo a favor del banco de 86 816 184 pts.

El banco interpuso demanda de juicio ejecutivo ante el juzgado de 1.ª Instancia n.º 4 de Ferrol, n.º 280/1992, contra Tecín, S. A. en reclamación de dicha cantidad más intereses y costas y en reclamación de 32 000 000 ptas. Más sus intereses y costas contra los garantes.

Dentro del citado procedimiento y antes de recayera sentencia firme, el 21 de febrero de 1994 el banco y los garantes, en ausencia de Tecín, S. A., llegaron a un acuerdo transaccional por el que los garantes solidarios pagaron a Banco Gallego, S. A. la suma de 32 000 000 ptas. y 6 000 000 ptas., más, que a tanto alzado y de común acuerdo, establecían en concepto de intereses de la cantidad antes citada. Con ese pago el banco renunció expresamente a ejercitar cualquier acción contra los garantes solidarios en tal exclusiva condición, reservándose el banco las que pudieran corresponderle para obtener de Tecín, S. A. el reembolso del importe que excediera sobre los 32 000 000 ptas, con los intereses y gastos que procedan.

Con independencia del alcance de la reserva de acciones efectuada por el banco en el citado documento de 21 de febrero de 1994, el banco concedió carta de pago a los garantes solidarios por todas las obligaciones asumidas en la póliza de 31 de marzo de 1992.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1822 CC las relaciones entre el acreedor y el fiador se rigen por las disposiciones de las obligaciones solidarias, es decir, por la normativa contenida en los arts. 1137 y ss. al asumir el fiador la deuda como propia y quedando obligado de idéntica manera que el deudor principal, como así lo tiene reconocido la Sala Primera del Tribunal Supremo en numerosas sentencias, como en la de 10 de abril de 1995, 3 de febrero de 1990, 29 de diciembre de 1987 y 11 de junio de 1987, entre otras.

Conforme al art. 1143.1 CC «la novación, compensación, confusión o remisión de la deuda, hechas por cualquiera de los acreedores solidarios o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extinguen la obligación, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1146 ».

Así pues, de la obligación de pago de la totalidad de la deuda que pudieran tener Tecín, S. A. y sus garantes o fiadores solidarios con el acreedor, Banco Gallego, parte de ella quedó extinguida por el pago parcial efectuado el 21 de febrero de 1994, conforme a lo dispuesto en el art. 1156 CC.

El pago efectuado por los deudores solidarios ha de reputarse legítimo y beneficia a Tecín, S. A. en virtud de lo dispuesto en los arts. 1158 y 1145.1 CC.

Extinguida la obligación de pago en su totalidad, en parte por pago y en parte por remisión, el banco carece de acción contra Tecín, S. A. y, consecuentemente, contra sus administradores.

Motivo segundo. «Por infracción por aplicación indebida de los arts. 133.1, 135, 262.5, en relación con los apartados 3.º, 4.º y 5.º del art. 260 LSA.»

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

Extinguidas las obligaciones derivadas de la póliza de 31 de marzo de 1992, las acciones que pudiera ejercitar el Banco Gallego contra Tecín, S. A. y sus administradores no nacen de tal póliza sino de la reserva hecha por el banco en el documento de 21 de febrero de 1994.

El citado documento por lo que respecta a la reserva de acciones efectuada, no produce efectos entre el banco y Tecín, S. A., por no haber sido otorgado por esta ni por nadie en su nombre ni haber sido ratificado por la misma (art. 1257 CC ), pues ninguno de los comparecientes en el citado contrato intervenía como administrador de Tecín, S. A. sino exclusivamente como avalista.

Nada impide que el banco reclame los daños y perjuicios que crea que Tecín, S. A. le ha podido producir con su conducta. Pero, extinguidas las relaciones contractuales existentes entre Tecín, S. A. y el banco, sólo quedaban subsistentes las obligaciones nacidas de culpa o negligencia con base al art. 1902 CC y, por lo tanto, de naturaleza extracontractual que no ha sido la ejercitada en los presentes autos.

La acción de reclamación por culpa extracontractual pudo ejercitarla el banco contra Tecín, S. A. desde el siguiente día en que se la reservó, 21 de febrero de 1994 y al no presentar su demanda hasta noviembre de 1995, ha transcurrido con creces el plazo de ejercicio de la acción conforme al art. 1968.2 CC.

Prescritas las acciones que contra Tecín, S. A. pudiera tener la actora, carece de acción para la exigencia de la responsabilidad tanto social como individual contra los administradores, (arts. 133 y 135 LSA ).

No siendo acreedor el banco de Tecín, S. A. carece también de las acciones a que se refiere el art. 262.5 LSA.

Termina solicitando de la Sala: «Que, habiendo por presentado este escrito y la certificación de la sentencia recurrida, lo admita, se sirve tener por interpuesto recurso de casación en su día preparado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, dar curso estas actuaciones mediante su elevación a la Sala Primera del Tribunal Supremo que, de acuerdo con el artículo 482 LEC, se servirá admitir el recurso a trámite y por formulada petición de la celebración de vista al amparo de lo dispuesto en el artículo 481.1 y 486.1 LEC, y, luego del traslado la otra parte conforme previene el artículo 485 LEC, y de los demás trámites de ley, en definitiva se dicte sentencia dando lugar al recurso y casando la resolución recurrida e imponiendo las costas de la instancia a la parte recurrida.»

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Adolfo y D. Carlos Daniel se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. No ha sido admitido.

Motivo segundo. No ha sido admitido.

Motivo tercero. «Tiene por objeto impugnar la declaración de responsabilidad solidaria de los recurrentes con la codemandada Tecín, S. A. Y se funda: A. En la alegación de infracción, por aplicación indebida, de los arts. 133 y 135.1 en relación con el art. 262.5 LSA. B. En la alegación de infracción, por aplicación indebida, de los arts. 133 y 135.1 LSA en relación con la falta de aplicación de los arts. 1902 y 1968.2 CC. C. En la alegación de infracción, por aplicación indebida, de esos mismos artículos de la LSA en relación con la interpretación errónea de los arts. 1809 y 1815 CC.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Estos submotivos podrían haberse estructurado como motivos independientes pero el recurrente se atiene al formato de su escrito de preparación del recurso que los unifica formalmente.

Aplicación indebida de los arts. 133 y 135.1 LSA.

Esta impugnación se formula cautelarmente para el caso de que se entienda que la sentencia apelada aplica los citados artículos. La demanda los invocaba en su fundamento de derecho tercero, pero la Audiencia, en su fundamento de derecho tercero, dedicado a analizar los motivos de apelación que afectan a la responsabilidad de los administradores, sólo desarrolla el relativo al incumplimiento de la obligación de convocar la junta general que adoptare el acuerdo de disolución de la sociedad (art. 262.5 LSA ), sin mencionar la fuente de responsabilidad individual de los administradores (arts. 133 y 135.1 LSA ).

La sentencia del juzgado cuyos fundamentos de derecho acepta la Audiencia, en su fundamento de derecho undécimo (sic), párrafo 1.º, imputa a los administradores el exagerado endeudamiento de la sociedad y la dejación de sus funciones sin promover la liquidación y declaración de quiebra. Y a continuación declara, (párrafo 2º del mismo fundamento de derecho): «todas las conductas anteriormente señaladas hacen incurrir a todos los administradores en las responsabilidades solidarias señaladas en los arts. 133 y 135 LSA. Es abundante la jurisprudencia que incluye en la responsabilidad contemplada en estos artículos la falta de diligencia que supone la liquidación ordenada de la sociedad a través del adecuado procedimiento concursal».

Para el Juzgado la negligencia a que se refieren los arts. 133 y 135 LSA consiste en el incumplimiento de las obligaciones liquidatoria y concursal del art. 262.5 LSA. Pero no registra la sentencia ningún acuerdo, acto u omisión negligente o ilícito de los administradores fuera de los encuadrados en el art. 262.5 LSA, susceptible de haber sido la causa directa del daño al Banco Gallego. Por el contrario, insinúa la trascendencia de los gastos financieros cuando declara, al comienzo del mismo fundamento de derecho decimoprimero que «las cuentas del año 1990 arrojaban un beneficio de 5 770 374 pts., siendo el beneficio de explotación de 31 196 669 pts., y habiendo satisfecho 23 823 955 pts., de gastos financieros.»

Cita la STS de 21 de septiembre de 1999, según la cual es evidente que los administradores incurrieron en una clara inactividad contraria al estándar jurídico de la diligencia del ordenado comerciante, resulta incuestionable la existencia de un daño, pero no hay fundamento para estimar que éste -el impago de la deuda- es consecuencia directa ni indirecta de los datos fácticos que pueden ser valorados. El mero incumplimiento de los apartados referidos del art. 262 LSA y la situación de insolvencia de la sociedad no son suficientes para considerar fundada una pretensión del art. 135 de la propia ley si no se prueba el nexo causal.

Aplicación indebida de los arts. 133, 135 y 262.5 LSA en relación con la falta de aplicación de los arts. 1902 y 1968.2 CC.

Los recurrentes formularon la excepción de la prescripción de un año, (art. 1968.2 CC ) de la responsabilidad legal de los administradores en la contestación a la demanda (fundamento de derecho tercero) y en la súplica; y la reiteraron en la apelación, como reconoce la Audiencia al comienzo del fundamento de derecho tercero de su sentencia.

La solidaridad entre los codemandados, de una parte Tecín, S. A. y de otra, los administradores, es una solidaridad impropia del art. 1140 CC, existe aunque los deudores no estén obligados del mismo modo y por unos mismos plazos y condiciones. La naturaleza contractual de la responsabilidad de Tecín, S. A. es compatible con la extracontractual que la ley impone a los recurrentes y por eso es lógico que el art. 135 LSA, refiriéndose a los titulares de la acción, hable de «terceros», evitando llamarlos acreedores. Al no existir vínculo contractual entre las partes del pleito, sino el genérico contenido en el principio naeminen laedere, que alcanza también a las personas físicas de los administradores en su aspecto individual y en su condición de órganos no mandatarios del ente social, le es aplicable el art. 1902 CC.

Según la mejor doctrina no confirmada por esta Sala que no ha tenido ocasión directa de pronunciarse, el plazo de prescripción es de 1 año del art. 1968.2 CC por remisión del art. 949 CCom.

El plazo de 4 años del art. 949 CCom es aplicable a otras responsabilidades derivadas de la gestión social o de la representación. Así se manifestaban las SSTS de 21 de mayo de 1992 y 11 de octubre de 1991. Aunque sentencias más recientes se hayan inclinado por la prescripción de 4 años del art. 949 CCom, esta doctrina parece desacorde con la reiterada jurisprudencia de que se trata de acciones de resarcimiento o indemnización que no requieren como presupuesto necesario una deuda social, (STS de 21 de septiembre de 1999, fundamento de derecho tercero, párrafo 1.º) y lleva al Tribunal Supremo al extremo de tener que forzar el texto del art. 949 CCom citado fijando el dies a quo «desde que se produjo la conducta o el acto lesivo» (la misma sentencia recién citada), o desde que fue conocida la situación de insolvencia, obviando señalarlo a la fecha del cese de los administradores, que es lo que establece la norma en armonía con su ámbito natural, ya que la acción individual de responsabilidad ni siquiera está prevista en el Código de comercio.

Aplicación indebida de los arts. 133 y 135.1 y 262.5 LSA en relación con la interpretación errónea de los arts. 1809 y 1815 CC.

El fundamento de derecho tercero, párrafo 3.º, de la sentencia apelada sobre los supuestos de hecho del art. 262.5 LSA, refiriéndose a la concurrencia de alguna de las causas de disolución legalmente previstas señala: «basta comprobar que el informe de gestión, fechado el 30 de marzo de 1993, que obra al fol. 149, detalla que las pérdidas en el ejercicio de 1992 ascendieron a 107.1 millones de pts que hacen inviable nuestra continuidad».

La sentencia apelada en relación al acuerdo transaccional en su fundamento de derecho primero, llega a la conclusión de que es inoperante en orden a la responsabilidad de los administradores, pero los recurrentes y sus esposas avalistas suscribieron el acuerdo en la convicción de que cumpliéndolo quedaban liberados de responsabilidad como administradores.

Si se interpreta el acuerdo en el sentido en que lo hace la sentencia apelada, no es transacción conforme al art. 1809 CC, porque el banco demandante no da ni promete nada a la otra parte, los avalistas demandados; el banco había demandado a éstos, no por la totalidad de la deuda, sino por el principal de la póliza, 32 000 000 ptas., más intereses y costas.

No hubo condena en costas. No se devengaron intereses de demora. Y los garantes se obligaron a pagar el principal más 6 000 000 pts. en concepto -se dice- de intereses. La contraprestación del banco se reduce a desistir del recurso de apelación cuyas perspectivas de éxito eran prácticamente nulas y cuya eventual estimación le habría supuesto, teniendo también en cuenta el factor tiempo, más o menos la misma cifra de dinero. Ha de haber alguna contraprestación implícita que no puede ser otra que la liberación de responsabilidad personal de los administradores garantes por la totalidad de la deuda.

A esa conclusión conduce la definición legal del alcance de la transacción que, como se desprende del art. 1816 CC, no sólo comprende los objetos expresados en ella, sino también los que por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma. Al delimitar el banco en las cláusulas 2.ª, 3.ª y 4.ª los derechos que se reserva excluidos de la transacción, señala «el procedimiento contra la entidad Tecín, S. A.» y «las obligaciones pendientes de dicha sociedad» pero evita aludir a las acciones contra los administradores, porque de haberlas mencionado es evidente que el acuerdo no se habría suscrito.

Los garantes se obligan en la transacción a pagar 6 000 000 ptas. en concepto de intereses. No son intereses de demora, porque no han incurrido en mora, ni contractuales, porque el límite de su responsabilidad está en el principal avalado.

Se esgrime el siguiente argumento de equidad: a pesar de que la responsabilidad del art. 262.5 LSA nace ex lege, es objetiva y automática, no debe ser draconiana: si se acredita que los administradores, antes del abandono tipificado en la normativa citada, hicieron todo lo posible y conveniente para evitar o minorar el daño y las consecuencias perjudiciales que acarreaba la situación de la empresa frente a un acreedor específico, no debe ser exigible esta responsabilidad por ese acreedor concreto.

La obligación de disolver la sociedad a través de la suspensión de pagos o de la quiebra trata de preservar los intereses de todos los acreedores y evita así el nacimiento de la responsabilidad del art. 262.5 LSA.

Cita la STS de 3 de julio de 1998, según la cual la infracapitalización no debe tomarse en consideración, porque el acreedor la conocía perfectamente y de ahí que exigiese que las letras de cambio se aceptaran avaladas por banco o por los socios: el acreedor tomó las medidas necesarias para evitar los efectos de la infracapitalización, y seria ilógico que ahora se quejara de ella.

Cita la STS de 22 de abril de 1994, que reitera lo ya declarado en la de 4 de noviembre de 1991, según la cual los administradores han de liquidar la sociedad en cualquiera de las formas legalmente, sin que ello signifique, por supuesto, que no puedan intentar el arreglo extrajudicial con sus acreedores antes de llegar a ese trance, siempre largo y costoso para todos los afectados.

Motivo cuarto. Ha sido renunciado.

Motivo quinto. «Se formula con carácter subsidiario a propósito de la condena, "desde el día del cierre de la cuenta, producido el 31 de marzo de 1993", al pago de los intereses contractuales por interpretación errónea de los arts. 1100.1, 1101 y 1108 CC.»

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

La demanda suplicaba la condena al pago de los intereses contractuales de demora sin más. El Juzgado con el respaldo de la sentencia apelada fija la fecha inicial de la demora en el lejano día del cierre de la cuenta.

Efectivamente, quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimento de sus obligaciones incurren en morosidad, (art. 1101 CC ) que por regla general existe desde que el acreedor exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación (art. 1100.1 CC ). A falta de pacto en contrario, la indemnización consistirá en el pago de los intereses convenidos si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero (art. 1108 CC ).

El día del cierre de la cuenta 31 de marzo de 1993 estaba en curso el juicio ejecutivo promovido por el banco contra Tecín, S. A. y sus garantes que finaliza por el desistimiento de Banco Gallego S. A. según el auto de la Audiencia Provincial de La Coruña de 27 de mayo de 1994. Quedan, por consiguiente, ineficaces el requerimiento de pago previo a la demanda y la misma demanda.

Hasta la demanda del presente litigio no hay constancia de ningún requerimiento de pago del banco a Tecín, S. A. ni a los administradores a efectos del art. 1100.1 CC.

Con la demanda se acompaña una certificación de 5 de junio de 1995 que fija el saldo deudor a 31 de marzo de 1993. Esta certificación se abstiene de practicar liquidación de intereses desde el 31 de marzo de 1993 hasta el 5 de junio de 1995, sin duda porque la cuenta, una vez cerrada, deja de estar vigente para cualquier objeto que no sea el reintegro del saldo. La demanda se abstiene por la misma razón de acumular al principal reclamado los intereses posteriores al cierre como tendría que haber hecho si hubiera querido postularlo fijando la cuantía de su reclamación en una cifra total y dejando para ejecución de sentencia los intereses procesales.

La interpretación de los preceptos cuya infracción se denuncia impone el devengo de intereses a partir del único requerimiento de pago posterior al cierre de la cuenta, es decir, a partir de la demanda. Además, el art. 1100.1 CC, ha de interpretarse en el sentido de que el requerimiento del acreedor ha de ser consecuente con la conducta receptiva del mismo acreedor, de forma que, si es éste quien posteriormente retrasa la efectividad de su requerimiento será él quien incurra en mora.

Esto es lo que ha sucedido en el presente litigio. Por providencia de 26 de octubre de 1998 el Juzgado de Primera Instancia requiere a la parte actora para que aporte determinados documentos con suspensión del plazo para dictar sentencia y como diligencia para mejor proveer. Ante la inactividad del banco y la protesta de algún codemandado, el Juzgado por providencias de 29 de enero de 1999, y de 8 de junio de 1999 reitera su requerimiento de 26 de octubre de 1998. El actor cumplimenta las diligencias el 28 de junio de 1999 y los recurrentes por escrito de 8 de julio de 1999 protestan por la aportación extemporánea, al exceder con mucho del plazo preclusivo de los arts. 341 y 342 de la antigua LEC. Han transcurrido 246 días durante los cuales el banco ha devengado varios millones de pesetas dado que los intereses contractuales de demora giran al 29%. Summum ius, summa iniuria, a no ser que el art. 1100.1 CC se interprete en el sentido de que la mora creditoris neutraliza el requerimiento del acreedor y este período se excluya, caso de confirmarse la sentencia, del devengo de los intereses procesales.

Termina solicitando de la Sala «que, admitiendo este escrito con sus copias y con la certificación de la sentencia apelada, tenga por interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Primera, de 23 de julio de 2001, recaída en el rollo de apelación n.º 83/2001; y, seguido el procedimiento por sus trámites, dicte en definitiva sentencia por la que, con estimación del recurso, se case y anule la recurrida absolviendo a los recurrentes, con la consiguiente condena en costas de la entidad recurrida; subsidiariamente se case y anule el pronunciamiento de la sentencia recurrida en materia de intereses, reduciendo la condena al pago de los procesales devengados desde la fecha de la demanda, sin computar el período desde 26 de octubre de 1998 hasta el 28 de junio de 1999.»

Por auto de 3 de julio de 2007 se acordó admitir el recurso de casación interpuesto por la prestación procesal de D. Alonso y D. Luis Alberto ; admitir los motivos tercero y quinto del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Adolfo y D. Carlos Daniel ; y no admitir las infracciones alegadas en el motivo primero y segundo de este último recurso de casación. El motivo cuarto había sido desistido.

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de Banco Gallego, S. A., se formulan, en resumen, la sientes alegaciones:

Oposición al recurso de casación interpuesto por D. Adolfo y D. Carlos Daniel.

Al motivo quinto.

Procede la inadmisibilidad del motivo quinto del recurso de casación por concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º en relación con el art. 477.1 LEC, por cuanto alega la no existencia de intereses de demora por el retraso en el cumplimiento de un trámite procesal en el que se requería al banco para que aportase el justificante de todos los asientos de la cuenta de crédito. Por tanto, plantea una nueva pretensión que excede del ámbito del recurso pues, como ha declarado este Tribunal, queda reservado a la revisión de infracciones de derecho sustantivo excluyendo expresamente de su ámbito las infracciones de leyes procesales que corresponderían al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal.

Lo que pretende la recurrente con este pedimento novedoso y extemporáneo, referido a una posible, aunque dudosa, infracción de una ley procesal excede del recurso de casación y, por lo tanto, el motivo debe de ser inadmitido.

Al motivo tercero.

Este motivo debe decaer en todos sus apartados.

En cuanto a la aplicación indebida de los arts. 133 y 135.1 LSA. De este confuso apartado del recurso parece extraerse que en relación con los artículos indicados, los recurrentes se quejan de una cierta carencia de enumeración en la sentencia de la Audiencia a pesar de que ésta hace suyos todos los fundamentos de derecho de la sentencia de primera instancia, de las causas de responsabilidad individual de los administradores para después de una trascripción de diferentes párrafos de ambas sentencias, cita una sentencia del Tribunal Supremo sobre la necesidad del nexo causal entre los actos negligentes de los administradores y el daño producido, lo que hace pensar que los recurrentes no ignoran la existencia de los hechos que, en el caso que nos ocupa, conllevan la responsabilidad de los administradores.

A consideración transcribe los hechos más trascendentes de la demanda, las conductas de los administradores que considera negligentes, claras y determinantes del daño (nexo causal), que integran, a su juicio, una conducta de los administradores de Tecín, S. A. demostrativa de su negligencia a los efectos de los arts. 133 y 135 LSA según la jurisprudencia.

El daño producido equivale exactamente al importe de la liquidación del contrato de crédito 60 429 782 pts. más los correspondientes intereses contractuales de demora que como lucro cesante corresponde a mi principal en base a los arts. 1106 y 1108 CC.

No hay duda de la correlación entre esta conducta y el daño producido, ya que de no existir aquella, el banco no habría firmado el crédito ni consiguientemente dejado disponer del mismo en la forma en que lo hizo. Hubiera podido meses antes del momento en que se produjo el cierre, intentar la recuperación con los activos existentes y, en el peor de los casos, hubiera participado en una liquidación ordenada y justa del patrimonio social que no se produjo.

Respecto a la aplicación indebida de los arts. 133, 135 y 262.5 LSA en relación con la falta de aplicación de los arts. 1902 y 1968.2 CC.

Pretende que la prescripción aplicable sea el plazo de 1 año en lugar de los 4 del art. 949 CCom, según la unánime jurisprudencia la responsabilidad derivada de los arts. 133, 135 y 262 LSA tiene un plazo de prescripción de 4 años.

Cita la STS de 5 de marzo de 2007, según la cual desde la sentencia de 20 de julio de 2001 se fijó la doctrina en el sentido de que el plazo aplicable a la acción de responsabilidad de los administradores ya se fundara en los arts. 133 a 135 LSA ya en su art. 262.5 o en su disposición transitoria 3.ª era el de 4 años del art. 949 CCom.

En el mismo sentido, cita las SSTS de 21 de febrero de 2007, 23 de junio de 2006, 19 de mayo de 2006, 9 de marzo de 2006, 6 de marzo de 2006, 15 de junio de 2005, 22 de marzo de 2005, 5 de octubre de 2004, 24 de marzo de 2003, 19 de mayo de 2003, 7 de junio de 2002 y 20 de julio de 2001.

En cuanto a la aplicación indebida de los arts. 133, 135 y 262.5 LSA en relación con la interpretación errónea de los arts. 1809 y 1915 CC.

La parte recurrida dice no acabar de entender la conexión entre los dos primeros párrafos del apartado y el resto del mismo. Respecto a los dos primeros, significa que es cierto que la insolvencia de Tecín, S. A. fue evidente para los administradores, de ahí nace su responsabilidad, pero, en contra de lo dicho por los recurrentes, para el Banco Gallego no lo fue, usando la terminología de la contraparte, en fechas «más tempranas», sino en fechas lamentablemente mucho mas tardías que para los administradores, que con mala fe no comunicaron la realidad de las pérdidas antes de la firma del contrato de crédito, el 31 de marzo de 1992, ni tampoco posteriormente, hasta llegar a los 107 100 421. pts, existentes a 31 de diciembre de 1992, de las que solo pudo tener conocimiento el banco a partir del 15 de julio de 1993, cuando se depositaron en el Registro las cuentas del año 1992.

Es de una imaginación desbordante decir que el acuerdo transaccional de 21 de febrero de 1994 contiene «una contraprestación implícita que no puede ser otra que la liberación de la responsabilidad personal de los administradores», conclusión a la que según los recurrentes también se llega por una inducción de los términos de aquel acuerdo, ya que de no entenderlo así no hay transacción.

La cuestión es muy simple, el banco y los avalistas de la póliza firmaron una transacción, pero, con independencia del nombre que le hubiesen dado los intervinientes, tiene un contenido y alcance muy claro. Dice la cláusula primera que «La representación de Banco Gallego, S. A., y los avalistas solidarios comparecientes, alcanzan un acuerdo consistente en que dichos fiadores hacen entrega a Banco Gallego, S. A. de los 32 000 000 ptas., consignados en el Juzgado, en concepto de principal a ellos reclamado por su condición de avalistas, y, 6 000 000 ptas. más que, a tanto alzado y de común acuerdo con el banco, establecen en concepto de intereses de la cantidad antes citada hasta el día de la fecha.»

En la cláusula transcrita solo con fijarse en los intereses, ya hay una cesión de derechos (transacción) por parte del banco, pues aquellos según la póliza desde el cierre de la cuenta hasta el momento del acuerdo no serían 6 000 000 de pts., fijados a tanto alzado sino 12 192 889, pts, resultantes de aplicar el interés de demora y sobregiro el 29% a los 32 000 000 pts, durante los 473 días que hay entre ambas fechas, pues los avalistas, según la cláusula decimocuarta del contrato, estaban ligados del mismo modo y condiciones que el acreedor principal.

Como consecuencia del acuerdo, dice la cláusula tercera que... «Para llevar a efecto el contenido de los presentes acuerdos, la representación procesal del Banco Gallego, S. A., y los avalistas de Tecín, S. A. presentarán, conjuntamente, un escrito -al que se adjuntará un ejemplar del presente documento, firmado por las partes- ante la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial, interesando de la misma su unión a los autos y que con motivo de la presente transacción, se tenga por desistido al Banco Gallego, S. A. de la apelación deducida contra la sentencia del juzgado de primera instancia n.º 4 de Ferrol dictada en los autos del juicio ejecutivo n.º 280/92, por la totalidad de pedimentos efectuados contra los avalistas comparecientes». El banco renuncia derechos probablemente al pensar que la sentencia de apelación le sería desfavorable por defectos en el ejecutivo y desiste de la apelación contra los avalistas.

A lo que no renuncia la entidad financiera es a proseguir, si le conviniere, el procedimiento contra el deudor principal, Tecín S. A., por el resto de la deuda, continuando la cláusula tercera «...sin perjuicio de la prosecución, si le conviniere, del procedimiento contra la entidad Tecín, S. A. por el resto de las cantidades que excedan sobre las cifras transigidas...».

El acuerdo transaccional solo liberó a los avalistas en su condición de tales, pero no de las responsabilidades que pudieran contraer como administradores, según se hizo constar en el párrafo segundo del hecho cuarto de la demanda que se trascribe.

El ejercicio de imaginación de pensar que el acuerdo transaccional contemplaba a los avalistas también en su carácter de administradores es una interpretación imposible ante los términos indubitados del acuerdo, que habla siempre expresamente de avalistas, y que contiene una cláusula tan clara como la segunda, que dice que Banco Gallego, S. A. renuncia, expresamente, a ejercitar cualquier acción contra D... D...y D..., en su exclusiva condición de avalistas solidarios de la firma Tecín, S. A.

Los recurrentes olvidan que la transacción se produce durante la tramitación de un procedimiento judicial en el que el Banco Gallego, S. A., según el antecedente de hecho segundo de la sentencia de primera instancia del Juzgado n.º 4 de Ferrol, reclamaba a los avalistas 32 000 000 pts. de principal más los intereses y el acuerdo fue para poner fin al pleito. El banco reclamaba los intereses desde el cierre de la cuenta hasta el momento del pago, considerando que el cierre era correcto, que producía, en consecuencia, la extinción del contrato y que desde ese momento hasta el abono por los demandados corrían intereses de demora. En el momento de la transacción el procedimiento estaba pendiente de la sentencia de apelación que podía perfectamente, de haberse producido, haber revocado la sentencia de instancia y condenar al pago de todo lo reclamado. El concepto de transacción explica la cantidad fijada (6 000 000 pts.). El banco reclamaba más del doble de lo pactado pero aceptó la mitad al pagar los avalistas demandados en aquél momento.

Los avalistas pagaron porque habían sido demandados en un procedimiento ejecutivo como consecuencia de un contrato en el que avalaban a Tecín, S. A. Pagaron aprovechando las ventajas de la transacción pactada, entendiendo que les favorecía.

El acuerdo transaccional dejó claro que cualquier otra responsabilidad, incluidas la de los administradores, quedaba subsistente, ya que se repitió y así lo admitieron los recurrentes que los avalistas sólo quedaban liberados por esta condición y no por ninguna otra.

Al motivo quinto.

Procede su desestimación.

En los seis primeros párrafos y primer inciso del séptimo, consciente o inconscientemente, no se aplican los preceptos legales que se mencionan y tampoco las cláusulas del contrato y se dan unas interpretaciones asombrosas a la actuación del banco.

El art. 1100.1 CC que exige previo requerimiento para que la mora exista, tiene dos excepciones. La del párrafo 2.º no será necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente. En el caso que nos ocupa la cláusula segunda de la póliza dice que «el contrato vencerá en la fecha expresada en el vencimiento que figura en el anverso». La cláusula décima señala que «el presente contrato será cancelado en los plazos indicados y su terminación el día que como vencimiento se señala.» En la parte superior izquierda de la carátula del contrato se fija como fecha de vencimiento el 31 de marzo de 1993. La cláusula cuarta, párrafo 3.º dice que «en caso de mora el crédito devengará intereses al tipo de demora indicando en el anverso a dichos efectos, con la periodicidad prevista, por el tiempo transcurrido hasta su abono efectivo, capitalizándose en las liquidaciones periódicas previstas como aumento de capital para devengo de nuevos intereses...». En la carátula se fija el interés para saldos excedidos y de demora en un 29%, que son a los que nos conduce el CC conforme a los malinterpretados de contrario arts. 1101 y 1108 de aquél cuerpo legal.

Como consecuencia de lo anterior, como es habitual, al vencer el crédito el 31 de marzo de 1993 y no pagar en esa fecha, durante el plazo que transcurra hasta el pago el saldo devengará el interés de demora pactado para los retrasos. Por eso para la reclamación, el banco cerró la cuenta y determinó, intervenido por Corredor de Comercio que dio fe de su correcta liquidación, el saldo a fecha de vencimiento y en el suplico reclamaba dicho saldo y los intereses contractuales de demora que contractualmente se producen desde dicho día del vencimiento. Por supuesto como figura en las fichas contables que se aportaron a la hora de fijar el saldo se hizo la reducción correspondiente a los 32 000 000 de pts., pagados por los avalistas y tampoco se reclaman los intereses de esta cantidad, beneficiando a los demandados, pues son superiores a los 6 000 000 pts., abonados.

El último párrafo del motivo es una alegación nueva y sorpresiva.

El Juzgado por providencia de 26 de octubre de 1998 requería al banco a solicitud de uno de los codemandados en período probatorio, no para que aportase algunos documentos, como dice la contraria, sino para que aportase el justificante de todos los asientos de la cuenta de crédito, próximos a los 1 000, entre los que se encontraban hasta los cheques de gasolina que usaban los demandados a cuenta de Tecín, S. A. Y se pidió esa prueba no tanto por considerarla necesaria sino porque era consciente de que era una prueba de difícil cumplimiento para el banco ya que se trataba de documentos, sin excepción, de más de 6 años de antigüedad como resulta de las fichas contables.

Tardó en encontrarlos, pues ya no se encontraban en las dependencias de la oficina ni en las centrales de la entidad. El banco con gran esfuerzo y dedicación de tiempo, de ahí el retraso, cumplió el encargo. Se trata de un trámite procesal cuyo retraso en el cumplimiento podría haber tenido las consecuencias previstas en la LEC, pero nunca consecuencias directas sobre el importe de lo reclamado y mucho menos ser considerado un supuesto de mora creditoris.

Oposición al recurso de casación interpuesto por D. Alonso y D. Luis Alberto.

Al motivo primero.

Por infracción de los arts. 1156 y 1143 CC en relación con los arts. 1158, 1145 y 1822 CC.

El motivo no puede prosperar.

El recurso sostiene la extinción de la deuda incluso contra Tecín, S. A., porque los acreedores hicieron un pago parcial de aquella de 32 000 000 ptas. Como refleja la estipulación 1.ª del acuerdo transaccional y el resto de la deuda que es la que se reclama en este procedimiento dicen los recurrentes, sin señalar dónde, que el banco hizo una remisión de la misma.

El pago al banco de 32 000 000 ptas. es cierto; pero la remisión de la deuda no existió. La realidad es que el banco cerró la cuenta de crédito el 5 de noviembre de 1992 e interpuso un procedimiento ejecutivo ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Ferrol por el que reclamaba a Tecín, S. A. 86 816 184 pts., más los intereses correspondientes. Dirigía la demanda contra los avalistas de la póliza, pero sólo por una parte de la deuda, concretamente por 32 000 000 ptas. más sus correspondientes intereses.

Al considerar que el cierre de la cuenta era extemporáneo antes del vencimiento, el Juzgado de Ferrol declaró la nulidad del juicio y el banco apeló la sentencia ante la Audiencia Provincial de La Coruña.

El 21 de febrero de 1994 los avalistas y el banco firmaron un acuerdo transaccional cuya estipulación 1.ª decía: «La representación de Banco Gallego, S. A., y los avalistas solidarios comparecientes, alcanzan un acuerdo consistente en que dichos fiadores hacen entrega a Banco Gallego, S. A. de los 32 millones de pesetas consignados en el Juzgado, en concepto de principal a ellos reclamado por su condición de avalistas y, 6 millones de pesetas más que, a tanto alzado y de común acuerdo con el Banco, establecen en concepto de intereses de la cantidad antes citada hasta el día de la fecha».

Se consigna la entrega al banco de los 32 000 000 ptas., reclamados como principal y 6 000 000 ptas., de intereses sin que exista ninguna remisión de deuda.

En la estipulación 2.ª del citado acuerdo no se hace tampoco ninguna remisión de deuda, el banco renuncia estrictamente a ejercitar cualquier acción contra los avalistas, pero lo hace en su exclusiva condición de avalistas, lo que significa que no los exime de futuras reclamaciones por otro tipo de responsabilidades, véase en su condición de administradores.

Expresamente y lejos de hacer una remisión de deuda, el banco se reserva las acciones que pudieran corresponderle contra Tecín, S. A. por el exceso sobre los 32 000 0000 ptas., según la estipulación 2.ª: «Una vez autorizado y materializado el pago referido en la estipulación anterior, Banco Gallego, S. A. renuncia, expresamente, a ejercitar cualquier acción contra D... D...y D..., en su exclusiva condición de avalistas solidarios de la firma Tecín, S. A., reservándose el banco las que pudieran corresponderle para obtener de dicha sociedad el reembolso del importe que excede sobre los 32 000 000 ptas. del límite establecido en la póliza de crédito con los intereses y gastos que procedan.»

La estipulación 3.ª después de referirse al desistimiento que del procedimiento debía hacer Banco Gallego, S. A. por la totalidad de los pedimentos efectuados contra los avalistas y respecto de Tecín, S. A. por las cantidades que son objeto de la presente transacción, insiste precisamente en lo contrario a la remisión al decir, «... sin perjuicio de la prosecución, si le conviniere, del procedimiento contra la entidad Tecín, S. A. por el resto de las cantidades que excedan sobre las cifras transigidas...».

La estipulación 4.ª es la expresión de la inexistencia de remisión de las obligaciones contractuales subsistentes después del pago, sino de todo lo contrario, al decir: «La presente transacción con los avalistas de la firma Tecín, S. A., no supone la extinción de las obligaciones pendientes de dicha sociedad con el banco ni renuncia por parte de éste al ejercicio de las acciones que pudiera ejercitar con motivo de las mismas».

La fianza es una obligación de carácter contractual accesoria que se rige, en primer lugar, por lo estipulado por las partes conforme a los arts. 1255 y 1258 CC. Además, es subsidiario respecto a lo pactado, la remisión a las obligaciones solidarias del art. 1822 CC, que ha de entenderse con sujeción a la normativa específica que regula la fianza y sin contradecir el carácter de garantía accesoria de ésta, por lo cual no serían aplicables los preceptos citados de contrario y sí el art. 1835.1 CC, conforme al cual la transacción hecha por el fiador con el acreedor no surte efecto para con el deudor principal; y en el supuesto que nos ocupa, está expresamente establecido en el acuerdo transaccional que una hipotética liberación parcial a un fiador no aprovecha al deudor contra el que el acreedor mantiene la acción hasta el cobro de la totalidad de la deuda.

En el mismo sentido del art. 1850 CC se deduce que la liberación hecha por el acreedor a uno de los fiadores aprovecha a los demás, pero en ningún caso aprovecha al deudor principal.

La conclusión es que es procedente la reclamación a Tecín, S. A. y, consecuentemente, contra sus administradores.

Al motivo segundo.

Infracción por aplicación indebida de los arts. 133.1, 135, 262.5 en relación con los apartados 3º, 4º y 5º del art. 260 todos de la LSA.

Este motivo también debe decaer porque las obligaciones de pago que se reclaman a Tecín, S. A. derivan de la póliza firmada el 31 de marzo de 1992, como declaran probado las sentencias del Juzgado y de la Audiencia, pues las obligaciones derivadas del contrato subsistían en la parte no satisfecha por los avalistas, pues no hubo ninguna remisión de deuda.

En el documento transaccional las partes hicieron una reserva de acciones expresa para que no hubiera dudas en cuanto a la subsistencia de la deuda en la parte que excediese del pago realizado por los fiadores, no siendo para ello necesaria la concurrencia de Tecín, S. A.

La parte de la deuda no pagada por los fiadores subsiste respecto del deudor principal por disposición de la Ley, con independencia del acuerdo firmado entre el banco y aquellos.

No es aplicable el art. 1902 CC. Es una obligación contractual. Por tanto, rige la prescripción general de 15 años para las acciones personales y respecto a la responsabilidad de los administradores rige el plazo de 4 años del art. 949 CCom.

Termina solicitando de la Sala: «[q]ue tenga por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo y tener por evacuados, en tiempo y forma, los trámites de oposición a la admisibilidad de recurso respecto al motivo quinto y de oposición al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Adolfo y D. Carlos Daniel, y dicte providencias declarando la inadmisibilidad del motivo quinto del recurso y dicte sentencia, supletoriamente respecto al motivo quinto, desestimando el recurso íntegramente, con imposición de costas a los recurrentes.»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 4 de septiembre de 2008, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han empleado las siguientes siglas:

- CC, Código Civil.

- CCom, Código de Comercio.

- LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

- LSA, Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre.

- SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

- STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. Banco Gallego, S. A. interpuso demanda contra Tecín, S. A. reclamando el pago de 60 429 782 pts., saldo resultante de la liquidación de una póliza de crédito, más intereses contractuales de demora, con las costas y gastos del procedimiento; y contra los administradores de la sociedad demandada D. Adolfo, D. Carlos Daniel, D. Jesús Carlos, D. Luis Alberto y D. Alonso, solicitando su condena solidaria al amparo de los artículos 133, en relación con el 135, y 260 en relación con el 262 LSA.

2. Mediante acuerdo transaccional de 21 de febrero de 1994 el banco demandante percibió 32 000 000 pts., reclamados en concepto de principal a los avalistas de la póliza en un procedimiento ejecutivo en trámite; renunció a sus acciones contra los avalistas demandados en el procedimiento ejecutivo «en su exclusiva condición de avalistas solidarios de Tecin, S.A., y se reservó las acciones que pudieran corresponderle para obtener de dicha sociedad el reembolso del importe que excedía de 32 000 000 pts., límite establecido en la póliza de crédito, con los intereses y gastos que procediesen.

3. El Juzgado estimó la demanda y condenó solidariamente a los demandados al pago del principal más los intereses contractuales correspondientes desde el día del cierre de la cuenta, producido el 31 de marzo de 1993.

4. La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia fundándose, en esencia, en los siguientes argumentos: a) los asientos presentados por el banco actor responden a la realidad, como se desprende de la argumentación y fallo del juicio ejecutivo en primera instancia, de la conducta seguida por los administradores de la sociedad demandada y de un examen conjunto de la documentación aportada por el demandante y por los demandados; b) mediante la transacción no se acordó extinguir la deuda principal, sino la parte de ella que, en su condición de fiadores solidarios, se reclamaba a los firmantes del documento y el banco, según se desprende de las estipulaciones expresas e implícitas en el acuerdo, se reservó las acciones que pudieran corresponderle para obtener de la sociedad el reembolso del importe que excedía los 32 000 000 de pesetas del límite con los intereses y gastos que procediese; c) no se ha producido la prescripción de las obligaciones, por ser aplicable, respecto de la sociedad, el plazo correspondiente a las obligaciones contractuales y, respecto de los administradores, el plazo de cuatro años fijado en el artículo 949 CCom; d) no existe cosa juzgada, pues la sentencia dictada en el juicio ejecutivo previo declaraba la nulidad por considerar que el préstamo no había vencido, pero no se pronunciaba sobre la existencia de la deuda; e) No concurre incongruencia extra petita [fuera de lo pedido] en la sentencia de instancia respecto a la fecha del computo los intereses, por cuanto en la demanda se reclaman los intereses de demora citados en los hechos, en los que se especifica que los intereses de demora serán los del 29% desde «el día 31 de marzo de 1993, fecha de la liquidación y expiración del contrato»; f) La falta de participación de un administrador en la marcha de la sociedad no lo exime de la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 262.5 LSA, que fundamenta también la demanda; g) el art. 262.5 LSA establece un régimen especial de responsabilidad de los administradores sociales en el que basta probar la concurrencia de la causa de disolución, la infracción de los deberes específicos impuestos a aquéllos y la existencia de una obligación incumplida por la sociedad, sin que sea preciso acreditar el daño ni la relación de causalidad, como en las acciones dimanantes de los arts. 133 y ss LSA ; y en el caso examinado se ha acreditado la concurrencia de causas de disolución legalmente previstas, pues basta comprobar que el informe de gestión, fechado el 30 de marzo de 1993 detalla que las pérdidas en el ejercicio de 1992 ascendieron a 107,1 millones de pesetas «que hacen inviable nuestra continuidad».

5. Contra la anterior sentencia han interpuesto recurso de casación, por una parte, D. Alonso y D. Luis Alberto y, por otra, D. Adolfo y D. Carlos Daniel. Este último ha sido admitido únicamente en relación con los motivos tercero y quinto.

I

Recurso de casación interpuesto por D. Alonso y D. Luis Alberto

Enunciación de motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Por infracción de los arts. 1156 y 1143 CC en relación con los arts. 1158, 1145 y 1822 también del CC.

El recurso se funda, en síntesis, en que, siendo solidaria la fianza, el pago y remisión de la deuda en virtud del acuerdo transaccional con los fiadores extingue la obligación en su totalidad en virtud de lo ordenado por el artículo 1143 CC, por lo que el banco carece de acción contra Tecín, S. A., y, consecuentemente, contra sus administradores.

El motivo debe ser desestimado.

Alcance de la extinción de la obligación de los fiadores por remisión del acreedor.

La desestimación del anterior motivo de casación se funda en los siguientes argumentos:

1. El acuerdo y el alcance de la extinción de la obligación por remisión del acreedor deben determinarse de acuerdo con las estipulaciones del negocio jurídico del que constituye su objeto. En el caso examinado, la sentencia recurrida, a la que corresponde la interpretación del acuerdo transaccional al que la parte recurrente atribuye una eficacia extintiva absoluta de la obligación, interpreta que este no produjo la extinción de la deuda, por cuanto no se acordó su remisión íntegra, sino sólo la extinción de la parte correspondiente al alcance de la garantía prestada por los fiadores, con distinción del principal, de tal suerte que la parte hoy actora se reservó la reclamación de la parte que excediese del límite de la póliza contemplado en la transacción y aceptó la remisión de la deuda de los firmantes exclusivamente en su condición de fiadores.

   La jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la interpretación llevada a cabo por los tribunales instancia únicamente puede ser revisada en casación cuando incurre de manera manifiesta en una vulneración de las reglas hermenéuticas establecidas por el CC y esta circunstancia sólo concurre cuando la interpretación es manifiestamente ilógica o arbitraria (SSTS de 24 de enero de 2006, 12 de febrero de 2 006, 8 de febrero de 2006, 8 de marzo de 2006, 13 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 20 de julio de 2006, 14 de septiembre de 2006, 1 de octubre de 2007, rec. 3542/2000, 22 de diciembre de 2006, 6 de febrero de 2007, rec. 941/2000, 13 de diciembre de 2007, rec. 4994/2000, 1 de julio de 2008, rec. 780/2002 y, particularmente respecto del contrato de transacción, SSTS 7 de julio de 2006, rec. 4131/1999, 30 de junio de 2001, rec. 1576/1996, 29 de diciembre de 2003, rec. 16/1998, 30 de mayo de 2006, rec. 4104/1999 ).

   En el caso examinado, la sentencia recurrida analiza detenidamente diversas cláusulas del acuerdo transaccional y concluye de manera razonable que en ellos de manera explícita en unos casos e implícita en otros se atribuye el expresado alcance a la remisión de la deuda.

2. El carácter accesorio connatural a la fianza deriva de que la obligación que une al fiador con el acreedor de la deuda que afianza es diferente de la deuda que une a acreedor y deudor principal, y tiene su reflejo en los arts. 1835, 1829 y 1852 CC. Esta característica no desaparece cuando la fianza tiene carácter solidario, aun cuando entonces la obligación se rija por las preceptos relativos a las obligaciones de esta naturaleza (art. 1822 II CC ). Entre otros efectos, acerca de los cuales no existe unanimidad en la doctrina ni en la jurisprudencia, prevalece lo establecido en el artículo 1835 CC, según el cual la transacción hecha por el fiador con el acreedor no surte efecto para con el deudor principal, frente a lo dispuesto en el artículo 1143 CC, dentro del régimen propio de las obligaciones solidarias, según el cual la remisión de la deuda hecha con cualquiera de los deudores solidarios extingue la obligación. En el caso examinado la falta de efecto de la transacción respecto del deudor principal debe ser combinada con lo establecido en el artículo 1847 CC, que, independientemente de la extinción de la deuda principal, aplica a la obligación del fiador las mismas causas de extinción que a las demás obligaciones, entre las cuales figura la remisión de la deuda (artículo 1156 CC ). Según la interpretación del negocio jurídico verificado por la sentencia recurrida, ha existido, pues, una condonación o remisión parcial de la fianza en el ámbito de un convenio transaccional, cuyos efectos no se proyectan sobre la obligación principal.

Enunciado del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Por infracción por aplicación indebida de los arts. 133.1, 135, 262.5, en relación con los apartados 3.º, 4.º y 5.º del art. 260 LSA.

El motivo se funda, en síntesis, en que extinguidas las obligaciones derivadas de la póliza de 31 de marzo de 1992, las acciones que pudiera ejercitar el Banco Gallego contra Tecín, S. A. y sus administradores no tienen carácter contractual, sino extracontractual, y están sometidas al plazo de prescripción de un año fijado para este tipo de obligaciones.

El motivo debe ser desestimado.

Prescripción de las acciones de responsabilidad de los administradores.

Las razones en que se funda la desestimación del anterior motivo son las siguientes:

1. El motivo parte implícitamente del supuesto de estimación del motivo anterior, por cuanto utiliza como premisa una conclusión jurídica que se ha rechazado al examinarlo, consistente en la extinción absoluta de la deuda mediante el acuerdo transaccional operado entre acreedor y fiadores.

2. Después de ciertas vacilaciones, esta Sala ha fijado su jurisprudencia, a partir de la STS de 20 de julio de 2001, declarando que el plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores societarios, independientemente de su respectiva naturaleza, es el de cuatro años a partir del cese del cargo de administrador fijado en el artículo 949 CCom (SSTS, entre las más recientes, de 2 de febrero de 2006, 6 de marzo de 2006, 9 de marzo de 2006, 23 de junio de 2006, 26 de junio de 2006, 9 de octubre de 2006, 27 de octubre de 2006, 28 de noviembre de 2006, 13 de febrero de 2007, 21 de febrero de 2007, 5 de marzo de 2007, 8 de marzo de 2007, 12 de marzo de 2007, 14 de marzo de 2007, rec. 262/2000, 14 de mayo de 2007, rec. 2141/2000, 26 de octubre de 2007, recurso 4182/2000, 26 de septiembre de 2007, recurso 3528/2000, 18 de enero de 2008, rec. 5168/2000, 8 de febrero de 2008, rec. 5168/2000 ).

II

Recurso de casación interpuesto por D. Adolfo y D. Carlos Daniel

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Tiene por objeto impugnar la declaración de responsabilidad solidaria de los recurrentes con la codemandada Tecín, S. A. y se funda: A. En la alegación de infracción, por aplicación indebida, de los arts. 133 y 135.1 en relación con el art. 262.5 LSA. B. En la alegación de infracción, por aplicación indebida, de los arts. 133 y 135.1 LSA en relación con la falta de aplicación de los arts. 1902 y 1968.2 CC. C. En la alegación de infracción, por aplicación indebida, de esos mismos artículos de la LSA en relación con la interpretación errónea de los arts. 1809 y 1815 CC.

El motivo se funda, en síntesis, en que la Audiencia funda la responsabilidad de los administradores en el incumplimiento de la obligación de convocar la junta general que ha de adoptar el acuerdo de disolución de la sociedad (art. 262.5 LSA ), sin mencionar la fuente de responsabilidad individual de los administradores (arts. 133 y 135.1 LSA ), cuando la sentencia del Juzgado se fundaba en esta última acción; el plazo de prescripción de la responsabilidad de los administradores es el propio de las obligaciones extracontractuales de un año; a pesar de que la responsabilidad del art. 262.5 LSA nace ex lege [de la ley] y es objetiva y automática, si se acredita que los administradores, antes del abandono tipificado en la normativa citada, hicieron todo lo posible y conveniente para evitar o minorar el daño y las consecuencias perjudiciales que acarreaba la situación de la empresa frente a un acreedor específico, no debe ser exigible esta responsabilidad por ese acreedor concreto.

El motivo debe ser desestimado.

Requisitos de la responsabilidad de los administradores.

Las razones en las que se funda la desestimación del anterior motivo son las siguientes:

1. En la medida en que se impute una incongruencia a la sentencia recurrida, esta alegación debe ser desechada, por cuanto resulta evidente que en la demanda se invocó no solamente los preceptos relativos al ejercicio de la acción individual de responsabilidad contemplada en la LSA, sino también la responsabilidad objetiva o formal por incumplimiento de la obligación de disolución por parte de los administradores al concurrir causas legales para ello, al amparo del artículo 262.5 LSA.

2. Por otra parte, el hecho de que en la sentencia del Juzgado se haga un especial hincapié en la negligencia de los administradores y, en general, en los elementos propios del ejercicio de la acción individual, no es obstáculo para que, de acuerdo con la pretensión formulada en la demanda, la Audiencia Provincial pueda basar su pronunciamiento en la acción derivada de la responsabilidad por incumplimiento de la obligación que corresponde a los administradores de promover la disolución de la sociedad cuando concurren los presupuestos legales establecidos para ello.

3. El plazo de prescripción de la responsabilidad de los administradores es, según la más reciente jurisprudencia, el de 4 años previsto en el artículo 949 CCom, como se ha recordado con anterioridad.

4. La jurisprudencia en casos extraordinarios ha admitido que la imposibilidad por parte de los administradores de conocer la situación de la sociedad o de promover la disolución puede ser una causa de exoneración de su responsabilidad por falta de los presupuestos necesarios con carácter general para su existencia, ya que nadie puede ser obligado a lo imposible (SSTS de 1 de marzo de 2001, 20 de junio de 2001, 12 de febrero de 2003, 16 de octubre de 2003, 26 de marzo de 2004, 16 de febrero de 2006, y 28 de abril de 2006, recurso número 4187/2000 ); pero resulta evidente que el carácter formal u objetivo de esta responsabilidad no permite excluirla por el hecho de que los administradores hayan tratado de evitar o minorar las consecuencias del daño causado, ya que el precepto legal persigue, en beneficio de todos los acreedores de la sociedad y con el fin de garantizar la liquidación ordenada de la misma, que los acreedores promuevan su disolución cuando concurran las condiciones que la exigen (SSTS de 3 de abril de 1998, 20 de abril de 1999, 22 de diciembre de 1999, de 20 de diciembre de 2000, 20 de julio de 2001, 25 de abril de 2002 y 14 de noviembre de 2002, 26 de junio de 2006, rec. 4434/1999 ).

Enunciación del motivo quinto.

El motivo quinto se introduce con la siguiente fórmula:

Se formula con carácter subsidiario a propósito de la condena, "desde el día del cierre de la cuenta, producido el 31 de marzo de 1993", al pago de los intereses contractuales por interpretación errónea de los arts. 1100.1, 1101 y 1108 CC.

El motivo se funda, en síntesis, en que la demanda suplicaba la condena al pago de los intereses contractuales de demora sin más y la sentencia apelada fija la fecha inicial de la demora en el lejano día del cierre de la cuenta, en contravención de los preceptos que sujetan el inicio de la mora a la reclamación por parte del acreedor.

El motivo debe ser desestimado.

Fecha de devengo de los intereses de demora.

La desestimación del anterior motivo de casación se funda en las siguientes razones:

1. La cuestión planteada constituye una cuestión nueva que no es susceptible de ser examinada en casación, pues de la lectura de la sentencia de apelación se infiere que la parte hoy recurrente planteó en apelación la incongruencia de la sentencia de instancia por exceder de lo pedido en la demanda en cuanto al cómputo de intereses, pero no planteó la cuestión relativa a la infracción de los preceptos legales sobre el nacimiento de la mora, y la parte recurrente no ha justificado lo contrario. Esta Sala tiene reiteradamente declarado que no pueden plantearse en casación cuestiones que no hayan sido sometidas a la consideración del tribunal de apelación (SSTS de 9 de octubre de 2000, 16 de octubre de 2000, 26 de marzo de 2001, 5 de abril de 2001, 14 de mayo de 2001, 18 de julio de 2001, 23 de noviembre de 2001, 5 de diciembre de 2002, 29 de enero de 2004, 25 de febrero de 2004, 14 de abril de 2004, 31 de enero de 2005, 15 de marzo de 2006, 28 de marzo de 2006, 19 de abril de 2006, 30 de junio de 2006, 27 de marzo de 2007, 18 de octubre de 2007, rec. 4433/2000 ).

2. El nacimiento de la mora se produce según los preceptos aplicables del CC desde el momento de la reclamación del acreedor, salvo que la obligación establezca otra cosa (art. 1100.1.º CC ). En el caso examinado, de acuerdo con la interpretación de la Audiencia, que debe prevalecer, en la póliza se preveía el devengo de los intereses desde el momento del cierre de la póliza, que es el tomado en consideración tanto por el Juzgado como por la Audiencia para formular la condena de los deudores.

Desestimación de los recursos.

La desestimación de los recursos de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas los recurrentes respectivos, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.4 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español