STS 450/2007, 30 de Mayo de 2007

El Juzgado de Instrucción número 1 de León, incoó Procedimiento Abreviado con el número 60 de 2005, contra Guillermo, Matías, Víctor, Luis Antonio, y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de León, cuya Sección Segunda, con fecha 10 de abril de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara,

Como consecuencia de las investigaciones realizadas por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Unidad Orgánica de policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de León, se vino en conocimiento de que el acusado, Luis Antonio, mayor de edad, anterior y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de fecha 12 de junio de 2.000, por un delito contra la Salud Publica, a la pena de tres años de prisión, se dedicaba a actividades de venta de droga, hachís y cocaína, la última de las cuales le era proporcionada en parte por los también acusados Guillermo y Víctor . Mediante escuchas telefónicas autorizadas por Auto de 3 de marzo de 2.004, del teléfono número 6189878245, del que era titular el acusado, se confirmó el contacto del mismo con numerosos consumidores que le solicitaban o a los que el acusado ofrecía la venta de cocaína la que, en prevención de cualquier registro que pudiera hacerse en su domicilio, mantenía oculta fuera del mismo enterrada en agujeros.

Como actos concretos de venta cabe señalar:

El día 8 de abril de 2.004, Jueves Santo de Semana Santa, vendió a Gabriel, un gramo de cocaína por sesenta euros.

En las Navidades de 2.003-2.004 vendió cocaína a Mauricio, por importe inferior a 1.000 euros.

El día 23 de marzo de 2.004, vendió a Jose Ramón, seis gramos de hachís por veinte euros, el cual ya en ocasiones anteriores le había realizado varias compras de la misma sustancia, en igual cantidad y por el mismo importe.

Al ser detenido al acusado se le ocupo un teléfono móvil, marca Siemens, de color azul, que era utilizado para contactar con proveedores y consumidores.

El día 14 de mayo de 2.004, sobre las 18,06 horas, y una vez concedida la correspondiente¡ autorización judicial, que se va a obtener por resolución de la misma fecha, se procedió por la Comisión Judicial a realizar una entrada y registro en la casa sita en la localidad de Villafalé, CARRETERA000 núm. NUM000, domicilio de Luis Antonio, donde fue encontrada en una habitación, debajo de una silla, dentro de una bolsa y envuelta en un trapo la pistola marca "UNIQUE", modelo C2, calibre 7,65 mm., número de serie NUM001, así como un cargador con cinco cartuchos del mismo calibre en su interior, tanto la pistola como la munición estaban en perfectas condiciones para ser utilizadas. Se trataba de un arma que el acusado tenía en su poder sin licencia ni guía de pertenencia.

Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil, ante las sospechas que tenían de que los acusados Guillermo, mayor de edad y anterior y ejecutoriamente condenado en Sentencias firmes de fecha 5 de marzo de 1985 y 28 de diciembre de 1992, por sendos delitos de lesiones, y de fecha 30 de marzo de 2001, por un delito de receptación, y el novio de la hija del anterior, Víctor, mayor de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo, se venían dedicando desde hacía tiempo a la venta de cocaína a terceros, bien directamente, bien valiéndose de terceras personas como el citado Luis Antonio

, y resultado de las intervenciones telefónicas realizadas al teléfono número NUM002, del que este último era titular, el día 13 de mayo de 2.004 se ocuparon por miembros de la Guardia Civil, en el paraje conocido por "Valcayo", sito en las proximidades de la carretera entre Manzaneda y Ruiforco de Tono, dos recipientes de plástico conteniendo seis y tres bolsas plásticas con una sustancia que, que tras ser analizada resultó ser cocaína con un peso total de 973,91 gramos, y una riqueza media de 48,23%, así como otro recipiente y un paquete conteniendo en su interior numerosos sobres de "Manicol", sustancia habitualmente utilizada para cortar la cocaína, y cuyos recipientes habían sido enterrados momentos antes por los acusados, Guillermo y Víctor, en dos agujeros cercanos, mientras el también acusado Matías, mayor de edad y anterior y ejecutoriamente condenado en Sentencias firmes de fecha 20 de noviembre de 1.997, por un delito de robo, de 13 de febrero de 1999, por otro delito de robo, de 3 de marzo de 1.999, por otro delito de robo, y de fecha 3 de diciembre de 2.002, por delitos de lesiones y daños, y que, desde su salida de la cárcel a finales de diciembre de 2.003, colaboraba con los anteriores en la venta de droga y que, de común acuerdo y con conocimiento de la operación que aquellos iban a realizar, los! había llevado hasta el lugar conduciendo un vehículo Audi-3, permanecía en las cercanías hasta que finalizada la operación se ausentaron todos ellos del lugar en el mismo vehículo.

En uno de los sobres de "Manicol" de los contenidos en los recipientes enterrados por los acusados en el monte, se halló una huella digital, la cual fue identificada, en análisis de dicha huella realizado por el laboratorio de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil, sin ningún género de dudas, como perteneciente al dedo pulgar de la mano izquierda del acusado Víctor .

La droga intervenida está valorada en 59.408,51 euros.

Al ser detenido al acusado Matías se le ocupo un teléfono móvil, marca Siemens MC 60, que era utilizado para sus actividades ilícitas.

Fruto de las investigaciones referidas el día 13 de mayo de 2.004, sobre las 22,00 horas por agentes de la Guardia Civil le fueron ocupadas al acusado Juan, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando el mismo se encontraba en el interior del vehículo marca Peugeot-206, matrícula ....-CBZ, propiedad de su madre Elsa, y del que acababa de apearse el acusado Víctor, una bolsa que llevaba oculta en el interior del bolsillo de la sudadera conteniendo una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína, con un peso total de 48,74 gramos, y una riqueza media de 74,31 %, y que aquél poseía para su venta a terceras personas.

La droga intervenida está valorada en 3.899,20 euros.

Al ser detenido al acusado se le ocupo un teléfono móvil, marca Siemens, C-60, que era utilizado para sus actividades ilícitas.

Sobre las 22,55 horas del día 14 de mayo de 2.004, una vez obtenida la correspondiente autorización judicial, se procedió por la Comisión Judicial a realizar una entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM003, NUM004, domicilio del acusado Andrés, mayor de edad y anterior y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de fecha 12 de junio de 2.000, por un delito de homicidio, y en cuyo registro se encontraron un dinamómetro y una pipa de cristal propia para fumar cocaína, nueve cartuchos de 9 mm. Parabellum, y en un sobre blanco en el interior de un armario la suma de 16.000 euros, distribuida en 239 billetes de 50 euros, 8 billetes de 100 euros, 1 billete de 200 euros, 3 billetes de 10 euros y 151 billetes de 20 euros, que pertenecía a Jesús, padre del acusado y que también residía en la vivienda. No queda acreditado que el acusado Andrés se haya dedicado a la venta de droga a terceros.

El acusado Luis Antonio, padecía una adicción severa a la cocaína lo que produjo una disminución de la capacidad de reflexión y decisión.

Con los recursos procedentes del tráfico de drogas el acusado Guillermo va a adquirir, con fecha 18 de febrero de 2.004, en Automóviles Hijos A. Fernández el vehículo marca Saab, matricula Y-....-Y

; igual procedencia tienen las cantidades de dinero existentes en la cuenta corriente n° NUM005, de Caja Madrid, de la que aparecen como titulares Guillermo y su esposa Valentina, cuyo saldo asciende a 4.335,25 euros, en la cuenta corriente n° NUM006, de Caja España, de la que también son titulares Guillermo y su esposa Valentina, cuyo saldo asciende a 969 euros, y en la cuenta corriente n° NUM007, de Caja España, de la que es titular Asunción, y cuyo saldo asciende a 2.507 euros, y de cuya procedencia tenia conocimiento la expresada cotitular y Asunción .

Asimismo con los beneficios obtenidos con el tráfico de drogas el acusado Guillermo va a adquirir, en fecha 20 de diciembre de 2.001, la vivienda sita en la CALLE001, número NUM008, bloque NUM009

, planta NUM010, puerta NUM011, en Navatejera, Ayuntamiento de Villaquilambre, si bien hizo figurar como adquirente y titular aparente a su esposa Valentina, la cual era conocedora de la procedencia ilícita del dinero destinado a su adquisición y pago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que gravaba a aquélla.

Asimismo con los fondos procedentes del trafico de drogas los acusados Guillermo y Víctor van a adquirir, con fecha 25 de noviembre de 2003, en "Iban Hermanos", el vehículo marca Renault-Megane, matricula .... MJS, por importe de 18.569,43 euros, si bien hicieron figurar como adquirente y titular aparente a Asunción, hija del primero y novia del segundo.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Luis Antonio, Guillermo, Víctor ; Matías y Juan, como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en el primero de ellos las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los demás acusados, a las penas, a Luis Antonio

, de prisión de cuatro años con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Guillermo, de prisión de seis años, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Víctor, de prisión de seis años, con la accesoria de inhabilitación para I derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Matías, de prisión cuatro años con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Juan, de prisión de tres años y multa de 11.697,60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de prisión en caso de impago, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el o de la condena.

Que asimismo debemos condenar y condenamos a Luis Antonio, como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión y accesoria de para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los acusados deberán abonar, cada uno de ellos, una sexta parte de las costas procesales.

Que asimismo debemos absolver y absolvemos libremente a Andrés del delito contra la Salud Publica que se le imputaba, declarando de oficio una sexta parte de las costas causadas.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, debiendo procederse a su destrucción.

Se decreta el comiso del arma de fuego y munición intervenidas a las que se dará el destino legal. Se decreta el comiso de los teléfonos móviles intervenidos a los acusados Luis Antonio, Matías y Juan, a los que se dará el destino legal.

Se decreta el comiso del saldo bancario existente en la cuenta corriente NUM005, de Caja Madrid, de la que aparecen como titulares ' Guillermo y su esposa Valentina, que asciende a 4.335,25 euros, así como del saldo existente en la cuenta corriente n° NUM006, de Caja España, de la que son titulares Guillermo y esposa Valentina, que asciende a 969 euros, así como del 00 existente en la cuenta corriente n° NUM007

, de Caja España de la que titular Asunción, y que asciende a 2.507 euros. Igualmente se decreta el comiso de los vehículos marca Renault-Megane, .... MJS, que figura en Tráfico a nombre de Asunción, y del turismo Saab, modelo 9000 CS, matrícula Y-....-Y, cuyo titular Guillermo .

Asimismo se decreta el comiso del piso sito en la CALLE001 n° NUM008, bloque NUM009 ) planta NUM012, puerta NUM011 ., de Navatejera- Villaquilambre, cuya titular registral es Valentina adquirido por la misma en Escritura Pública autorizada, con fecha 20 de diciembre de 2001, por el Notario de León, D. Andrés Prieto Pe1az, con número de protocolo tres mil ochocientos cincuenta

y nueve.

Dichos bienes y ganancias se adjudican al Estado con destino al Fondo de Bienes Decomisados, regulado por la Ley 17/2003 de 29 de Mayo .

Se levanta el embargo trabado sobre el chalet sito en la CALLE002 n° NUM013 en Navatejera y sobre el vehículo Volkswagen Golf matrícula .... U-TSC que se devolverá a Nieves .

Se levanta el embargo trabado sobre el vehículo Peugeot-206 ....-CBZ, propiedad de Elsa a quien se hará devolución del mismo.

Hágase devolución a Jesús de los 16.000 euros ocupados la CALLE000 .

Se declara de abono el tiempo que los acusados han estado privados de libertad por esta causa para el cumplimiento de las penas de prisión, a no haber ¡ido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente.

Notifiquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes así o a Valentina, Asunción, Nieves y Elsa

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Guillermo, Matías, Víctor, Luis Antonio, Valentina y Asunción,, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Guillermo

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho al Juez imparcial no contaminado, encuadrable en el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Recurso interpuesto por Matías

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías previsto en los arts. 24.1 y 2 CE. y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a un Juez imparcial y a un proceso con todas las garantías de los arts. 24.2 de la CE. y 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Recurso interpuesto por Víctor

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a un Juez imparcial, no contaminado objetivamente (art. 24.2 CE .)

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Recurso interpuesto por Luis Antonio .

UNICO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Recurso interpuesto por Valentina .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a la defensa a la asistencia de letrado y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . infracción de Ley, aplicación indebida del art. 374 CP .

Recurso interpuesto por Asunción

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a la defensa, a la asistencia de letrado y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . infracción de Ley, aplicación indebida del art. 374 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de mayo de dos mil siete.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional en base al Art. 852 LECrim . en relación con el Art. 5.4 LOPJ ., concretamente al derecho a un Juez imparcial no contaminado objetivamente, derecho éste encuadrable en el derecho a un proceso con todas las garantías (Art.. 24.2 CE .).

Argumenta el recurrente que previamente por escrito de 25.11.2005 interesó que el Tribunal a quo se abstuviera del enjuiciamiento del presente caso, lo que fue desestimado por auto de 16.12.2006, petición que reiteró en el turno del Art. 786.2 LECrim . como cuestión previa alegando la falta de imparcialidad objetiva del Tribunal, al haber resuelto con anterioridad recursos de apelación contra autos dictados por el Instructor, en especial el auto de 5.7.2005 que desestimó la petición de sobreseimiento, confirmando el auto del Instructor, y en el que textualmente dijo: "..... del examen de las actuaciones se desprende que, en el presente caso, la

pretensión del recurrente de que se decrete el sobreseimiento resulta infundada pues (...) resulta la existencia de indicios racionales de criminalidad suficientes para estimar a aquél como presunto autor de un delito contra la salud publica y que con independencia de que finalmente se entiendan o no suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.

Este razonamiento al apreciar que existían indicios racionales de criminalidad rompió, a juicio del recurrente la apariencia de neutralidad que debe caracterizar a un Juez o Tribunal sentenciador, cuyos componentes deberían haberse abstenido.

El motivo deviene improsperable por entender esta Sala que hay Magistrados cuya recusación se interesó, extemporáneamente no estaban afectados por causa legal de recusación ni por relaciones con el objeto del proceso que les deberían haber llegado a inhibirse del conocimiento de la causa. En efecto en la reciente sentencia 132/2007 de 16.2, recordamos:

El desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 de la CE . comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y del TS. S.TC 145/88, TS. 16-10-98, 21-12-99, 7-11-00, 9-10-01 ) el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10-12-48, en el art. 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4-11-50 y en el art. 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16-12-66 . Este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene un fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función a juzgar, pues sin ella no puede existir el "proceso debido o "juicio justo".

La sentencia 145/88 TC. inició la relación de la imparcialidad del juzgador con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público, con todas las garantías (art. 24.2 CE ) se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un juez imparcial "que constituye sin duda una garantía fundamental de la administración de Justicia en un Estado de Derecho".

Asimismo el T.E.D.H. ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como la del Caso Delcourt /17-1-70), Piersack (1-10-92), De Cubre (26-10-84), Hauschildt (16-7-87), Holm (25-11-93), Sainte-Marie (16-12-92), Saraira de Carbalno (22-4-94), Castillo Algar (28-10-98) y Garrido Guerrero (2-3-00 ).

Como decíamos en las SSTS. 1070/2004 de 24.9 y 1167/2004 de 22.10, el derecho Constitucional a un proceso con todas las garantías exige dice la sTS 27.2.01 que estén suficientemente garantizadas por el Ordenamiento Jurídico, tanto la imparcialidad real de los Jueces como la confianza de los ciudadanos en dicha imparcialidad, por ser ésta una convicción absolutamente necesaria en una sociedad que descansa, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos (ssTS. 16.10.98 y 21.12.99 ).

Esta garantía de imparcialidad no está únicamente concebida a favor de las partes procesales, sino fundamentalmente a favor del interés público por lo que también han de tomarse en cuenta los supuestos en que pueda existir una "sospecha razonada de parcialidad. Para alcanzar dichas garantías de imparcialidad (imparcialidad real del Juez-subjetiva y objetiva e inexistencia de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad) se establece legalmente un elenco de causas de abstención o recusación (art. 219 LOPJ. y 54 LECrim.) que incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el animo de un hombre normal, por lo que ha de colegirse que también incidirán en el animo del Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete.

Por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas o infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, relacionándolas en el art. 219 de la LOPJ ., precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la LECrim . y que ha sido reactualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas (LO. 7/88, de 28.12, causa 10 y LO. 5/97 de

4.12, causa 12). Estas causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al legislador a considerar que en estos concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aún cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el legislador la "objetiva", estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención, o en su defecto, recusación (sTS. 21.12.99, nº 1493/99).

Entre estos motivos legales de recusación se encuentra el que afecta a quien ha sido instructor de la causa, que tiene su fundamento en la necesaria separación que debe establecerse entre el Juez que instruye y el Juez que falla. La prohibición de que se acumulen funciones instructoras y decisorias en un mismo órgano jurisdiccional surge de la razonable impresión de que el contacto con las investigaciones y actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y en l culpabilidad de los presuntos autores, puede originar en el animo del Juez o Tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrándose así la imparcialidad objetiva y en consecuencia el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial que es inherente a un proceso con todas las garantías. La causa de recusación prevenida en el número 12 del art. 54 de la LECrim . tiene una especial relevancia como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, especialmente de la sentencia nº 145/88, de 12 de julio, que declaró la inconstitucionalidad del art. 2 de la LO. 10/80, en su párrafo segundo, que establecía que no era aplicable la causa de recusación nº 12 del art. 54 de la LECrim . trata de tutelar la imparcialidad objetiva, es decir, aquella cuyo posible quebrantamiento no deriva de la relación que el Juez haya tenido obtenga con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso. Con ello no se trata de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción ni desconocer que la instrucción supone exclusivamente una investigación objetiva de la verdad en la que el Instructor debe indagar, consignar y apreciar tanto las circunstancias adversas como las favorables al reo. Pero lo cierto es que esta actividad al poner a quien la realiza en contacto directo con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y con sus supuestos responsables puede provocar en el ánimo de instructor, pese a sus mejores deseos, prejuicios o impresiones a favor o en contra del acusado, impresiones que pueden influir en el momento del enjuiciamiento. Incluso en aquellos supuestos en que esta influencia no se produzca, es difícil evitar para los terceros y para el propio acusado la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar del modo absolutamente imparcial que constituye la mejor garantía para los afectados.

La aplicación de esta causa no puede llevarse a extremos que desborden notoriamente su sentido originario, que es el de los supuestos en los que efectivamente se han confundido en una misma persona las funciones de Juez instructor y de Juez sentenciador, bien como Juez unipersonal o bien como Juez integrado en un Tribunal colegiado. Por ello no se puede extender esta causa de recusación, conforme a la doctrina del TC. y de esta Sala, a los Tribunales a los que la Ley les encomienda funciones diferentes de la instrucción pero relacionadas con ella, por ejemplo la resolución de recursos interpuestos frente a decisiones del Juez instructor, bien sobre la practica de diligencias, bien sobre las resoluciones de ordenación o conclusión del proceso dictadas en el curso de la instrucción, bien sobre el procesamiento o bien sobre la libertad de los imputados.

La jurisprudencia de esta Sala y del TC. viene precisamente el alcance que debe darse al término "instructor", y a la expresión "actividades instructoras", para que éstas tengan la relevancia suficiente que determine la perdida de la imparcialidad objetiva exigible en un juicio con todas las garantías.

Con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del Juez instructor S. de 30.6.2000, nº 1158/00 .

Cuando se trata del procesamiento la doctrina jurisprudencia distingue, como señala la sentencia de

21.12.99, nº 1493/99, entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el juez instructor, confirmando dicho procesamiento sobre la fase de un relato que el Tribunal no ha constituido ni preparado, no habiendo tenido contacto alguno con el material de hecho objeto de investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva (ss. 1186/98 de 16.10, 1405/97 de 28.11, entre otras) o aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento ex novo sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el Juez de instrucción. (auto de 8.2.93, caso de la presa de Tous y sentencia de

8.11.93 ), en los que si cabe apreciar dicha perdida de imparcialidad.

Asimismo el TC. en sentencias como las 85/92, 136/92, 142/97, entre otras, ya anteriormente reseñadas, estima que no existe confusión entre funciones instructoras y decisorias cuando la Audiencia conoce en apelación de un auto dictado por un juez de instrucción pues la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra un auto de procesamiento solo implica que el Tribunal no desaprueba la apreciación de indicios racionales de criminalidad en el procesado realizada cuatelarmente por el instructor, sin que deba ser considerada una actividad instructora que contamine la imparcialidad objetiva del Tribunal. Como regla general el TC. insiste en la idea de que la acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto sino que haya que descender a los casos concretos y comprobar si se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del juzgador en cada caso, debiéndose tener muy en cuenta que no todo acto instructor compromete dicha imparcialidad sino únicamente aquellos en que por asumir el juez un juicio sobre la participación del imputado en el hecho punible, pueden producir en su animo determinados prejuicios sobre la culpabilidad que no inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral.

Como señala la sentencia de 21.12.99 nº 1493/99, en la doctrina se ha planteado que la Sentencia dictada el 28.10.98 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar imponía una revisión radical del citado criterio jurisprudencial, tanto del Tribunal como de esta Sala conforme al cual el Tribunal que tiene encomendada legalmente la resolución de los recursos de apelación contra los autos de procesamiento y otras resoluciones del juez instructor no queda en principio afectado por la causa de recusación analizada, ya que esta sentencia del TEDH apreció una vulneración del art. 6 del Convenio Europeo en un supuesto en el que dos vocales del Tribunal Militar Central que confirmaron un auto de procesamiento formaron parte del Tribunal sentenciador. Sin embargo esta Sala ha señalado ya con reiteración que no se puede pretender extraer conclusiones generalizables de dicha resolución, pues está muy íntimamente vinculada a las circunstancias especificas del caso concreto examinado (s. 569/99 de 7.4 s. de 21.12.99, 1493/99.

Así lo ha entendido entre otras, la sentencia nº 569/99 de 7.4, que tras un minucioso análisis de la doctrina del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que la doctrina jurisprudencial no se ha visto alterada substancialmente por la sentencia dictada el 28.10.98 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo- Algar por tratarse de un supuesto especifico, y que han sido las circunstancias especiales del caso y en concreto los términos empleados en los específicos razonamientos que se inscribieron en la resolución que confirmó el auto de procesamiento lo que determinaron que el Tribunal Europeo apreciase como razonable el temor a la perdida de imparcialidad en los miembros del Tribunal que confirmaron el procesamiento y que posteriormente formaron parte del Tribunal sentenciador.

De hecho el propio TEDH en resolución posterior de 2.3.2000, caso Garrido Guerrero contra España, inadmitió la demanda al entender que si bien uno de los miembros del Organo de enjuiciamiento formó también parte del Órgano que confirmó en apelación el procesamiento, por lo que hizo suyos sus razonamientos debían considerarse en el supuesto de hecho contemplado los limites del acto de inculpación, su carácter de resolución formal y provisional, que no prejuzgaba en nada la solución del litigio, ni en cuanto a la calificación de los hechos que se discutían, ni en cuanto a la culpabilidad del inculpado.

En el mismo sentido la sentencia de 15.10.99 nº 2/99 de causas especiales, caso Gómez de Liaño, reitera este criterio resaltando que de lo que se trata no es de si la confirmación de un acto de procesamiento (en abstracto) elimina objetivamente la imparcialidad del Tribunal que la decide, sino de si en las circunstancias de la causa ello es así, concluyendo que lo determinante para que pueda apreciarse perdida de la imparcialidad objetiva es que el auto dictado por el Tribunal sentenciador comporte un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del procesado. Este criterio se reafirma en las sentencias 1393/00 de 19.9, 1158/00 de 30.6, 1494/99 de 2.1.00, entre otras.

De esta doctrina debemos deducir una clara distinción entre dos supuestos radicalmente distintos, que no pueden ser confundidos:

1. ) Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del Tribunal o Juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo especifico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al juez imparcial, y solo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción sea totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante.

   En este sentido la STC. 24/2006 de 13.2 que estimó el amparo por vulneración del derecho a un Juez imparcial en el caso de un instructor que había actuado como tal durante un periodo de 2 años, incorporándose después a la Audiencia Provincial que resolvió el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo penal. Esto es, se trataba de Juez Instructor que había dictado auto de admisión a tramite de la querella -pese a que este acto, por sí solo no vulnera el derecho al Juez imparcial (SSTC. 162/99 de 27.9, 39/2004 de 22.3 )-, que había recibido declaración a los testigos y había acordado la practica de varias diligencias interesadas en la querella y solicitadas por el Ministerio Fiscal, que posteriormente asumió funciones decisorias.

   En esta misma resolución (FJ.7), el Tribunal Constitucional recuerda su doctrina en la STC. 145/98 de

   12.7, conforme a la cual ha de entenderse por instrucción, a los efectos que nos ocupan, "las actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. Instructor de la causa, será por tanto, el Juez que lleve a cabo esas actuaciones y participe de forma activa en la investigación, pues es precisamente el hecho de haber reunido el material necesario para que se celebre el juicio o para que el Tribunal sentenciador tome las decisiones que le corresponda y el hecho de haber estado en contacto directo con las fuentes de donde procede ese material lo que puede nacer en el ánimo del Instructor prevenciones y prejuicio respecto a la culpabilidad del encartado, quebrándose la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la relación entre la función instructora y la juzgadora".

2. ) Cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido Instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del Instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio Tribunal hubiese acordado el procesamiento en contra del parecer del Instructor (STC. 2138/91, SSTS. 24.9.91, 8.11.93, 28.11.93, 20.1.96 ), o bien cuando se aprecie en el caso concreto que el Tribunal al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia, previa al enjuiciamiento, haya expresado un perjuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado, SSTS. 569/99 de 7.4, 1393/2000 de 30.6, 1158/2000 de 21.1, 1494/99 .

   En este sentido la STC. 39/2004 de 29.3, reitera que no cabe apreciar vulneración en los supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación, cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas (AATC. 8/2002 de 28.1, 121/2002 de 15.7, 141/2002 de 23.7, 276/2002 de 19.12.

Aplicadas las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, el auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de 5.7.2005, -al igual que el resto de las resoluciones que la propia sentencia detalla en su Fundamento Jurídico segundo (pág. 16 a 19)- se limitó a confirmar el auto del Instructor negando la procedencia de un sobreseimiento. La Sala, por tanto, no rectificó el criterio del Instructor imponiendo una nueva valoración de los hechos, sino que se limitó a confirmar su corrección técnico-jurídica "... con independencia de que finalmente se entiendan o no suficientes -los indicios- para desvirtuar la presunción de inocencia". Supuesto por tanto, distinto del contemplado en la sentencia de esta Sala 36/2006 de 19.1

, citada por el recurrente, que estimó la quiebra de la imparcialidad de los jueces que dictaron la sentencia condenatoria, por haber sido los mismos que ordenaron la revocación del auto de sobreseimiento que había dictado el Instructor reputando los hechos carentes de tipicidad, empleando términos que conllevaban un prejuicio sobre la culpabilidad del acusado.

Así en la sentencia 36/2006 explicaba "parece claro que si los jueces habían alcanzado en el auto de

25.4.2003 "sin dificultad" la conclusión de que la conducta era "claramente" típica, estaban ya formulando un prejuicio sobre la tipicidad de los hechos que comprometían objetivamente su libertad de decisión al dictar sentencia, dado que en juicio en ese momento ya no admití dudas. Las expresiones "sin dificultad" y "claramente" quitan toda fuerza al giro "prima facie".

Nada de esto se ha producido en el caso presente en el que el Tribunal que conoció del recurso y posteriormente enjuició los hechos se limitó a dar respuesta a las denuncias efectuadas sin adelantar prejuicio alguno.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado por entender esta Sala que los Magistrados que dictaron la sentencia no estaban afectados por causa legal de recusación ni por relaciones con el objeto del proceso que pudieran servir de fundamento a una tacha de imparcialidad.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., en concreto del art. 24.2 CE . en su vertiente al derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente tras hacer referencia a la jurisprudencia sobre el contenido y alcance del derecho a la presunción de inocencia, considera que se producido su vulneración ante la inexistencia de prueba de cargo.

Las conversaciones telefónicas no fueron sometidas a contradicción, al no haber declarado las terceras personas que intervenían en aquellas con el acusado. Además, no se hallaron huellas digitales en los recipientes y en las bolsas en las que se encontraron los 973,91 gramos de cocaína. El vídeo grabado por los Agentes de la Guardia Civil no permitió reconocer las personas que aparecían en dicha grabación. La afirmación de que Guillermo se venia dedicando desde hacia tiempo al trafico de drogas es demasiado genérica y carece del mas minino sustento probatorio.

El motivo debe ser desestimado.

Cuando en esta vía casacional se alega infracción ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 2004 de 9.3 ).

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9 ).

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación.

En definitiva, la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto 338/83 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador....".

Ciertamente lo que ocurre en éste y otros muchos supuestos llegados a esta vía casacional, no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros en la propia de este Tribunal.

El auto 338/83 reiterando la misma doctrina, señala que no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional -igual puede decirse de este Tribunal Supremo- pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando unas o menospreciando otras, hasta concluir su pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal ya que ello es atribución privativa de éste por mandato "ex" art. 741 LECrim .

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria, sino de discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84, 177/(7, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ). Y no se olvida que la posición de esta Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción de inocencia, como precepto constitucional es similar a la del Tribunal Constitucional.

En el caso presente la sentencia de instancia describe con incomiable detalle en el Fundamento Jurídico sexto todos los elementos de cargo en los que fundamenta la autoría de Guillermo .

Así refiere las declaraciones en el acto del juicio oral de los Agentes de la Guardia Civil con tarjeta de Identidad Profesional nº NUM014 y NUM015, que observaron al acusado junto con los coacusados Víctor y Matías en el paraje conocido por "Valcayo", y como los dos primeros cavaron en el suelo un agujero en el que escondieron una cobertura y un paquete precintado con cinta de embalar marrón, tras lo cual se ausentaron del lugar procediendo entonces aquellos a dar aviso a otros agentes, apostados en la carretera, de la marcha de los acusados en un vehículo Audi 3, y a desenterrar lo que los acusados habían ocultado, encontrando un total de ocho bolsas de plástico con una sustancia que resultó ser 973,91 gramos de cocaína, con una riqueza media del 48,23%.

Igualmente refiere las declaraciones del Sargento de la Guardia Civil con NUM016, que dirigía el dispositivo que se había montado y como tras ser avisado por los primeros agentes de la marcha de los acusados, dio aviso al Agente NUM017 y se dirigió hacia la pista de acceso al monte, cruzándose con un vehículo Audi-3 dorado que era conducido por Matías, y en el que iban en el asiento delantero derecho el hoy recurrente, y en la parte trasera, Víctor ; y del Agente NUM017, quien se hallaba situado en la carretera, cerca del cruce con la comarcal, y que tras ser avisado por el Sargento, vio pasar a un Audi-3, color oro, matricula de León con los tres acusados en la misma posición antes descrita.

Nos encontramos, por tanto, como recuerdan las SSTS. 3.12.2004, 16.6.2005, 27.9.2006, en presencia de los llamados "delitos testimoniales" que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cual sucedió en el presente caso, en el que se intervino la sustancia.

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala S. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, en STS. 2.12.98, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005, que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

Apreciadas por el Tribunal de instancia tales declaraciones policiales con racionalidad, y teniendo aptitud para enervar el principio de presunción de inocencia, el motivo debe ser desestimado máxime cuando aquellas se ven corroboradas por el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por el acusado, algunas de ellas con el coacusado Luis Antonio, quien, en el acto del juicio oral, tras su audición reconoció la realidad de tales conversaciones, su intervención en las mismas, así como haberlas mantenido, y no se ven desvirtuadas por el hecho de que las huellas digitales reveladas en el recipiente de plástico en el que se encontraba la droga no pertenecieran a esta acusado, dato que carece de significado exculpatorio, en orden a no entender acreditado la autoría del delito del art. 368 CP ., que no exige ese contacto físico con la droga intervenida por parte de todos los intervinientes -de hecho si se encontraron huellas de otro de los acusado-, ni porque en la visualización de la grabación de vídeo realizada por los agentes de lo que presenciaron no se pudiera reconocer a las personas que aparecían en dicha grabación, por cuanto como con acierto precisa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo- la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia se había producido si el Tribunal a "quo" hubiera construido la autoría del recurrente a partir de unas imágenes carentes de validez. Pero nada de eso ha acontecido. Antes al contrario, los Jueces a quibus reconocen que en ese vídeo reproducido, seguramente en el acto del juicio oral, no se identifican a las personas que aparecen en el monte, moviéndose entre la vegetación.

El motivo por lo razonado, debe ser desestimado. Ha existido prueba de cargo valida practicada en el juicio oral y la valoración de la misma por el Tribunal "a quo" responde a un proceso racional y a criterios lógicos que permiten su consideración como prueba de cargo.

RECURSO INTERPUESTO POR Matías

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.1 y 2 CE ., en concreto del derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, sin poder sufrir indefensión y a un proceso con las debidas garantías, en relación a su vez con lo dispuesto en el art. 14.5 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.

Según el recurrente la resolución impugnada hace constar que contra la misma cabe únicamente interponer recurso de casación produciéndose la vulneración de alcance constitucional dado que el Dictamen de 20.7.2000 del Comité de Derechos Humanos de la ONU señaló que el actual sistema de casación español no permite una nueva valoración de los hechos por parte de un segundo tribunal, alterando así los derechos constitucionales que garantizan un proceso justo y proscriben cualquier genero de indefensión y así de hecho la LO. 19/2003 de 23.12 modificó la LOPJ. generalizando la segunda instancia penal, al disponer en el actual art. 73, apartado 2 c, que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia conocerá de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, así como el de todos aquellos previstos por las Leyes, pero como conforme a lo previsto en la Disposición Final segunda de dicha LO. 19/2003 de 23.12, se concedía al Gobierno un plazo para remitir a las Cortes los proyectos de Ley pertinentes para adecuar las Leyes de procedimiento a las disposiciones modificadas en la LOPJ., ello supone en la practica que el sistema todavía vigente continua vulnerando el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El motivo debe ser desestimado.

Como decíamos en la STS. 1074/2005 de 27.9, con cita de la Sentencia 2047/2002 de 10.12, si bien el Dictamen emitido por el Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20.7.2000, en el caso de "Cesáreo Gómez" ha apreciado en un determinado recurso la vulneración del derecho reconocido en el art. 14 5º del Pacto, pero esta resolución se refiere a un caso específico, no generalizable, y lo cierto es que en la escuetísima fundamentación de fondo de la resolución dictada no se entró realmente a valorar las características actuales del recurso de casación penal español tal y como funciona en la realidad jurisdiccional.

Ha de tenerse en cuenta que el referido Dictamen del Comité se limita, en cuanto a la cuestión de fondo, a señalar (parágrafo 11. 1) que "de la información y los documentos presentados por el Estado Parte no se refuta la denuncia del autor de que su fallo condenatorio y la pena que le fue impuesta no fueran revisadas íntegramente". Si acudimos al parágrafo 8. 6 para conocer cual fue la información proporcionada por la representación procesal del Estado Parte, se aprecia que, según el Comité, "el Estado Parte aduce...que el recurso de casación español satisface plenamente las exigencias de la segunda instancia aunque no permita revisar las pruebas salvo en casos extremos que la propia Ley señala".

Ello nos permite deducir que la información proporcionada al Comité sobre nuestro recurso de casación penal se limitaba a explicitar las limitadas posibilidades de revisión fáctica reconocidas en la Ley (error de hecho fundado en documento auténtico, art 849 2º de la LECrim .), pero no las posibilidades de revisión fáctica mucho más amplias abiertas por la Constitución (presunción de inocencia, interdicción de la arbitrariedad, exigencia de motivación), la jurisprudencia constitucional y la práctica jurisdiccional efectiva del actual recurso de casación.

Igualmente la STS. 1305/2002 reiterando lo ya dicho en auto de 14.12.2001, recuerda que el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/85 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/82 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/88 ).

Además ha de tenerse en cuenta que las "observaciones" que en forma de Dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales (como claramente se deduce de la lectura de los arts. 41 y 42 del Pacto ) y sus Dictámenes no pueden constituir la interpretación auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo facultativo le otorgan tal competencia (ver SSTC. 70/2002 de 3.4 y STS. 1565/2002 de 25.9 ).

Finalmente en cuanto a su vulneración denunciada, esta Sala en SS. 1860/2000 de 4.12, 2194/2001 de 19.11, 1305/2002 de 13.7 se ha pronunciando ante dicha invocación afirmando que el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Ahora bien, dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución ".

Ciertamente existen tratados internacionales firmados por España en los que se ha hecho expresa referencia a la doble instancia en el proceso penal . Concretamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derecho Humanos en el que se expresa que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un Tribunal superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que pueda ser ejercitado, se regularán por la ley. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución.

La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretado con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio.

Examinando los textos de los Tratados internacionales citados vemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a "fallo condenatorio y la pena". Si por fallo condenatorio entendemos, además de la parte dispositiva que contiene la condena, aquellos extremos de la sentencia que examinan la declaración de culpabilidad, estaríamos ante una interpretación que se extiende más allá de la mencionada como estricta, en cuanto supera el mero fallo o parte dispositiva, si bien ello permite, al menos, dos lecturas, la que se identifica con la revisión completa, es decir un nuevo juicio con repetición de la prueba, que afectaría a las bases fácticas sobre las que descansa la declaración de culpabilidad; otra que si bien no se ciñe a la parte dispositiva de la sentencia sin embargo tiene como límite el examen del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia y en concreto si se ajusta a las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos.

Pues bien, el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, único de los citados que ha sido ratificado por España, no requiere un nuevo juicio con repetición de la prueba, satisfaciéndose la exigencia de que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior con la mera revisión del juicio de inferencias realizado por el Tribunal de instancia.

Es cierto que ambos pactos remiten este derecho a la doble instancia a lo que se prescriba por la Ley de cada Estado signatario, como se recoge en la sentencia de esta Sala antes citada, y ello nos lleva a examinar si en la legislación procesal española se cumple el mandato, con el alcance que acabamos de expresar, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Tribunal Constitucional viene declarando, desde las sentencias 42/1982, de 5 de julio, 76/1982, de 14 de diciembre y 60/1985, de 6 de mayo, que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes y que el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, cumple con esta exigencia de intervención de un Tribunal superior, si bien, al desarrollar el derecho al recurso, ha hecho una interpretación más favorable para la efectividad de ese derecho y con una interpretación amplia respecto al ámbito del conocimiento del recurso de casación, como son exponentes las Sentencias 133/2000, de 16 de mayo y 190/1994, de 20 de junio .

El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene ensanchando su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia

Así en la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2000 se dice que al invocarse el derecho de presunción de inocencia ello conduce al Tribunal Supremo a examinar, entre otras cuestiones, si las pruebas se obtuvieron lícitamente y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia y de las ciencias.

El cumplimiento por este Tribunal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se mantiene, con el alcance del recurso de casación que se ha dejado expresado, tras el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, sin que este Dictamen, que resuelve un caso concreto y no si el recurso de casación español en su generalidad se ajusta o no al artículo 14.5 del Pacto, exija, en modo alguno un cambio de criterio, siendo cuestión bien distinta la conveniencia de que se instaure la segunda instancia en todo tipo de procesos y se residencia en el Tribunal Supremo como única función, la esencial de unificación en la aplicación del ordenamiento jurídico.

En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional celebrada el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

Como precisa la STS. 692/2002 de 18.4 y la doctrina que se expone con detalle en el auto de 14.12.2001, el recurso de casación penal en el modo en que es aplicado actualmente, particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5. Y ello es así porque en este recurso cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente, con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena "sea sometida a un tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley". En nuestro caso la "Ley" a que se refiere el Pacto no está constituida únicamente por las disposiciones de la LECr, sino también por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y también por esta sala del Tribunal Supremo.

Por último es de interés dejar expuesto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000, considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio .

Por lo que se deja expresado, no se han producido las vulneraciones que se denuncian y el motivo no puede prosperar.

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE . y mas concretamente del derecho a un Juez imparcial y a un proceso con las debidas garantías, en relación con el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

Coincidiendo con el desarrollo argumental con las alegaciones del ordinal primero del recurso interpuesto por el acusado Guillermo, ha de seguir igual suerte desestimatoria, remitiéndonos a lo ya expuesto en los Fundamentos Jurídicos primero al quinto para evitar innecesarias repeticiones.

El motivo tercero al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE ., derecho presunción de inocencia, al estimar la sentencia ahora impugnada que este recurrente había llevado a su padre y a otro de los acusados al lugar en que estos habían enterrado una sustancia estupefaciente en el paraje conocido por "Volcayo".

El recurrente tras señalar la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos en la prueba indiciaria, argumenta la inexistencia de prueba de cargo en su contra, destacando, en primer lugar, que su nombre no aparece mencionado en los apartados fácticos de la sentencia relativos a las investigaciones realizadas por el Equipo de Delincuencia Organizada y antidroga de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de León. En segundo lugar que condujera el Audi A-3 y llevara a su padre y al otro acusado al referido paraje "Volcayo" no significa que tuviera conocimiento de las actividades de aquellos. Y en tercer lugar en la extensa cita de conversaciones telefónicas que el Tribunal de instancia cita en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada (folios 23 a 30 y 39 a 44 de la sentencia), nada se deduce en contra del recurrente Matías .

El motivo deviene improsperable.

Es cierto que la prueba indiciaria como prueba suficiente para establecer la realidad del hecho ya la participación en el mismo del acusado, precisa la concurrencia de una serie de requisitos, cuales son:

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

   Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la CE

   . -salvo cuando por la especial significación del indicio único así proceda, STS. 20.1.97 .

2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo.

   Y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

   No todo hecho puede ser relevante así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare", implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

4. Interrelación.- Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

5. Racionalidad de la inferencia.- Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente. f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS. o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC. y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículo 117.3 de la CE. y 741 de la LECrim. (SSTS. 23.9.96 y 16.2.99 ).

   En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas. En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

   En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando puede ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia".

En el caso presente la sentencia de instancia destaca el hecho objetivo acreditado por la testifical de los Agentes de la Guardia Civil, de la presencia de Matías junto con los otros dos acusados que enterraron la droga en el paraje "Valcayo", a los que había llevado al citado lugar conduciendo un vehículo Audi 3, permaneciendo en las cercanías hasta que finalizada la operación se ausentaron todos del lugar en el mismo vehículo, y que aquél conocía la operación que estos iban a realizar y colaboraba con ellos en la venta de la droga se deduce de la estrecha relación familiar que le unía con estos dos acusados -uno de ellos su padre y el otro novio de su hermana-, de sus contactos con el coacusado Luis Antonio, a quien había conocido en prisión cuando cumplía una condena, precisamente, por un delito contra la salud publica, contactos acreditados por los seguimientos realizados por los Agentes con TIP. NUM016 . NUM014 y NUM017, en concreto una reunión entre Matías y Luis Antonio en el Club Brindis, y por el contenido de la conversación telefónica de la cinta 8, cara B (pág. 230-307 de 18.3.2004, transcrita a los folios 151-155), mantenida entre un tercero y Víctor en el que aquel le cuenta un dialogo con Matías, datos todos que revelan su participación activa en dichas actividades ilícitas y su conocimiento de la operación de enterrar y ocultar la droga en el paraje "Valcayo".

Todo lo cual constituye prueba de cargo suficiente del delito que se atribuye al recurrente y la misma ha sido analizada en la sentencia -Fundamento de Derecho sexto- de forma racional.

El recurrente se limita a cuestionar la eficacia de cada uno de los indicios pero olvida que esta Sala, por ejemplo SSTS. 1012/2003 de 11.7, 260/2006 de 9.3, 1276/2006 de 20.1, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir el recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (STS. 19.10.2005 ).

En consecuencia, no se observa la vulneración denunciada por el motivo sino la existencia de medios de prueba lícitos, suficiente e incriminatorios que han sido examinados y valorados por el Tribunal sentenciador sin incurrir en arbitrariedad, ni apartándose de las reglas lógicas o los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

El recurrente pretende, en realidad una distinta valoración de estos elementos probatorios, lo que supone confundir la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva con la disconformidad de aquella con la valoración de la prueba efectuada por la Sala, olvidando que cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente no pueden entenderse vulnerados aquellos derechos, pues la presunción que sólo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador.

En este sentido la STC. 205/98 de 26.10, recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia.

RECURSO INTERPUESTO POR Víctor

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ . en concreto art. 24.2 CE ., derecho a un proceso con todas las garantías, en concreto en derecho a un Juez imparcial no contaminado objetivamente, coincide con el primero de los motivos invocados por el recurrente Guillermo, remitiéndonos a lo ya expuesto en orden a la desestimación del motivo para evitar innecesarias reiteraciones.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ ., en concreto art. 24.2 CE ., derecho a la presunción de inocencia, al no ser prueba suficiente las conversaciones telefónicas, la testifical de los funcionarios de la Guardia Civil NUM014

, NUM015, NUM016 NUM017 ; la huella dactilar encontrada en un sobre de "Manicol", ni puede valorarse en su contra el silencio del acusado en base a su derecho a no declarar.

Como anteriormente hemos explicitado en el Fundamento de Derecho séptimo al analizar el motivo segundo del recurso interpuesto por Guillermo, las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil fue inequívoca en orden a la presencia de Víctor en el paraje "Vocayo", enterrando los recipientes en los que se encontraba la cocaína y el Manicol, declaraciones que se ven corroboradas por la existencia de su huella dactilar en uno de los sobres de esta ultima sustancia, utilizada habitualmente para "cortar" la cocaína.

Ya hemos indicado que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede en su interrelación y combinación de los indicios, que concurren en una misma dirección (SS. 14.2 y 1.2.2000 ), y es por ello por lo que ordinariamente el indicio único resulta insuficiente.

Sin embargo en el caso actual -como destaca la STS. 468/2002 de 15.3 - concurre un indicio especialmente significativo, es decir de una "singular potencia acreditativa", la huella dactilar del recurrente se encontró en uno de los sobres de "Manicol" de los contenidos en los recipientes enterrados con los recipientes de plástico en los que se encontraba cocaína.

Como recuerda la sentencia de 29.10.2001, esta Sala ha admitido la efectividad de esta prueba para desvirtuar la presunción de inocencia (entre otras, la de 17.3, 30.6.99, y 22.3, 27.4 y 19.6.2000), la pericia dactiloscópica constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra y permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas.

La conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas de la participación en el hecho delictivo, necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en el que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrente ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria (SSTS.

5.10 y 31.12.99 ).

En consecuencia y como recuerda la STS. 29.10.2001, antes citada, la cuestión suscitada en estos supuestos exige analizar si, en el caso concreto enjuiciado puede deducirse por el lugar en que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes que ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo, sin duda racional alguna, o bien cabe establecer conclusiones alternativas plausibles, que conduzcan a la incertidumbre o a la indeterminación, porque las huellas han podido quedar impresas antes o con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos de una manera ocasional.

Ahora bien en el presente caso no concurre esta posibilidad alternativa plausible dadas las especificas circunstancias concurrentes en el hecho de la ocultación de la bolsa, relatadas por los Guardias Civiles que observaron la actuación de este recurrente y su contacto directo con aquella.

Por otra parte, el propio acusado no proporciona una explicación alternativa plausible de cómo pudieron quedar impresas sus huellas dactilares en la bolsa junto a la droga. Es cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo -y las huellas dactilares indudablemente lo son- la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

En efecto es cierto que no puede compartir, sin mas, la afirmación de que es indicio de culpabilidad la decisión del acusado de no responder a las preguntas de las acusaciones particulares y si a las del resto de las partes. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS. 20.7.2001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio. En este sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17.7.98, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado entre sus derechos expresamente le reconoce "a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia.

En el sentido indicado la STS. 15.11.2000 reconoce expresamente que: " Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros".

Cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S. 8.6.96, y caso Landrome, S. 2.5.2000, y en las que previo advertir que "los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra "ya que "seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar", ciertamente admiten que ello no impediría "tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo", doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS. 137/98 de 7.7 y 202/2000 de 24.7, entre otras y que precisa que ello "solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible". De esta misma Sala Segunda podemos citar las SSTS. 554/2000 de 27.3, 24.5.2000, 20.9.2000, 23.12.2003 y 358/2004 de 16.3, y 29.3.99 que explica: "El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa".

En definitiva y como señala la STS. 24.5.2000, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

En el caso que se examina, el acusado Víctor al negarse a declarar no dio una explicación alternativa plausible, no solo sobre el origen de la deuda reclamada a Luis Antonio, ni sobre las referencia que éste efectúa en las conversaciones sobre haberle facilitado "aparatos" o "material", ni sobre el dinero que aquél dice haberle ayudado a envolver -tal como destaca la sentencia de instancia- sino, y especialmente, sobre la presencia de su huella dactilar en un sobre de "Manicol" junto a la droga.

RECURSO INTERPUESTO POR Luis Antonio

El motivo único es articulado en base a los dos apartados del Art. 849 LECrim . pero en su desarrollo no hace referencia alguna, dados los hechos probados, a que precepto penal de carácter sustantivo, u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de Ley penal, considera infringido, ni a qué documentos obrantes en autos demuestran la equivocación del Juzgador al apreciar las pruebas, infracciones formales que serian suficientes para inadmitir el motivo, al no estar formulado conforme a las exigencias legales (Art. 884.4 y 5 LECrim .).

No obstante la referencia que el recurrente hace a la presunción de inocencia -aún de forma confusa por cuanto parece atribuir su vulneración al Ministerio Fiscal- y dada la voluntad impugnativa nos permite inferir que realmente se está denunciando la infracción de precepto constitucional, posibilitada por el Art. 852 LECrim . en relación con el Art. 5.4 LOPJ ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En este sentido se argumenta en el motivo que no hay conducta típica y antijurídica atribuible a Luis Antonio, por cuanto no tenia droga, y en ningún momento se ha llegado a probar que se hubiese realizado la venta de droga, por lo que debe modificarse el fallo de la sentencia, absolviéndole o bien rebajando su pena.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

Que no se le ocupara sustancia alguna a este recurrente resulta irrelevante. Lo determinante es la disponibilidad jurídica de la droga, a tal efecto las SSTS. 1039/2003 de 3.10, 1415/2005 de 28.10, y 146/2007 de 28.2, nos dicen que: "es relevante a estos efectos la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo como tantas veces ha dicho esta Sala -quedarán penológicamente fuera del campo penal, los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, en ultimo termino de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jaman han poseído, en términos de materialidad, la droga con la que operan".

Pues bien la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho cuarto, aún admitiendo que a este acusado no se le ocupó materialmente droga alguna, infiere que el acusado estaba en posesión de cocaína para traficar con ella:

1. De las conversaciones telefónicas -cuya validez no ha sido cuestionada- introducidas en el plenario, al haber sido propuestas como prueba por el Ministerio Fiscal y escuchadas directamente por el Tribunal y las partes desde las cintas originales, aportadas por la Guardia Civil, cintas a las que tuvieron acceso los letrados defensores, en todo momento, durante la instrucción, cuya transcripción obraba en la causa y sobre cuyo contenido declararon los Guardias Civiles que participaron en las escuchas.

   Esta Sala ha declarado (SSTS. 6.11.2000, 19.5.2001, 16.5.2002, 29.10.2003 y 22.3.2006, entre otras), que el contenido de las conversaciones telefónicas si es claro y terminantemente incriminatorio -en este caso su contenido pone en evidencia negociaciones entre el acusado y terceros sobre suministro de cocaína, tal como se recoge en las 21 conversaciones transcritas en sentencia, pág. 23 a 31- puede ser valorado como prueba, cuando su incorporación al proceso se ha verificado en condiciones que han posibilitado la contradicción por las partes -en este caso mediante su audicción en el plenariob) La declaración en el acto del juicio oral de Gabriel, ratificando su anterior declaración ante el Juez instructor, en el sentido de que Luis Antonio le había vendido el día de Jueves Santo, un gramo de cocaína por 50 #0 6o euros.

3. Las declaraciones de Mauricio en la fase instructora, en la que ratificando la prestada ante la Guardia Civil, admitió haber pedido en Navidades a Luis Antonio para una amiga y aunque éste no se la consiguió, si manifestó tener una deuda con el mismo por el suministro de cocaína de 1.000 E, y de Jose Ramón, quien tras ratificarse en la anterior prestada ante la Guardia Civil, en la que reconoció que en ocasiones compraba hachís a Luis Antonio, manifestó en la prestada ante el Juez instructor, que el 23.3.2004, Luis Antonio le vendió 6 grs. de hachís por 20 E.

   Es cierto que estos dos testigos en el acto del juicio oral se desdijeron de tales declaraciones, pero el Tribunal concede mayor credibilidad a las primeras.

   Valoración razonable por cuanto, de una parte, como señala la sentencia nº 269/96, de 20 de Marzo, una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, ha declarado que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E

   .Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E .Criminal.

   Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1 ) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

   Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

   Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos (SSTS. 4.3.2002, 17.7.2002, 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario deben recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

   La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (Art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

   Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

   Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

   En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

   En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

   En el caso presente la sentencia impugnada razona porqué concede esa mayor credibilidad, destacando que las declaraciones prestadas por ambos testigos en la fase sumarial vienen corroboradas por el contenido de las conversaciones telefónicas, así concretamente en relación a Mauricio al que Luis Antonio llamaba " Santo ", aparece en las conversaciones de la cinta 5, cara A párrs 198 a 244 de 11.3.2004, cuya transcripción obra a los folios 97 y 97), y de la cinta 12 cara A (par. 97 a 147, de 19.3.2004, transcrita a los folios 180-181).

4. El testimonio en el acto del juicio oral, de los Agentes de la Guardia Civil, que hicieron el seguimiento a este acusado, quienes constataron como contactaba con personas conocidas como consumidores de droga, haciendo rápidos intercambios.

   Consecuentemente ha existido prueba de cargo licita, suficiente para enervar la presunción de inocencia, disipando cualquier duda sobre la posible vulneración de este derecho constitucional.

Finalmente en cuanto a la petición de rebaja de la pena impuesta por considerarla excesiva, debemos recordar, tal como decíamos en STS. 104/2005 de 26.1, la imposición de la pena respecto al caso concreto ha de responder a las exigencias que el principio de legalidad comporta. Pero a su vez la legalidad implica la directa relación del principio con la proporcionalidad y la tipicidad. Se trata del juicio de ponderación que al amparo de la Ley, a los Jueces corresponde para relacionar la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, en atención a la importancia del delito, a la intensidad del mal causado y a la reprobabilidad que su autor pueda merecer (SSTS. 7.6.94, 17.1.97 ).

Como quiera que no puede existir, una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los Juzgadores en orden a lo señalado en las reglas del Art. 66 CP

, los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes (SSTS.

21.1.93, 12.6.98 ). No obstante la determinación de la pena dentro del máximo y del mínimo ha de hacerse orientando la discrecionalidad del Juzgador que deberá tener en cuenta los datos, elementos y circunstancias expresadas en el precepto, es decir, ponderadamente acorde con la proporcionalidad que debe existir entre las características de la infracción y de su autor y el oportuno castigo correspondiente, bien entendido que no se infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si estas se atemperan a las reglas dosimétricas del CP.

Atemperación que se ha producido en el presente caso. En este sentido el Art. 66.1.7ª CP . previene que cuando concurran atenuantes y agravantes los Jueces o Tribunales las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. Pero la individualización corresponde al Tribunal de instancia que ha de ajustarse a los criterios expuestos de forma que en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de pena inadmisibles, haya tenido factores de individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.

Y esto no sucede en el caso examinado. La sentencia de instancia impone a este acusado la pena de 4 años de prisión "razonándolo" en la gravedad del hecho que se desprende de las numerosas ventas de droga realizadas por el mismo, la concurrencia de la agravante de reincidencia, y las circunstancias personales, en especial su condición de adicto al consumo de sustancias estupefacientes, lo que nos lleva a apreciar la atenuante de drogadicción, y de que eran los otros acusados, no obstante, los que en parte le suministraban la droga que vendía, lo que le sitúa en un escalón inferior a su importancia como vendedor".

Consecuentemente como el Art. 368 CP . en el caso de sustancias que causan grave daño a la salud -y la cocaína lo es (SSTS. 24.7.2000, 15.6.99 ), prevé un marco penológico de tres a nueve años de prisión, la impuesta, cuatro años, está casi en el limite mínimo de la mitad inferior, pena, por tanto, correctamente individualizada y suficientemente motivada, por lo que no puede sostenerse que infrinja el principio de proporcionalidad.

RECURSO INTERPUESTO POR Valentina

El primer motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión, art. 24.1 CE .

Argumenta el recurrente que se había producido la indefensión porque en la notificación y traslado que se le dio del escrito de acusación del Ministerio Fiscal acordada por auto de 14.10.2005, y que tuvo lugar por la Agrupación de Secretarios de los Juzgados de Paz de Cuadros, Garrafe de Torios, Sariegos y Villaquilambre el 25.10.2005, escrito de acusación en que se instaba la adopción de medidas que afectaban a sus intereses patrimoniales, no se le informó debidamente de sus derechos, ni de los contenidos en los arts. 109 y 110 de mostrarse parte en la causa, ni del derecho a designar Abogado que le defienda y Procurador que le represente, con infracción asimismo de los arts. 783 y 784.1 .

Además se ha reproducido un exceso jurisdiccional, una negación, destrucción y alteración de la realidad registral y del art. 38 Ley Hipotecaria, al no ser de recibo el tratar de extender las consecuencias de una sentencia penal más allá de lo que prevé y dispone la Ley de Enjuiciamiento Criminal y normas sustantivas concurrentes. Por el contrario lo dispuesto por Ley, es que si la realidad registral es diferente a la obrante en el Registro de la Propiedad lo que hay que hacer es que derive testimonio a quien pueda competer entrar en ello, pero siempre en ajeneidad a un proceso penal, que el legislador no ha diseñado para alterar la realidad hipotecaria.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar como la constante jurisprudencia constitucional ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. Como decíamos en la STS. 900/2006 de 22.9, la idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe con la negación de la expresada garantía (ssTC. 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente por ello, -como decíamos en nuestras sentencias de 1.3, 23.5 y 21.7.2005 -, analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (ssTC. 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo (ssTC. 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la sTS 31.5.94, recuerda que el TC. tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (ssTC. 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (ssTC. 153/88, 290/93).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada.

- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte SSTC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

De ahí que, en pura correspondencia con la proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

En resumen, como decíamos en la STS. 1276/2006 de 20.12, la indefensión se concreta al derecho de defensa del que constituye su reverso, suponiendo un efectivo y verdadero menoscabo de las posibilidades defensivas, pudiéndose destacar estas notas:

- La interdicción de la indefensión es la garantía negativa del derecho a la tutela judicial efectiva, para cuya prevención se garantizan los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE. (STC .

- Supone la obligación de respetar el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses (STS.

15.1.1997 ).

- El perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada (SSTC. 88/99 de 26.5, 237/99 de 20.12 ).

- No basta que se haya cometido una irregularidad procesal, se necesita que esta tenga una significación material, debiendo valorarse las situaciones de indefensión en cada caso concreto (SSTC. 145/90, 188/93, ATC. 2/99 ).

- No puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen, no en la decisión judicial, sino en causas imputables a quien dice haberla sufrido, por su inactividad, desinterés, impericia, negligencia, o de los profesionales que la defienden o representan (SSTC. 199/86 de 26.11, 68/91 de 8.4, SSTS. 27.11.95 y

9.3.98 ).

Es evidente que todos aquellos que, en uno u otro concepto, penal o civil, resulten sujetos pasivos de pretensiones ejercitadas en el juicio oral, deben ser citados al mismo para permitir el ejercicio del derecho de defensa, pero el titular registral de un bien, cuyo comiso se solicita por la acusación no puede, sin más, equipararse al responsable penal o civil, ya sea directo o subsidiario, lo que, ciertamente, y en cuanto la sentencia penal puede afectar a sus intereses, no impide que el órgano jurisdiccional esté obligado a ofrecerle las posibilidades de contradicción y defensa.

No cabe la menor duda, por todo lo dicho y con independencia de lo que luego se dirá, que toda persona directamente afectada por un comiso ordenado por la autoridad judicial, en cuanto titular o propietaria de los bienes decomisados, tiene derecho --aunque no haya intervenido como parte en el proceso de que se trate-- a impugnar en la forma permitida por las leyes de procedimiento la correspondiente resolución judicial, ejercitando personalmente los recursos pertinentes; pues, de otra forma, se vendrían a desconocer las exigencias inherentes a la interdicción de toda indefensión, proclamada en el art. 24.1 de la Constitución .

Con este punto de partida, parece obligado poner de manifiesto que, para evitar esa indefensión constitucionalmente proscrita, -tal como precisó esta Sala en la STS. 56/97 de 20.1, recogida por el Tribunal de instancia, y 398/99 de 11.3-, el órgano judicial deberá proceder a ordenar el deposito de los efectos y notificar el mismo a los interesados, quienes desde este momento "podrán" intervenir en el proceso, nombrando Letrado y Procurador, si preciso fuere, para proponer los medios de defensa de sus derechos e intervenir en las diligencias acordadas al respecto, llegando su intervención, a la formulación de calificaciones provisionales o escrito de defensa, con la pertinente proposición de pruebas --bien que limitadas a la defensa exclusiva de sus derechos--.

Por ello lo esencial no es que haya sido parte en el procedimiento sino que haya tenido la oportunidad de serlo, lo importante es que el órgano jurisdiccional concediera al titular de los bienes objeto del comiso, la oportunidad para contradecir y defenderse.

No otra cosa ha acaecido en el caso presente. Así consta que el bloqueo de los saldos existentes en las cuentas bancarias y prohibición de venta de los vehículos fue acordado por auto de 14.5.2004, (folios 978 a 989 ), y el embargo de los citados saldos en cuentas bancarios, vehículos y bienes inmuebles por auto de 10.2.2005 (folios 2106-2110 ), que fue puesto en conocimiento de Valentina, Asunción y Nieves, personándose esta ultima en la causa, mediante Abogado y Procurador, con fecha 18.3.2005, e interponiendo recursos contra aquellas resoluciones que acordaban el embargo de los bienes, que fueron resueltos por la Audiencia por autos de 7 y 13.7.2005 .

Igualmente al interesarse por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, el comiso de bienes perteneciente a estas terceras personas y que se diese traslado a las mismas por el referido escrito, como posibles perjudicados, a fin de que pueden ejercitar sus derechos, la Audiencia Provincial por auto de

14.10.2005 (folios 2678-2679 ), acordó que se les diera traslado del mismo poniéndoles en conocimiento la posibilidad de comparecer en juicio y alegar lo que estimaran oportuno, lo que así se verificó por el Juzgado por providencia de 21.10.2005 (folio 2624 ), cuyo tenor literal: "dese traslado del escrito de calificación del Ministerio Fiscal a Valentina ... a los efectos de que en el plazo de 5 días puedan comparecer y hacer valer sus derechos e intereses en las actuaciones".

Por ultimo, aunque Valentina y Asunción no se personaron en forma con Abogado y Procuradorlo que en principio solo a ellas resulta imputable- no puede hablarse de verdadera indefensión material. Así consta que ambas fueron oídas en el acto del juicio oral, no pudiendo prescindirse del dato de que la primera es, respectivamente esposa y madre, de los acusados Guillermo y Matías, y la segunda, hija y hermana de los referidos, cuyas defensas, tal como resalta el Tribunal "a quo", asumieron de "facto" la de aquéllas en el desarrollo del juicio oral, en el que practicó abundante actividad probatoria en relación con el origen de los bienes denominados, sin que en dicho momento, ni tampoco en el recurso se hayan señalado que diligencias de prueba se podrían haber solicitado, cuya omisión habría ocasionado la indefensión denunciada, y cuya alegación podría haber llevado al Tribunal de instancia a acordar, en su caso, la suspensión del juicio oral y la practica de la pertinente instrucción suplementaria, para subsanar las posibles deficiencias advertidas en la instrucción, que afecten a la materia examinada (art. 746.6 LECrim .).

Con respecto a las alegaciones de un posible exceso jurisdiccional por el hecho de que la sentencia se pronuncie sobre la propiedad de inmuebles en contra de lo expresado en el Registro de la Propiedad, importa destacar, con carácter previo, por la referencia que en el motivo se hace a la responsabilidad civil, que el comiso, configurado en el art. 48 CP. 1973, como una "pena accesoria", y en el actual Código en el art. 127 como una "consecuencia accesoria" de la pena, es, en ambos supuestos, cosa distinta de "la responsabilidad civil exdelicto", ésta constituye una cuestión de naturaleza estrictamente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal y nada impide que, por ello, su conocimiento sea diferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

En cuanto a las facultades de la jurisdicción penal en orden a delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente, una reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial ha venido sosteniendo que nuestro ordenamiento jurídico dispone de suficientes mecanismos normativos para hacer frente a estas situaciones. Así las SSTS. 2.10.91 y 16.6.93, reconocen que cuando estos actos o negocios afecten a terceros que no hayan obrado de buena fe, los mismos podrán ser declarados nulos de acuerdo con los arts. 6.3 y 1305 y concordantes del Código Civil, pronunciamiento éste que estaría dentro de las competencias propias del Tribunal penal, como si de una restitución se tratase, para su posterior adjudicación al Estado.

Y como complemento de esta facultad, el art. 20 Ley Hipotecaria, modificado por la Disposición Final 3ª de la Ley 15/2003 de 25.11 -Disposición que entró en vigor al día siguiente de su publicación en virtud de la Disposición Final 5ª - atribuye a las autoridades judiciales, en estos casos, la potestad para efectuar anotaciones registrales en relación con bienes inscritos a nombre de terceras personas.

Tanto mas en el caso presente en el que propiamente no se persigue declaración de nulidad alguna de negocios jurídicos anteriores, sino, previa constatación de la ausencia de buena fe en los titulares de los bienes, que estos se adquirieron con dinero proveniente de actividades ilícitas de los acusados avala esta posibilidad la aplicación analógica de la doctrina de esta Sala en orden a las llamadas cuestiones prejudiciales, contenida en las recientes sentencias 670/2006 de 21.6 y 363/2006 de 28.3, que se remite a las sentencias de 13.7.2001 y 27.9.2002, cuando dicen : que " la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J . no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica L.E.Criminal .". Esta concepción es además congruente con la naturaleza de los tipos delictivos propios del derecho Penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc. Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento. Una interpretación amplia de lo prevenido en el citado art. 4º de la L.E .Criminal impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado- dependen de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal."

En la misma línea y con extensa cita de la anterior, la STS. 29.10.2001, afirma también: "Ha surgido controversia sobre la aplicación del artículo 4 del mismo texto procesal (la LECr ). Una posición se inclina por la subsistencia de las cuestiones prejudiciales devolutivas que entrañan la suspensión del procedimiento penal hasta la resolución de aquéllas por el órgano jurisdiccional competente; otras, por el contrario, afirman la eficacia derogatoria que respecto a ese artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supone lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye a cada orden jurisdiccional, a los solos efectos prejudiciales, conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. Esta Sala se ha pronunciado a favor de la resolución, por los Tribunales penales, de las cuestiones prejudiciales civiles o administrativas, sin necesidad de suspender el procedimiento (efecto devolutivo) para que previamente decida un Juez de otro orden jurisdiccional."

Esta regla viene también avalada, precisa la STS. 24.7.2001, por el reconocimiento en el art. 24.2 CE

. del derecho fundamental a un proceso publico sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con todas sus instanciasante otro orden jurisdiccional. El párrafo segundo del art. 10 de la L.O.P.J . añade como excepción que "no obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quien corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca. En consecuencia la regla general del art. 10.1º de la L.O.P.J . -que deroga las denominadas cuestiones prejudiciales devolutivas, cuyo conocimiento era obligado deferir a otro orden jurisdiccional- tiene como excepción aquellos supuestos en que la cuestión prejudicial tenga una naturaleza penal y condicione de tal manera el contenido de la decisión que no pueda prescindirse de su previa resolución por los órganos penales a quien corresponda. El mantenimiento exclusivo de las cuestiones prejudiciales devolutivas de naturaleza penal en el sistema jurisdiccional establecido por la L.O.P.J. se encuentra además limitado por el condicionamiento consignado en el último apartado del precepto. La suspensión de los litigios seguidos ante otros órdenes jurisdiccionales para la resolución de las cuestiones prejudiciales de naturaleza penal tampoco será necesaria en los casos en que la ley así lo establezca. Ahora bien la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J . no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica L.E.Criminal .

Otra sentencia de esta Sala, la 1772/2000, de 14 de noviembre, también se pronuncia por la atribución a los Tribunales del orden penal de la competencia para resolver sobre tales cuestiones civiles o administrativas.

A la eficacia de artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial también se ha referido la Sentencia 1688/2000, de 6 de noviembre, en la que se expresa que la determinación de la cuota defraudada constituye efectivamente una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa-tributaria que conforme a la regla general prevenida en el art. 10.1º de la L.O.P.J . debe resolver el propio Órgano jurisdiccional penal.

Y la Sentencia 1438/98, de 23 de noviembre, también se pronuncia a favor de la competencia del Tribunal Penal, conforme se dispone en el artículo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para resolver una cuestión arrendaticia aunque la afirmación de la existencia del arrendamiento constituya una cuestión prejudicial de naturaleza civil que, por su especial incidencia en el delito de que se trata, determine la culpabilidad o inocencia del acusado.

El Tribunal Constitucional no puede ser utilizado para defender una posición contraria a la que se ha dejado expresada ya que si bien, en un principio y respecto al delito de intrusismo, varias sentencias se pronunciaron por el efecto devolutivo, sin embargo, como se señala en la Sentencia de esta Sala 1490/2001, de 24 de julio, esa doctrina se establece en los supuestos específicos planteados en condenas por esa figura delictiva, doctrina que el propio Tribunal Constitucional ha matizado y limitado en supuestos ajenos a esa figura delictiva. Así sucede, por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Constitucional 278/2000, de 27 de noviembre, que desestima el recurso de amparo interpuesto contra una condena por delitos de estafa y falso testimonio, fundado en la supuesta obligatoriedad del planteamiento previo de una cuestión prejudicial devolutiva de naturaleza civil, de la que dependía la concurrencia de un elemento básico del tipo delictivo de estafa. En esta sentencia se declara que "en los asuntos que hemos denominado complejos (es decir, en aquellos en los que se entrelazan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos), es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de un cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente".

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional en base a lo preceptúado en el art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la defensa, a la asistencia letrada y a un proceso con todas las garantías.

Dado que la recurrente se limita a impugnar la afirmación de la sentencia de instancia contenida en el Fundamento de Derecho 12, en el sentido de no entender producida aquella vulneración al asumir de facto las defensas de los acusados Guillermo, Víctor y Matías, en todo el desarrollo del juicio, la defensa de Valentina, Asunción y Nieves, reproduciendo todos los argumentos esgrimidos en el anterior motivo de casación, procede, con remisión en aras a la brevedad y para evitar repeticiones innecesarias a lo ya razonado en orden a la desestimación del referido motivo, su improsperabilidad.

VIGESIMOTERCERO: El motivo tercero por infracción de precepto constitucional en base a lo preceptúado en el art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., concretamente del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .), por cuanto el Tribunal "a quo", acuerda el comiso de la cantidad de 4.335,25 euros de la cuenta corriente NUM005 de Caja Madrid, de la que es titular Valentina con su esposo Matías, de la cantidad de 969 euros de la cuenta corriente NUM006 de Caja España, de la que es titular con el anteriormente referido; así como del piso sito en la CALLE001 nº NUM008, bloque NUM009

, planta NUM012, puerta NUM011 . De Navatejera-Villaquilacumbre, propiedad de Valentina, sin que de las pruebas practicadas en instrucción y en el acto del juicio oral exista esa mínima actividad probatoria de cargo exigible y necesaria para que dicho Tribunal pudiera deducir que dichos bienes hayan sido adquiridos con dinero ilícito o procedente del trafico de drogas, siendo importante tener en cuenta que la investigación judicial se inicio el 2.3.2004, y el piso a que se ha hecho referencia se adquirió el 20.12.2001. En definitiva a la recurrente que ha adquirido legalmente la vivienda en la CALLE001 y que es titular de la misma y no es responsable de ningún delito, se le ha vulnerado la presunción de tercero de buena fe, sin que existan en la causa elementos probatorios que quiebren dicha presunción.

Con independencia de que -como el Ministerio Fiscal recuerda en su escrito de impugnación- sea mas que cuestionable que quien no asume la condición de parte pasiva en el proceso penal pueda invocar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, que solo puede reivindicarla la persona cuya imputación haga sospechas su participación en el delito, y en el presente caso no está en juego la inocencia de Valentina

, sino las consecuencias jurídicas asociadas a una titularidad inmobiliaria respecto a la que se cuestiona su buena fe en la adquisición, el motivo debe ser desestimado.

En efecto es cierto que el limite subjetivo a la aplicación del comiso viene determinado por la pertenencia de los bienes a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente.

Esta salvaguarda de "terceros de buena fe" está expresamente contemplada en el art. 5.6 de la Convención de Viena de 1988 y en todos los Convenios Internaciones posteriores.

En términos similares el art. 5 de la Ley de Contrabando de 12/95 de 12.12, establece que no se procederá el comiso de los géneros o efectos del contrabando cuando éstos sean de licito comercio y hayan sido adquiridos por un tercero de buena fe.

De la propia dicción del art. 374 CP . se infiere que cuando los efectos, instrumentos, productos y ganancias susceptibles de ser decomisados pertenezcan a terceros no responsables del delito que no hayan actuado de buena fe en su adquisición o transmisión, el órgano jurisdiccional penal podrá acordar el comiso de los bienes, aunque para ello será preciso que el afectado por tal medida haya sido previamente oído en el proceso y tenido la posibilidad de ejecutar la defensa de sus intereses (art. 24 CE .), salvaguardando así los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva que consagra la norma constitucional.

En resumen, únicamente la concurrencia de dos parámetros podrá impedir que los bienes enumerados en los arts. 127 y 374 CP . sean objeto de comiso: a) que sean de licito comercio; b) que hayan sido adquiridos legalmente por terceros de buena fe no responsables del delito. Por tanto, el comiso solo puede detenerse ante la titularidad efectiva y material de los bienes por un tercero ajeno al hecho delictivo. En los casos de titularidad compartida puede acordarse el comiso parcial de los bienes o, previo examen de las circunstancias reales del caso concreto, puede decretarse el comiso de la totalidad de los bienes ocupados, aunque alguno de ellos, como sucede con las cuentas bancarias, se ostenten su titularidad compartida con una tercera persona ajena al hecho delictivo (STS. 16.6.93 ).

La buena o mala fe es un concepto jurídico que se apoya en la valoración de conductas deducidas de unos hechos y es de libre apreciación por los Tribunales que tendrán en cuenta hechos y circunstancias que aparezcan probados. La buena fe se identifica con la ignorancia de la existencia de vicios en el titulo de adquisición al estar referida a un estado de conocimiento (art. 433.C.Civil ) y mientras la buena fe se presume la mala fe, es preciso probarla (art. 434 C.Civil ), o existe la primera o surge la segunda.

La sentencia de instancia considera que el conocimiento de Valentina y de su hija Asunción del origen ilícito del dinero con que se adquirieron los bienes objeto del comiso, resulta indudable dada la estrecha relación familiar de ambas con los acusados Matías y Víctor y convivencia diaria en el domicilio familiar, lo que excluye su condición de terceros de buena fe.

Por tanto respecto al argumento relativo a la titularidad de los bienes por tercero de buena fe, es decir, que la recurrente adquirió el inmueble en la creencia de la inexistencia en el titulo de vicio alguno que lo invalide (art. 433 y 1950 Cc .), no se trataba en rigor de la inexistencia de buena fe en la adquisición, porque conocía el origen ilícito del dinero empleado para la compra de los bienes, sino que tampoco su condición es la de tercero respecto de dicha adquisición. Se trataba de una titularidad más aparente que real, como sucede en los casos en que se emplea para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico una persona interpuesta o testaferro. En todo caso, era un tercero aparente o simulado para encubrir el origen ilícito del dinero empleado mediante su transformación en bienes inmuebles (STS. 1030/2003 de 15.7 ).

Deducción del Tribunal "a quo", lógica y racional en cuanto ha de ser puesta en relación con los elementos probatorios que detalla en el fundamento de derecho decimotercero en orden a esa procedencia ilícita del dinero ingresado en las cuentas corrientes y del destinado a la adquisición de los inmuebles y vehículos reseñados. VIGESIMOCUARTO: En este punto no resulta aceptable la alegación de la recurrente basada en la fecha de adquisición del inmueble, diciembre 2001, anterior al inicio de las investigaciones policiales, marzo 2004.

En efecto, tanto el art. 127 con el art. 374 incluyen dentro del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Se trata aquí de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito.

Sin embargo con frecuencia los casos de trafico de drogas que llegan a los Tribunales, suponen la incautación de la sustancia que se pretendía comercializar sin que, por tanto, se haya producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juzgado. Si se parte de una interpretación restringida, el termino ganancia habría de identificarse con los beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto de condena, lo que implicaría la inaplicación de aquellos preceptos en la generalidad de los casos.

Consciente del problema esta Sala Segunda del Tribunal Supremo reunida en Pleno de fecha 5.10.98, asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado adoptando el siguiente acuerdo:

"El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP . debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio".

Con arreglo a esta interpretación, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que concurran las dos condiciones antedichas: que se tenga por probada la procedencia de los bienes del trafico de droga (o de cualquier otro delito), y que se respete el principio acusatorio.

En relación a la primera circunstancia, es decir del origen ilícito, hay que tener en cuenta que esta procedencia ilícita puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria, y que la demostración del origen criminal -presupuesto imprescindible para decretar el comiso- no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictivo de modo genérico. Así lo ha entendido esta Sala en el delito de blanqueo respecto del delito antecedente o determinante (SSTS. 10.11.2000, 28.7.2001, 5.2.2003, 10.2.2003, 14.4.2003, 29.11.2003,

19.1.2005 y 20.9.2005).

Respecto a la probanza de dicha procedencia, no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada. Prueba indiciaria que podrá consistir en las investigaciones policiales sobre que el acusado venia dedicándose desde hacia tiempo a la actividad por la que en fin fue condenado, en que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante ese periodo de tiempo en que el condenado se venia dedicando, en términos de sospecha racional, a la actividad delictiva en cuestión; en que el bien a decomisar no haya tenido una financiación licita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, ventas, negocios o actividades económicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido, etc... Probados estos datos indiciarios y puestos en relación unos con otros, podrá entenderse acreditada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del condenado, aunque no procede propiamente de la operación descubierta y por la que se le condena, pudiendo, en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito.

Posibilidad ésta recogida en la STS. 1030/2003 de 15.7, mencionada por la sentencia impugnada, y en la anteriores 495/99 de 5.4 un delito de trafico de drogas, sobre vehículos y dinero de cuentas bancarias a nombre de la mujer e hijo del acusado, al proceder de operaciones anteriores a la enjuiciada, y STS. 499/99 de 1.4, deducción de indicios, en los que se mantuvo que era posible el decomiso cuando los bienes objeto del mismo han sido adquiridos en un tiempo anterior al acto de trafico de drogas que se enjuicia siempre que los medios utilizados para su adquisición tengan su origen en actividades de narcotráfico anteriores, como también sucede en el presente caso según el "factum", del que debemos necesariamente partir...".

No otra cosa sucede en el caso presente, el Fundamento Jurídico 13º exterioriza el razonamiento que lleva a la Sala de instancia a entender acreditado ese origen ilícito de los bienes y su conocimiento por parte de la recurrente. Razonamiento que no se basa exclusivamente -como se sostiene en el motivo- en el informe de investigación patrimonial por la Guardia Civil, ratificado en el acto del juicio oral por los Agentes que lo elaboraron, sobre los acusados y Valentina y Nieves, y que refleja las importantes sumas de dinero manejadas por aquellos, sin que conste, en la mayor parte, la precedencia del dinero, sino que el Tribunal valora actos tan significativos como la no constancia de que Guillermo y Víctor, hayan desarrollado actividad laboral o tenido negocios lícitos desde 1999 a 2004, que tampoco consta que ni Valentina, esposa de Guillermo, ni la hija de ambos Asunción, novia del acusado Víctor, durante ese mismo periodo 1999-2004 hayan desarrollado actividad laboral o tenido negocios lícitos, destacando la ausencia de cualquier actividad económica ligada a su alegada condición de feriantes. Asimismo tiene en cuenta el dinero adquirido de forma licita por Valentina en el año 2000, procedente de la venta de una casa por 8.000.000 ptas. y dos locales comerciales por 1.200.000 y 1.300.000 ptas., respectivamente, pero igualmente destaca los importantes gastos realizados por la misma como la adquisición de una motocicleta, 1.000.000 ptas. de un Seat Toledo G-....-GN, 18.000 euros (2.994.948 ptas.); de un Seat Ibiza, 11.464 euros, (1.907.449 ptas.); de un Audi SU-.... EV, 20.487 euros (3.408.749 ptas. compra de muebles por importe de 27.975 euros

(4.654.648 ptas.); ingreso en la cuenta bancaria de Nieves de 2.500.000 ptas. y los gastos realizados, también por cuenta de su marido Matías, como fueron: la adquisición de un vehículo Suzuki FI .... por 4.500 Euros (748.737 ptas.), compra de joyas por 2.342 euros (389.676 ptas.), compra de muebles y enseres destinados al piso decomisado c/ CALLE001, por importe de 20.487 euros (3.408.749 ptas.), y la adquisición de un vehículo Saab, S 27200 por 4.2560 euros (707.140 ptas.).

Todos estos datos permiten entender como lógica y razonable la convicción del Tribunal acerca de la procedencia ilegitima de los bienes objeto del comiso, aunque su fecha de adquisición sea anterior a la concreta operación de trafico de drogas enjuiciada, en cuanto se da una razonable probabilidad de vinculación o conexión con actividades de trafico o con personas relacionadas con los mismos, ha habido un aumento del patrimonio durante el periodo de tiempo al que se refiere esa vinculación, tanto del patrimonio directo como indirecto, es decir, no solamente el que figure a su nombre, sino también el que pueda tener a nombre de otros, sean personas físicas o sociedades que puedan revestir la condición de testaferros o personas interpuestas y no hay negocios lícitos que justifiquen estos hechos concluyentes.

Sentados estos hechos concluyentes, puede deducirse como conclusión razonable, y en absoluta arbitraria o caprichosa, que los bienes que han ingresado en el patrimonio del afectado (o del tercero interpuesto) proceden directa o indirectamente del delito y, por lo tanto, deberán ser decomisados, a no ser que el interesado enervara esa prueba de presunciones, presentando en su descargo pruebas acreditativas de la legitimidad de su adquisición o posesión.

Posibilidad esta admitida por el TEDH, sentencia 7.10.88 (caso Salabiakn) y 25.9.92 (caso Pham Hoang), y por la doctrina mayoritaria con argumentos como:

1. La presunción de inocencia despliega sus efectos y extiende su ámbito de aplicación en el proceso penal de manera intangible sobre la existencia del hecho delictivo y la participación del acusado en el mismo, mientras que el comiso o confiscación de bienes es una consecuencia accesoria que se adopta una vez destruida aquélla mediante un pronunciamiento penal.

2. El comiso en el ordenamiento jurídico español no es solo una consecuencia accesoria de la pena de los procesos criminales, sino que también es una sanción administrativa susceptible de ser impuesta en los casos de infracciones a la legislación de contrabando, por lo que nada se opondría a su consideración como una medida sui géneris postdelictual que alcanzase a todo el patrimonio directa o indirectamente perteneciente al condenado, otorgando la oportunidad de demostrar el origen legal de los bienes especialmente cuando sus titulares fueran terceras personas.

3. A diferencia de las penas que tienen un carácter personalisimo y sólo pueden imponerse al culpable de un hecho delictivo, la aplicación del comiso en el proceso penal no está vinculada a la pertenencia del bien al responsable criminal (arts. 127 y 374 CP .), sino únicamente a la demostración del origen ilícito del producto o las ganancias, o de su utilización para fines criminales.

El motivo, por lo razonado, debe ser desestimado.

El motivo cuarto, infracción de Ley art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del art. 374 CP .

Sostiene el recurrente que el art. 374 vigente a la fecha de los hechos, anterior a la entrada en vigor LO. 15/203, no prevenía la posibilidad de embargo. Hasta entonces el comiso habría de ser acordado "a no ser que pertenecieran a un tercera de buena fe no responsable del delito", y esto es lo que ha quedado patente en el caso actual, en el que los bienes pertenecen a un tercero, cuya buena fe no se ha demostrado inexistente, y no ha sido traído a juicio en calidad de tercero responsable civil, conforme a los arts. 615 y ss. LECrim ., tal como exige la jurisprudencia.

Las consideraciones relativas al concepto en que la recurrente fue llamada al proceso y los efectos demorados de su falta de personación formal, ya han sido analizados en el motivo primero del recurso al que nos remitimos.

Los arts. 127 y 374 CP., antes de la entrada en vigor LO. 15/2003 de 25.11, producida el 1.10.2004, permitían el comiso de bienes, titularidad de terceras personas en quienes no concurriese la buena fe, y en el caso presente, tal como se ha explicitado en el motivo precedente, la Sala "a quo", razona los motivos que le han permitido llegar a su convicción sobre esa ausencia de buena fe que legitima y posibilita el comiso.

RECURSO DE Asunción

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . concretamente por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ya la no indefensión (art. 24.1 CE .).

Argumenta la recurrente que se había producido la indefensión porque en la notificación y traslado que se le dio del escrito de acusación del Ministerio Fiscal acordada por auto de 14.10.2005, y que tuvo lugar por la Agrupación de Secretarios de los Juzgados de Paz de Cuadros, Garrafedatarios, Sariegos y Villaquilambre el 25.10-2005, escrito de acusación en que se instaba la adopción de medidas que afectaban a sus intereses patrimoniales, no se le informó debidamente de sus derechos, ni de lo contenidos en los arts. 109 y 110 de mostrarse parte en la causa, ni del derecho a designar Abogado que la defienda y Procurador que la represente, con infracción asimismo de los arts. 783 y 784.1 .

Coincidiendo con la primera parte del motivo primero articulado por Valentina, procede estar a lo argumentado en relación al mismo, con la siguiente desestimación del presente motivo.

El motivo segundo al amparo de los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim., por infracción de precepto constitucional, en concreto de los derechos a la defensa, a la asistencia de Letrado y a un proceso con todas las garantías.

La coincidencia argumental con el mismo ordinal del recurso interpuesto por Valentina, posibilitan la remisión a lo ya alegado en orden a la desestimación del motivo.

El motivo tercero al amparo de los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. infracción de precepto constitucional, concretamente el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .), reproduce el mismo motivo de la anterior recurrente, con la especificación de referirlo al comiso de la cantidad de 2.507 euros de la cuenta corriente núm. NUM007 de Caja España y del vehículo Renault .... MJS de su propiedad,

vehículo que fue adquirido por ésta en noviembre de 2003 por 18.569,43 euros, es decir meses antes del inicio de la investigación

Procede, por tanto, su desestimación, dando por reproducido lo ya argumentado en los Fundamentos de Derecho 23, 24, 25 que anteceden, destacando en relación a ésta recurrente su condición de hija, hermana y novia, respectivamente de los acusados Guillermo, Matías y Víctor, la no constancia de que haya desarrollado ninguna actividad laboral o tenido negocios lícitos desde el año 1999 hasta el año 2004, y que el único ingreso que le consta percibido, 7.186,28 E, correspondiente a una indemnización por lesiones sufridas en un accidente de circulación, lo fue en febrero de 2.004, esto es con posterioridad a la adquisición del vehículo Renault Megane noviembre 2003 y por un importe muy superior 18.569,43 E.

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim ., infracción de Ley por indebida aplicación del art. 374 CP .

Reitera la recurrente la argumentación expuesta en el mismo motivo del recurso interpuesto por Lupicinia por lo que procede su desestimación.

Desestimándose los recursos interpuestos por Guillermo, Matías, Víctor, Luis Antonio, Valentina y Asunción, se imponen a cada recurrente las costas respectivas de sus recursos (art. 901 LECrim .)

III.