STS 50/2014, 27 de Enero de 2014

JurisdicciónEspaña
Número de resolución50/2014
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha27 Enero 2014

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 17 de mayo de 2013 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Justiniano , representado por la procuradora Sra. Murillo de la Cuadra. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 10 de Málaga instruyó sumario 1/12, por delito de violación contra Justiniano , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Segunda dictó en el Rollo 5/12 sentencia en fecha 17 de mayo de 2013 con los siguientes hechos probados:

    "ÚNICO - Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas resulta probado y así se declara que, aproximadamente sobre las 22,10 horas del día 19 de enero del 2005, en la calle Juan Gris de esta capital, cuando Ofelia se dirigía hacia su domicilio fue abordada por la espalda por el procesado, Justiniano , quien colocándole una navaja en el costado la obligó a ir hasta un descampado sito en las inmediaciones. Una vez allí el procesado tiró al suelo a Ofelia , bajándole a continuación los pantalones y las bragas, sin dejar de amedrentarla con la navaja, y con su lengua lamió los genitales de la misma, llegando a introducirle la lengua en la vagina. Luego el procesado, sin dejar de esgrimir la antes citada navaja, que llegó a colocar en el cuello de Ofelia , la obligó a masturbarle, lo que ella hizo hasta que eyaculó. Tras ello Justiniano se dio a la fuga. Ofelia se limpió las manos manchadas de semen en un cartón que se encontraba en las inmediaciones, marchando a su domicilio y posteriormente a Comisaría a formular denuncia.

    El acusado padece un trastorno mental leve (C.I. 50-70)"

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos a Justiniano a la pena de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese plazo y prohibición de aproximarse a menos de mil metros de Ofelia , su domicilio o lugar de trabajo o estudios y comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de 15 años, y al pago de las costas del juicio, como autor de un delito de violación sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal del juicio. Así mismo se le condena a indemnizar a Ofelia en la suma de 5.000 €.

    Abónense los días indicados en el tercer antecedente.

    Notifíquese a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra esta resolución cabe recurso de casación que deberá preparase ante esta misma Sala dentro de los 5 días siguientes a su notificación"

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Procuradora Sra. Murillo de la Cuadra en nombre y representación de Justiniano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e infracción del art. 24.2 de la CE . SEGUNDO.- Por infracción de ley ( art. 849.1 LECr ), en relación al artículo 178 y 179 del CP . TERCERO.- Por infracción de ley art. 849.1 LECr .), en relación a los arts. 363 LECr ., y vulneración del art. 3 , 6 y especialmente de la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 10/2007 de 8 de Octubre . CUARTO.- Por infracción de ley (arts. 849.2) por error en la apreciación de la prueba. QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 850.1º LECr ., por quebrantamiento de forma por inadmisión de prueba. SEXTO.- Por vulneración de precepto constitucional ( art. 852 LECr .) por vulneración de principios de legalidad penal de la pena en relación con el principio de proporcionalidad, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, así como por dilación indebida, arts. 9.3 , 14 , 17.1 , 24 y 25.1 de la CE .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 15 de enero de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga condenó, en sentencia dictada el 17 de mayo de 2013 , a Justiniano , como autor de un delito de violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, y a la prohibición de aproximarse a menos de mil metros de Ofelia , de su domicilio o lugar de trabajo o estudios y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de 15 años, y al pago de las costas del juicio. Así mismo se le condena a indemnizar a Ofelia en la suma de 5.000 €.

Los hechos objeto de condena se sintetizan, a modo de resumen, en que el acusado, Justiniano , abordó por la espalda, sobre las 22,10 horas del día 19 de enero del 2005, en la calle Juan Gris de Málaga, a Ofelia cuando esta se dirigía a su domicilio; y, colocándole una navaja en el costado, la obligó a ir hasta un descampado sito en las inmediaciones. Una vez allí el procesado tiró al suelo a Ofelia , bajándole a continuación los pantalones y las bragas, sin dejar de amedrentarla con la navaja, y con su lengua lamió los genitales de la misma, llegando a introducirle la lengua en la vagina. Luego el procesado, sin dejar de esgrimir la navaja, que llegó a colocar en el cuello de Ofelia , la obligó a masturbarle, lo que ella hizo hasta que eyaculó. Tras ello Justiniano se dio a la fuga.

Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del acusado, formalizando un total de seis motivos.

PRIMERO

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al apartado probatorio de la sentencia, para pasar a examinar después las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

Se inicia pues el examen del recurso por los motivos tercero y quinto , que se refieren a la nulidad de pericia de ADN por no constar en la causa que haya habido autorización del acusado para obtener las muestras de ADN con las que fue contrastado el vestigio biológico que fue hallado en el lugar de los hechos, extraído del semen del acusado que quedó en la mano de la víctima después de haber masturbado al agresor, semen que la denunciante impregnó a su vez en un cartón con el que se limpió las manos. El cartón fue recogido por la policía en el lugar de los hechos, a donde acudieron los agentes acompañados por la víctima, que les indicó el lugar exacto en que se hallaba el cartón.

En el motivo tercero, articulado a través de la vía del art. 849.1º de la LECr ., se denuncia la infracción de los arts. 363 de la LECr . y 3 y 6 de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre , además de la disposición adicional tercera de ese último texto legal.

Para clarificar el origen de la pretensión de nulidad del recurrente es importante reseñar que el hecho enjuiciado fue perpetrado el 19 de enero de 2005, fecha a partir de la cual el Juzgado de Instrucción ya tenía en su poder el cartón con los restos de semen que fueron localizados en el lugar de los hechos por la policía con la ayuda de la víctima. Sin embargo, una vez remitidos los restos de semen al laboratorio policial de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Dirección General de la Policía, no se pudo identificar a través de la correspondiente pericia al sujeto sospechoso a quien correspondía el ADN de la muestra, ya que las pruebas de contraste con la base de datos policial no arrojó resultado positivo alguno, al no constar el ADN de ningún sospechoso en el banco identificador que coincidiera con el de la muestra espermática del agresor (folios 25 y ss. de la causa).

La prueba biológica de identificación solo arrojó resultado positivo a partir de que, en las diligencias previas que tramitaba otro Juzgado con motivo de la investigación de un robo con fuerza en las cosas perpetrado a mediados de septiembre de 2011, se detuvo al ahora acusado Justiniano , remitiendo la Brigada Provincial de Policía Científica un oficio al Juzgado Decano de Málaga en el que se le daba cuenta de que el perfil genético del detenido por el robo coincidía con el que constaba en el semen obtenido en el lugar en que se practicó la agresión sexual que se investigaba en la presente causa (folios 29 a 31, y folios 145 y 146). En vista de lo cual, se reabrieron las diligencias previas 376/2005 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga, con el fin de dirigir el proceso contra Justiniano , cuyo perfil genético coincidía con el del presunto autor de la agresión a Ofelia .

Se reinició así la tramitación del proceso siete años después de que se cometieran los hechos, pues hasta febrero de 2012 la policía no pudo obtener el ADN de un sujeto que coincidiera con el del presunto autor de la agresión sexual.

En el curso de la instrucción sumarial, el imputado negó la autoría de los hechos que se le imputaban, y ante la evidencia del resultado de la pericia de ADN, solicitó después de haber sido procesado que se ampliara el informe pericial, alegando para ello que tenía un sobrino cuyo nombre y primer apellido eran los mismos que los de él -se llama Fabio -, por lo que cabía la posibilidad de un error en la práctica de la pericia genética, en vista de lo cual solicitaba que se computaran las muestras biológicas de ambos con la del semen obtenido en el lugar de los hechos.

La Juez de Instrucción accedió a la petición de la parte y se practicó una pericia complementaria que fue remitida al Juzgado el 12 de diciembre de 2012, reiterando los peritos policiales el resultado de la primera pericia practicada, pues corroboraron que la muestra de esperma obtenida en el lugar de los hechos tenía el mismo perfil genético que la del acusado y no se correspondía con la del sobrino cuya compulsa había solicitado la defensa (folios 172 y 173 de la causa). Se constató pericialmente que ambos tienen perfiles genéticos diferentes y que el que ha dado positivo es el del acusado y no el de su sobrino. Además, se reafirmó el resultado con la huella dactilar que se obtuvo del acusado con motivo de su detención por el delito de robo y que acompañaba a la muestra biológica que se obtuvo en comisaría, huella dactilar que se corresponde con la del ahora recurrente.

Una vez agotada la fase de instrucción y concluso el sumario, se remitió la causa a la Audiencia para proseguir la tramitación de la fase intermedia y del juicio oral, sin que la defensa hubiera cuestionado la legalidad ni la constitucionalidad de la pericia genética practicada. De modo que se declaró abierto el juicio oral sin que se interesara la práctica de nuevas diligencias de instrucción. Y al presentar el escrito de calificación de la defensa fue cuando se cuestionó la constitucionalidad de la pericia de ADN por no constar la autorización del acusado para que se le extrajera la muestra de saliva con la que se practicó la prueba y tampoco la presencia del letrado en esa diligencia, ya que ello tuvo lugar en las diligencias previas tramitadas por un delito de robo con fuerza en las cosas. Por lo cual, solicitó que se aportaran esas diligencias previas para verificar su contenido, lo que le fue denegado por el Tribunal sentenciador por auto de 5 de abril de 2013, remitiéndose al resultado de los análisis que obran en la causa.

Ahora en el recurso de casación interesa la nulidad de la pericia de ADN por las razones ya esgrimidas de no constarle a la defensa la autorización del acusado para la extracción de la muestra biológica que sirvió para practicar la prueba, que consistió en "dos torundas con frotis bucal del detenido" (folio 145 de la causa). Y porque tampoco consta que estuviera delante el letrado que lo asistió cuando se practicaron las diligencias policiales.

Frente al argumento impugnativo del recurrente debe replicarse que la defensa del acusado en ningún momento de la fase sumarial cuestionó la legalidad ordinaria ni constitucional de la obtención de la muestra biológica del acusado para practicar la pericia, muestra que consistió en un frotis de fluido bucal del acusado materializado mediante dos torundas. La defensa sí profundizó en la pericia en la fase de instrucción, dado que, tal como se anticipó, incluso solicitó la compulsa del perfil genético del acusado con el de su sobrino ante la posibilidad de que hubiera una confusión, complemento probatorio que fue debidamente practicado sin resultado favorable al recurrente. Pero no cuestionó en absoluto que no hubiera autorizado el frotis bucal mediante el que se obtuvo su resto de saliva en otro procedimiento diferente, alegación que solo hizo una vez abierto el juicio oral y cuando le correspondía calificar los hechos a su defensa.

Pero, es más, la parte ratificó la validez de la obtención de la muestra salivar desde el momento en que consintió que se utilizara de nuevo para compulsar su ADN y el de su sobrino, compulsa que se practicó con la muestra obtenida en las diligencias por delito de robo. Por lo cual, se incurre en una llamativa contradicción cuando ahora, en un momento ya tardío y avanzado del proceso, cuestiona la validez de la obtención de una muestra que el propio acusado solicitó que se utilizara para complementar la pericia y contrastar su resultado con el perfil genético correspondiente a su familiar.

Así las cosas, y no constando que concurriera infracción legal ni constitucional en la recogida de la muestra de saliva en otro procedimiento, procede desestimar el motivo tercero del recurso, y, como consecuencia de lo argumentado, también el motivo quinto.

En efecto, en el motivo quinto la parte recurrente alega, con cita del art. 850.1º de la LECr ., la denegación de la prueba anticipada consistente en la remisión de un oficio a la Brigada Provincial de Policía Científica de Málaga para que se remitiera a la Audiencia el consentimiento del acusado para la toma de sus muestras biológicas, o, en su caso la autorización judicial correspondiente, así como la constatación de la presencia del letrado en esa diligencia.

Sin embargo, esa prueba anticipada que proponía el acusado para constatar la posible infracción de lo dispuesto en el art. 363 de la LECr . y en la disposición adicional tercera de la LO 10/2007, de 8 de octubre , carecía de justificación en el presente caso a la luz de la actuación procesal previa del acusado, tal como se ha explicado en los párrafos precedentes. Sin olvidar tampoco que es muy posible que la policía científica que practicó el análisis no tuviera en su poder las diligencias judiciales relativas a la autorización judicial para la práctica de frotis bucal practicado al acusado.

Se rechazan así los motivos tercero y quinto del recurso.

SEGUNDO

En el motivo primero , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), al entender la parte recurrente que no concurre prueba de cargo acreditativa de la autoría del acusado.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Aduce la defensa que la única prueba de cargo con que contó la sentencia recurrida fue la declaración de la víctima denunciante, testimonio que considera carente de credibilidad porque la testigo en el juicio puso de relieve el deseo de que el acusado fuera condenado.

Tal argumento probatorio carece, sin embargo, de consistencia para desvirtuar la credibilidad de la testigo, habida cuenta que al tratarse de una testigo víctima no resulta extraordinario que desee, máxime en un delito de violación, que el agresor sexual sea condenado. Por lo tanto, la sinceridad de la víctima al exponer su deseo de forma diáfana, y no incurrir con ello en ninguna incoherencia ni en ninguna clase de postura extravagante o anómala, no puede entenderse, como pretende la defensa, que concurra una devaluación de su testimonio por falta de fiabilidad o credibilidad, especialmente si se pondera que la identificación del acusado fue obtenida mediante un procedimiento científico y que alegó desconocer a la denunciante y todo lo relacionado con el hecho de la violación.

Y en la misma línea desestimatoria hemos de definirnos con respecto a la falta de persistencia en el testimonio de cargo. Aquí el recurrente alega que la denunciante incurrió en contradicciones relevantes en sus manifestaciones ante la policía, ante el Juez de Instrucción y en la vista oral del juicio. Hace especial hincapié en que si bien dijo que el acusado le practicó sexo oral, no matizó en ningún momento que le introdujera la lengua en la vagina. Y también se destaca en el recurso que la versión de la denunciante siempre fue que el acusado le introdujo el dedo en la vagina no la lengua, versión que habría modificado en la vista oral del juicio, ya que no se acordaba de que le hubiera introducido el dedo. Y también incide la defensa en que en sus primeras declaraciones no dice nada la testigo acerca de que el acusado la arrojara al suelo.

El examen de las diligencias de instrucción y de lo depuesto en el plenario desdicen los argumentos de la defensa. Y ello porque ya en las primeras declaraciones policiales, en contra de lo que se dice en el recurso, la denunciante manifestó que el denunciado le hizo sexo oral y, una vez que terminó le preguntó "si se la metía", oponiéndose a ello la víctima, en vista de lo cual intentó penetrarla con un dedo, pero como le hacía daño el acusado dejó de tocarla. Y finalmente la obligó, valiéndose de la navaja, a que lo masturbara con las manos (folios 1 y 2 de la causa).

En su declaración ante la Juez de Instrucción ratificó todo el escrito de denuncia policial, una vez que le fue leído (folio 92 del sumario). Difícilmente puede concurrir pues una contradicción con la declaración policial. Y a nuevas preguntas volvió a incidir en el tema del dedo, con el que intentó penetrarla.

Por último, en la vista oral del juicio la testigo volvió a ratificar que el acusado le hizo sexo oral y que accedió a ello porque tenía una navaja en la mano, navaja que en una primera fase se la puso en el costado y después en el cuello. Y cuando se le interrogó sobre la forma de practicar el sexo oral la testigo especificó que le había introducido la lengua en la vagina y que previamente le dijo que le iba a "comer el coño".

Por lo tanto, no concurre sobre ese extremo contradicción alguna en los tres testimonios que prestó en el curso de la causa la víctima. Lo que sucede es que en las dos primeras declaraciones declaró que el acusado le hizo sexo oral, y en la del plenario concretó en qué consistió el acto de sexo oral, explicando que le había introducido la lengua en la vagina, dato que no aporta nada nuevo pues ello integra el núcleo fáctico habitual de la conducta conocida como hacer el sexo oral.

Y en lo que atañe al acto de introducirle el dedo en la vagina hasta que le hizo daño, lo reiteró de forma específica en las dos primeras declaraciones, siendo cierto que, en cambio, en la vista oral del juicio dijo que ya se había olvidado de ese dato. Sin embargo, cuando se le leyeron las declaraciones sumariales la víctima admitió que ello era cierto, en el sentido de que le intentó introducir el dedo pero que sintió dolor y el acusado desistió de su conducta.

Así pues, resulta obvio que concurre prueba de cargo acreditativa de que la acción descrita en el relato fáctico de la sentencia fue ejecutada por el acusado, careciendo de relevancia que en el escrito de acusación se exprese que obligó a la denunciante a practicarle sexo oral y que ahora en la sentencia se diga que le introdujo la lengua en la vagina, toda vez que en eso consiste la práctica del sexo oral y ello fue lo que hizo el acusado según el testimonio de la testigo.

Por lo demás, el que no se añada en la sentencia que el acusado también le introdujo a la denunciante el dedo en la vagina, a pesar de que lo acabó admitiendo Ofelia en el plenario a preguntas del Ministerio Fiscal, resulta intranscendente a los efectos de la tipificación de la conducta del acusado.

Una vez que se ha constatado que concurre prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia, este motivo ha de fenecer.

TERCERO

En el motivo segundo , bajo la cobertura del art. 849.1º de la LECr ., se invoca la infracción de los arts. 178 y 179 del C. Penal , y especialmente de este segundo, pues la parte impugnante estima que solo se habría probado, a lo sumo, que el acusado obligó a la víctima a masturbarle con la mano, pero no que le introdujera ningún miembro en la vagina, de ahí que nunca sería factible la aplicación del art. 179 del C. Penal .

Al examinar el escrito de impugnación referente a este motivo lo primero que se comprueba es que el recurrente se aparta de la vía procesal elegida, contradiciendo así una asentada doctrina de esta Sala, que tiene declarado de forma insistente y reiterada que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras).

Es claro que la defensa plantea este motivo cuestionando el relato de hechos probados, contradiciendo así el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr . y argumentando con una infracción de ley que no respeta el "factum" ratificado por esta Sala en el fundamento precedente.

Por lo demás, y en lo que atañe al fondo de la cuestión jurídica, esta Sala, en la sentencia 625/2010, de 6 de julio , en un supuesto también de agresión sexual con la introducción de lengua y dedos por vía vaginal, argumentó que la consumación delictiva no puede ser cuestionada ya que en esa clase de conductas la vía vaginal debe ser parificada a cavidad genital femenina, en la que se integran los genitales internos y externos por la razón finalística de que la penetración -en este caso introducción- violenta, aunque no traspase la zona vestibular que tiene por frontera el himen, ya atenta con plenitud de efectos contra la libertad sexual de la mujer cuando tiene capacidad para ejercer este derecho y, en cualquier caso, lesiona o agravia su intangibilidad sexual y su intimidad, siendo evidente que inclusive anatómicamente el ámbito que determinan el labium majus y el labium minus forma con la vagina una unidad, toda vez que tales partes son externas a la vagina, pero de todos modos interiores del cuerpo y, por lo tanto, su penetración es perfectamente posible desde el punto de vista físico e implica, jurídicamente, una lesión completa del bien jurídico ( SSTS. 365/2006 de 24-3 ; 1456/2001, de 20-7 ; 792/95 de 20-6 ), pues el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas sino de consideraciones normativas ( STS. 348/2005 de 17-3 ).

Y en la sentencia 348/2005, de 17 de marzo , se afirma que la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado "coito vestibular", consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen ( SSTS. de 22 de septiembre de 1992 , 7 de marzo y 31 de mayo de 1994 , 20 de junio de 1995 , 14 de mayo de 1999 y de 7 de junio de 2000 , entre otras), declarándose en la primera y en la última de estas resoluciones que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal ( STS núm. 55/2002, de 23 enero y las que en ella se citan; y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo ).

A tenor de lo que antecede, y visto el "factum" de la sentencia recurrida, el motivo se desestima.

CUARTO

1. En el motivo cuarto , formalizado por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr ., se denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que evidencian la equivocación del Tribunal sentenciador en lo que atañe a la imputabilidad del acusado .

En este caso la parte cita como documentos dos escritos que aportó con el escrito de calificación expedidos por la Junta de Andalucía. En el primero de los cuales se afirma que el acusado tiene un grado de minusvalía del 65%, un retraso mental ligero; y en el segundo documento se afirma que padece un retraso mental medio. Con base en esos documentos, alega la parte que el acusado es un oligofrénico, que tiene un cociente intelectual del 50-70 y que padece un trastorno mental leve, según se ha admitido en los hechos probados de la sentencia. Pese a lo cual, no se le ha aplicado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, solicitando en el recurso que se le aprecie una eximente completa por anomalía psíquica o, subsidiariamente, una atenuante.

En la sentencia recurrida se argumenta para descartar la aplicación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad que si bien el acusado padece una oligofrenia, este padecimiento -dice la Audiencia- cuando es de carácter leve y no va acompañado de otras patologías o enfermedades no tienen especial relevancia en el plano de la imputabilidad, admitiendo a lo sumo una mera atenuante. Pero en este caso -añade-, una vez visto el informe médico forense, el retraso mental que sufre no tiene efectos en orden a reducir su imputabilidad, pues su torpeza intelectual de grado leve o moderado no afecta para nada a su capacidad para comprender la ilicitud de los hechos cometidos y para actuar conforme a dicha comprensión.

En el informe médico forense que obra en el rollo de Sala, dictamen en el que se apoya la decisión judicial, se señalan, entre otros aspectos, que el acusado responde de forma coherente y razonable a las preguntas que se le formulan; muestra coherencia en el lenguaje; aparente autocontrol de los impulsos; tolerancia a las frustraciones y al estrés; y se le observa un leve retraso mental sin que se halle acompañado de otras patologías; y en cuanto a la capacidad de juicio en relación con los hechos que se le imputan, se precisa que "queda fuera de cualquier merma basada en la capacidad cognitiva o volitiva". En virtud de todo lo cual, acaba concluyendo que, aunque presenta una discapacidad de tipo intelectivo, no sufre merma su imputabilidad en relación con los hechos por los que ha sido denunciado.

En la vista oral del juicio, ambos peritos forenses ratificaron el contenido de su informe, y precisaron a las preguntas de las partes que el acusado sufre un atraso mental de grado leve, pero tiene un conocimiento de lo que es la vida y la calle, a tenor de las experiencia que les puso de relieve, y conoce por tanto la transcendencia que tiene su conducta.

  1. A la luz del contenido de los documentos que cita en su escrito de recurso la parte recurrente, ha de admitirse que aquí lo que se halla en juego es la eficacia de la prueba pericial en orden al juicio sobre la imputabilidad del acusado, y desde tal perspectiva los documentos que cita la parte recurrente en su escrito de recurso no contradicen lo que afirman los peritos forenses, ya que estos asumen el retraso mental leve que se constata en los documentos oficiales aportados por la defensa, pero en cambio no comparten los efectos que la parte atribuye al atraso mental ligero del acusado.

Sobre ese extremo último la única prueba con que contó la Audiencia fue el informe médico forense y desde luego en él no se asumen las tesis de la defensa. De modo que, partiendo la pericia del dato relativo al atraso mental ligero del acusado, sus conclusiones son que el mismo no merma la capacidad intelectiva del acusado en relación con el hecho cometido, pues los peritos forenses estiman que el acusado tiene conciencia de la trascendencia del acto de agresión sexual que ha cometido, lo cual traducido al lenguaje jurídico del Código Penal significa que comprendía la ilicitud del hecho que estaba cometiendo. Y como en lo que se refiere al autocontrol de su conducta también se dice en el informe que el imputado controla sus impulsos y tiene tolerancia a las frustraciones y al estrés, no se encuentra pues un apoyo en el único dictamen pericial que obra en la causa para entender que la imputabilidad del acusado se hallara disminuida en el momento en que cometió la acción enjuiciada.

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala suele aplicar a la oligofrenia ligera, también catalogada como retraso o debilidad mental, una atenuante analógica ( SSTS 840/2006, de 20-7 ; 587/2008, de 25-9 ; 968/2009, de 21-10 ; y 878/2012, de 12-11 , entre otras); sin embargo, en el presente caso el informe médico forense en que se fundamenta la Sala de instancia, así como su ratificación en la vista oral del juicio, fue claro y contundente en el sentido de que el atraso mental ligero que padece el acusado no merma su capacidad intelectiva en relación con el hecho cometido. Y además añadieron, según se dijo supra, que controla sus impulsos y tiene tolerancia a las frustraciones y al estrés. Dado lo cual, esta Sala no puede concluir que la Audiencia haya incurrido en un error de hecho en la apreciación de la única prueba pericial que se ha practicado con respecto a la imputabilidad del recurrente.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

QUINTO

En el motivo sexto se invoca, al amparo del art. 852 de la LECr ., la vulneración del principio de legalidad penal en relación con el principio de proporcionalidad, citando como preceptos infringidos los arts. 9.3 , 14 , 17.1 , 24 y 25.1 de la Constitución .

El motivo lo subdivide la defensa en dos submotivos, pues la inadmisión de prueba anticipada ya ha sido tratada anteriormente.

  1. Siguiendo un orden procesal lógico, examinaremos como primer submotivo la queja por la inaplicación por la Audiencia de la atenuante de dilaciones indebidas .

    La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

    También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

    La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

    En el caso enjuiciado los hechos ocurrieron ciertamente en enero del año 2005 y la vista oral del juicio se celebró en mayo de 2013, es decir, ocho años después. Sin embargo, ha de remarcarse el dato determinante de que el acusado se ocultó a la justicia durante un periodo de siete años, pues hasta febrero del año 2012 no pudo dirigirse el procedimiento contra él, una vez que se consiguió identificarlo como presunto autor a través del perfil genético que se obtuvo de su persona con motivo de la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas. Fue a partir de entonces, una vez que se compulsó el perfil genético de su muestra biológica salivar y el perfil del esperma que se obtuvo en el lugar de los hechos, cuando pudo ya seguirse el procedimiento contra él. Hasta febrero del año 2012 no pudo por tanto iniciarse el cómputo de la dilación indebida y del plazo razonable, pues la jurisprudencia tiene reiteradamente establecido que esos plazos comienzan a correr cuando una persona es imputada formalmente y finalizan con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

    Una vez que se reinició el proceso con la formalización de su imputación, solo transcurrieron un año y tres meses hasta que se celebró la vista oral del juicio, procediéndose entre tanto a completar las diligencias sumariales (declaración de la víctima, auto de procesamiento, indagatoria, complemento de la prueba pericial de ADN, etc) y a practicar los trámites de la fase intermedia del proceso y la preparación de la vista del juicio oral, sin que consten plazos llamativos o significativos referentes a la paralización del procedimiento durante ese periodo.

    Así pues, este primer submotivo no puede acogerse.

  2. En el otro submotivo se denuncia la infracción del principio de proporcionalidad en la individualización de la pena , pues esta abarca un marco legal que comprende desde 6 a 12 años de prisión y se le impusieron al acusado 9 años sin que se razonara esa cuantía punitiva, por lo que solicita que se le imponga la pena en su límite mínimo.

    Pues bien, en lo que respecta al principio de proporcionalidad que alega la defensa en su escrito de recurso, se trata de un principio derivado del valor justicia, del principio del Estado de derecho, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de la dignidad de la persona ( STC 55/1996 ).

    Al analizar las pautas aplicables en la búsqueda de la proporcionalidad de la pena ha de operarse con los fines y los objetivos del sistema penal. Y a este respecto es sabido que la doctrina, mayoritariamente, viene considerando que el fin preventivo general de la pena (prevención general positiva o integradora y prevención general negativa o disuasoria) es el que prevalece en la fase legislativa; el fin de retribución del injusto y de la culpabilidad prima en la fase jurisdiccional de la confección de la sentencia; y el fin de prevención especial en la fase de ejecución de la sentencia dictada. Si bien ha de ponderarse siempre el condicionamiento recíproco que se da entre los distintos fines; de modo que si se primara o se priorizara alguno en exceso se bloquearía la posibilidad de que se cumplimenten en alguna medida los otros, vaciándolos así de contenido. Ello derivaría en unos casos en el perjuicio del interés general y en otros en el sacrificio de los valores de la persona del penado, cuya dignidad quedaría sacrificada e instrumentalizada en favor de los criterios generalizables del sistema ( STS 251/2013, de 7-3 ; y 421/2013, de 13 de mayo ).

    En el marco estrictamente judicial que aquí interesa, el principio de proporcionalidad actúa con destacada intensidad en lo que refiere al ámbito sustantivo penal cuando se trata de individualizar judicialmente la pena asignable a un sujeto determinado por una concreta conducta punible. Y a este respecto, el C. Penal establece en el art. 66.1.6 ª como parámetros rectores para individualizar la pena la gravedad del hecho y las circunstancias personales del sujeto.

    Centrados en el criterio de la gravedad del hecho , ha de atenderse al desvalor subjetivo y objetivo de la conducta del autor y también al desvalor del resultado para determinar cuál es el injusto culpable del caso concreto, fijando así dentro del marco legal que prevé el tipo penal (en este caso de seis a doce años de prisión) cuál el límite que no ha de rebasar la pena asignable al acusado, creando así un submarco punitivo correspondiente al caso concreto.

    En este caso concurren datos específicos en la conducta del acusado que inducen a establecer la pena imponible en la franja alta del marco legal debido a los factores concretos que concurren en relación con la gravedad del hecho. Y así, es importante resaltar que el autor utilizó en todo momento una navaja para conminar a la víctima, navaja que en una primera fase se la puso en un costado y en un segundo momento en el cuello, obligándola con ese procedimiento tan agresivo y peligroso a que accediera a sus deseos sexuales.

    Por lo tanto, aunque no se le imputó al acusado el subtipo agravado del art. 180.1.5ª del C. Penal (utilizar armas o medios peligrosos en la agresión sexual), lo cierto es que su conducta se halla muy próxima al ámbito de la agravación que recoge ese precepto, circunstancia que la incardina valorativamente en la franja que limita con el techo de los 12 años de prisión.

    A ello ha de sumarse que la acción fue ejecutada en un descampado, trasladándola el acusado a la joven hasta allí a punta de navaja. Y también explicó la denunciante que cuando pretendía mirar hacia su rostro para identificarlo se lo prohibía el acusado golpeándola en la cara.

    Esos tres factores determinan una elevada ilicitud de la conducta del acusado, intensificando sin duda la gravedad del hecho desde la dimensión del merecimiento de pena correspondiente al grado de desvalor de la acción. Desde esta perspectiva ha de considerarse que dentro del marco legal, que comprende desde seis a doce años de prisión, el submarco de la gravedad del hecho en el que ha de medirse el quantum del injusto penal y el límite de reprochabilidad por el hecho delictivo ejecutado ha de situarse en el techo del arco punitivo. A partir de ahí ha de operarse con las circunstancias personales del acusado con el fin de calibrar si se dan algunas singularidades que, con el fin de asegurar los fines de prevención especial, nos lleven a aminorar la pena para que cumpla debidamente esta última función.

    En ese ámbito de las circunstancias personales y de su repercusión en la función de la prevención especial de la pena, ha de reducirse la cuantía punitiva atendiendo al atraso mental ligero que padece el acusado, atraso que, tal como se argumentó en el fundamento anterior, no llega a operar como circunstancia atenuante pero sí ha de calibrarse en la cuantificación punitiva propia de la fase de individualización judicial en que nos hallamos.

    Así las cosas, la pena de nueve años de prisión que le impuso el Tribunal de instancia, esto es, fijada en el límite máximo de la mitad inferior, entendemos que es una pena ajustada y adecuada al caso concreto. De modo que, aunque la Sala de instancia no la motivó debidamente, se trataba de un caso en que el criterio de la gravedad del hecho impedía de forma patente y ostensible que se aplicara la pena en la cuantía mínima que solicita la defensa.

    Se rechaza por tanto el último motivo del recurso, lo que determina la desestimación de este en toda su integridad, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Justiniano contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 17 de mayo de 2013 , dictada en la causa seguida por delito de violación, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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