STS 793/2013, 13 de Diciembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución793/2013
Fecha13 Diciembre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio ordinario nº 553/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Pozuelo de Alarcón (Madrid), cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representación procesal de doña Sabina , la procuradora doña María Josefa Gómez Olazabal. Habiendo comparecido en calidad de recurrido la procuradora doña Cristina Velasco Echavarri en nombre y representación de don Amadeo y doña Margarita .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- El procurador don Francisco Miguel Velasco Fernandez, en nombre y representación de don Amadeo y doña Margarita , interpuso demanda de juicio ordinario, contra don Amadeo y doña Margarita , y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en la que se contengan los siguientes pronunciamientos:

  1. - Declarar que don Amadeo y doña Margarita han sufrido intromisión ilegitima en sus derechos fundamentales al honor y a la intimidad personal y familiar, por las intervenciones de doña Sabina en el programa "protagonistas" emitido por la emisora Punto Radio que dirige y presenta, correspondiente al de fecha 23 de noviembre de 2007, en las que identificaba con nombre y apellidos a DON Amadeo como la persona a la que se refería la "noticia" divulgada el día anterior por otro medio de comunicación, de una separación matrimonial por culpa de una relación extramatrimonial.

  2. Declarar que como consecuencia de ello, se han ocasionado graves daños morales a DON Amadeo Y DOÑA Margarita de los que deben ser indemnizados por la demandada.

  3. Condenar a DOÑA Sabina a estar y pasar por tales declaraciones y a que divulgue en el programa PROTAGONISTAS que emite la emisora de radio PUNTO RADIO, o el que le sustituya en la franja horaria de 10,00 a 12,00 horas, en dos días consecutivos, la sentencia que se dicte, bien su texto íntegro o la parte que el Juzgador estime suficiente, una vez adquiera firmeza.

  4. Condenar a DOÑA Sabina a que abone a DON Amadeo Y DOÑA Margarita , solidariamente en concepto de indemnización por los daños morales causados, la cantidad de 60.000 € a cada uno, o la que fije el Jugador en la sentencia.

  5. Prevenir a DOÑA Sabina para que en lo sucesivo se abstenga de realizar actos semejantes referidos a DON Amadeo Y DOÑA Margarita .

  6. Condenar a la demandada, al pago de las costas del presente procedimiento.

    El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación y terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

  7. - La procurador doña María Josefa Gómez Olazabal, en nombre y representación de doña Sabina , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se declare no haber lugar a lo solicitado en el escrito de demanda, absolviendo a mi representada de todos los pedimentos de la misma, con expresa imposición a los actores de forma solidaria de las costa causadas en esta instancia.

  8. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Pozuelo de Alarcón, dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO:

    Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Velasco Fernández en representación de DON Amadeo y DOÑA Margarita contra DOÑA Sabina ,

    1. - debo declarar y DECLARO que don Amadeo y doña Margarita han sufrido intromisiones ilegítimas en sus derechos fundamentales al honor y a la intimidad personal y familiar, por las intervenciones de doña Sabina en el programa "Protagonistas" emitido por la emisora "Punto Radio" que dirige y presenta y correspondiente al de fecha 23 de noviembre de 2007, en las que se identificaba con nombre y apellidos a don Amadeo como la persona a la que se refería la noticia divulgada el día anterior por otro medio de comunicación, relativa a una separación matrimonial por culpa de una relación extramatrimonial

    2. - debo declarar y DECLARO que , como consecuencia de ello, se han ocasionado a los demandantes graves daños morales de los que deben ser indemnizados por la demandada;

    3. - debo condenar y CONDENO a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y a que se divulgue en el programa "Protagonistas" que emite la emisora de radio Punto Radio, o el que le sustituya en la franja horaria de 10,00 a 12,00 horas, en dos días consecutivos, el fallo de la sentencia que se dicte;

    4. - debo condenar y CONDENO a la demandada a que abone a los actores, en concepto de indemnización por los daños morales causados, la cantidad de 30.000 euros a cada uno;

    5. - debo prevenir y PREVENGO a doña Sabina para que en lo sucesivo se abstenga de realizar actos semejantes referidos a los actores;

    6. - debo condenar y CONDENO a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento.

    SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de doña Sabina , la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS:

    Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Sabina contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2010, recaída en procedimiento ordinario seguido con el n° 29/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia no .3 de Pozuelo de Alarcón, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, e imponemos a la parte recurrente las costas originadas por su recurso.

    TERCERO .- Contra la expresada sentencia interpuso recursoextraordinario por infracción procesal la representación procesal de doña Sabina con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Al amparo del artículo 469.1.3 y 4 por infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso produciendo indefensión y por vulneración del artículo 24 de la Constitución que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva en el artículo 14 de la Constitución . SEGUNDA.- Por infracción del articulo 203, apartado 2, en relación con el 219 , 238.3º todos ellos de la Ley 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, asi como el 190 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto en la diligencia de ordenación se notifica la modificación de la Sala, sin expresión de la causa que motivó la sustitución. TERCERO.- Al amparo del artículo 469.1.2. por infracción del artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al imponer las costas sin haberse estimado íntegramente la demanda, no siendo motivo de aclaración como establece la sentencia de la Audiencia en su fundamento jurídico séptimo y no siendo en modo alguno la indemnización fijada por el juzgador, subsidiaria de la peticionada por los actores.

    La misma representación interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.- Al amparo del artículo 477.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración del derecho a la información y el derecho a la libertad de expresión, derechos fundamentales reconocidos en el artículo 20 de la Constitución . Al objeto de dar cumplimento con la previsión establecida en el artículo 479.2. del mismo texto legal , la vulneración del derecho fundamental que se considera cometida se refiere al derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo 20 de la Constitución en sus apartados a ) y b ). SEGUNDO .- Al amparo del apartado primero del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del derecho a la información y a la libertad de expresión por la inadecuada ponderación entre dichos derechos fundamentales y el derecho al honor y a la intimidad con el consiguiente error en la apreciación de la prueba al considerar que se imputa directamente al matrimonio Amadeo Margarita ser los concernidos por el rumor propalado por el programa de telecinco "aqui hay tomate". TERCERO.- Al amparo del apartado primero del articulo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del derecho a la información y a la información y a la libertad de expresión del artículo 20 de la Constitución con infracción de la Doctrina Jurisprudencial y legal en torno a la Doctrina del "reportaje neutral" en cuanto que en la sentencia recurrida se exige en su fundamento jurídico quinto la comprobación de la veracidad de la información en clara conclusión con la doctrina a este respecto tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo. CUARTO.- Al amparo del apartado primero del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento civil por vulneración del derecho a la información y a la libertad de expresión por cuanto se establece en la sentencia una conexión entre la intervención de la periodista Sabina y el programa " Aqui Hay Tomate" con la consecuencia que ello ha tenido en la cuantificación de la indemnización. QUINTO.- Al amparo del artículo 477 de la ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del derecho a la información y a la libertad de información por cuanto se atribuye a la periodista Sabina la identificación del Sr. Amadeo siendo que en el fundamento jurídico tercero de la sentencia se dice que en el programa "aquí hay tomate" no se proporcionan datos que permitan a un televidente medio concluir que era don Amadeo el protagonista, cuando en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón, confirmada, salvo en la indemnización por otra de la Audiencia Provincial de 14 de Junio de 2009 - aportada por la actora a los autos - se dice de forma meridianamente clara que la identificación se logra fácilmente por telespectadores merced a los textos e imágenes aparecidas en la pantalla y los comentarios de los presentadores del programa. SEXTO. - Al amparo del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del derecho a la información y la libertad de expresión por cuanto la intromisión ilegitima ha sido erróneamente valorada por la sentencia al infringir el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo por indebida aplicación de los parámetros para la fijación de la Indemnización al atribuirle la difusión que ha tenido en otros medios de comunicación como en el programa "hay tomate", pues para su valoración no cabe atender al "agravamiento" de la misma por el hecho de ser recogidas en otros medios, pues la periodista ha de responder únicamente de la divulgación de la Información de la que es responsable, atribuyéndole en la sentencia beneficios de distinta índole que en modo alguno han quedado acreditados.

    Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 10 de enero de 2012 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.

  9. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Cristina Velasco Echavarri, en nombre y representación de don Amadeo y doña Margarita , presentó escrito de impugnación al mismo.

    Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando se tengan por impugnados todos los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y los del recurso de casación.

  10. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 3 de diciembre del 2013, en que tuvo lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

D. Amadeo y D.ª Margarita formularon demanda de protección del derecho al honor y a la intimidad personal y familiar contra doña Sabina como consecuencia de los comentarios realizados por la citada demandada en el programa Protagonistas emitido el 23 de noviembre de 2007 en la emisora Punto Radio, en las que se identificó con nombre y apellidos a D. Amadeo como la persona a la que se refería la noticia divulgada el día anterior por Telecinco en su programa Aquí hay tomate de una separación matrimonial por culpa de una relación extramatrimonial. La parte actora solicitó que se declare que tales hechos producen graves daños morales a los actores, que la demandada deberá pasar por tal declaración y divulgar en el programa Protagonistas de la emisora Punto Radio o el que le sustituya en la franja horaria de 10:00 a 12:00 en dos días consecutivos la sentencia que se dicte o el extracto que se considere, reclamando una indemnización por daños morales de 60.000 € para cada uno de los demandantes y, por último, prevenir a la demandada de que en el futuro se abstenga de realizar actos semejantes de intromisión referidos a los mismos.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró que se había producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar de los demandantes y condenó a la Sra. Sabina a estar y pasar por tal declaración y a divulgar en el programa Protagonistas de la emisora Punto Radio, o el que le sustituya, en la franja horaria de 10:00 a 12:00 en dos días consecutivos el fallo de la sentencia que se dicte, abonar una indemnización por daños morales de 30.000 € a cada uno y prevenir a la demandada de que en el futuro se abstenga de realizar actos semejantes referidos a los demandantes.

Recurrida la sentencia en apelación, fue desestimado el recurso por la Audiencia Provincial. En breve síntesis dijo lo siguiente:

  1. Existe una evidente conexión entre la intervención de la demandada en el programa Protagonistas y el programa Aquí hay tomate de 22 de noviembre de 2007, pues la demandada afirmó: « Bueno, pues yo voy a hacer lo mismo que hicisteis vosotros (risas) cuando yo dije esto, que es decir a quién creo yo que os referís. Eso sí, yo no digo que sea ¿eh?, yo digo que vosotros os referís a Amadeo . No digo yo que esto sea verdad porque como además luego, largo nos lo habéis fiado, que habéis dicho hasta después de las elecciones no se va a decir nada ¿vamos a poder vivir con esto hijo mío? ».

  2. La demandada no se limitó a hacerse eco de un rumor, pues identificó al demandante y lo hizo de forma consciente y meditada, pues disponía del corte de la grabación del programa Aquí hay Tomate , que estaba preparado para ser emitido.

  3. La información en un medio de comunicación de masas como es la radio y en un programa de gran audiencia como Protagonistas , de una supuesta relación extramatrimonial de una persona casada y de una supuesta crisis matrimonial derivada de una supuesta infidelidad, constituye objetivamente una intromisión en el derecho a la intimidad de los demandantes y dicha revelación fue, además, una intromisión en su honor porque no era cierta y así lo admitió la demandada.

  4. No era aplicable la doctrina del reportaje neutral, pues la demandada no comprobó la veracidad de la información según se deduce de sus propias palabras cuando dijo: « yo no puedo decir que eso sea verdad, porque yo sí que no tengo absolutamente ni idea, ningún dato, pero si es cierto que en los mentideros esos a veces hay rumores que están toda la vida, y luego nunca se confirman, ¿no? Eh, yo no sé, pero lo cierto es que sí, sí, de referirse se refieren a eso ».

  5. La indemnización de 30 000 € a cada uno de los demandantes no resulta excesiva ni desproporcionada.

Doña Sabina formuló un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL .

SEGUNDO

El motivo primero se formula por infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso produciendo indefensión y por vulneración del artículo 24 CE que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva en el artículo 14 CE por cuanto una vez que se practicó la diligencia final sobre los ingresos publicitarios de la emisora Punto Radio, la recurrente formuló su escrito de conclusiones, pero los demandantes no lo hicieron y precluyó el trámite, sin embargo, por diligencia de ordenación de 4 de diciembre de 2009 se le concedió un nuevo plazo de 5 días para que presentasen su informe, produciéndose una vulneración del principio de igualdad procesal. Asimismo, por diligencia de ordenación de 17 de septiembre de 2010, la Audiencia tuvo por comparecida a la recurrente como apelante y quedaron los autos pendientes de señalamiento, pero en el último párrafo de esta diligencia de ordenación, se subsanó el olvido en la personación de los demandantes y se remite exhorto al Juzgado de 1.ª Instancia n.º 3 de Pozuelo de Alarcón -cumplimentado por diligencia de ordenación de 13 de octubre de 2010- y, por tanto, el olvido de los demandantes quedó subsanado por la diligencia de ordenación de 5 de octubre de 2010 que los tuvo por personados en concepto de apelados y, por tanto, exhortar a los demandantes para que se personen ante la Audiencia Provincial cuando ha precluido el término infringe el artículo 463 LEC .

Se desestima.

Dispone el artículo 469.2, inciso primero, LEC que «[sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal, cuando de ser posible, esta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se haya denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación del derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas».

Esta norma establece un presupuesto para la viabilidad del recurso que exige que la actuación de la parte haya sido diligente en las instancias, reaccionando frente a las infracciones procesales padecidas o frente a la vulneración del artículo 24 CE en que hayan podido incurrir los órganos de instancia. La observancia de este requisito requiere que la denuncia en las instancias sea la adecuada, por lo que debe ajustarse a las normas que sean de aplicación a la cuestión procesal concreta que se suscite. Es decir, ha de ser oportuna y ha de respetar el sistema de recursos establecido por la Ley.

Es una carga que la ley impone al recurrente determinada por el contenido del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el artículo 24.1 de la CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC n. º 735/2001 ). Su incumplimiento excluye toda idea de indefensión, conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, F. 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre, F. 5 ; 109/2002, de 6 de mayo, F. 2 ; 87/2003, de 19 de mayo, F. 5 ; y 5/2004, de 16 de enero, F. 6 y 160/2009, de 29 junio , F. 4).

Pues bien, la recurrente no ha denunciado adecuadamente en la instancia la infracción que alega en el motivo. En primer lugar, la diligencia de ordenación de 4 de diciembre de 2009, fue consentida por la recurrente que no hizo uso, pudiendo hacerlo, de la facultad de solicitar la revisión prevista en los artículos 224 y 452 LEC , pese a que la diligencia de ordenación le advertía expresamente de que podía ser impugnada en el plazo de cinco días, de tal modo que no concurren todos los requisitos del artículo 469 LEC , pues no denunció ante el Juzgado la presunta infracción teniendo oportunidad para ello. En segundo lugar, por diligencia de ordenación de 17 de septiembre de 2010 la Audiencia Provincial tuvo por comparecida a la recurrente en concepto de parte apelante y quedaron los autos pendientes de señalamiento y según el párrafo 3.º de dicha diligencia «[...] finalizado el término de emplazamiento a las partes y no constando personada la parte apelada [...] hágase saber a los mismos a través de su representación procesal en 1.ª Instancia que dada su no personación en el presente rollo de apelación no se les harán más notificaciones que las expresamente prevenidas por Ley, a cuyo único efecto se notifica la presente resolución», y de lo expuesto resulta que no se subsanó el olvido en la personación de los demandantes, como se alega, pues dicha diligencia ponía en conocimiento de los demandantes que si no se personaban no se les harían más notificaciones que las previstas en la Ley y de nuevo la diligencia de ordenación de 17 de septiembre de 2010, fue consentida por la recurrente que no hizo uso, pudiendo hacerlo, de la facultad de solicitar la revisión. Finalmente, la Audiencia por diligencia de ordenación de 5 de octubre de 2010, tuvo por personados a los demandantes en concepto de parte apelada y dicha diligencia fue notificada a la representación procesal de la recurrente y no se aprecia qué infracción cometió la Audiencia con la referida diligencia, pues, efectivamente, los demandantes tras ser cumplimentado el exhorto se personaron ante la misma que los tuvo por personados, como no podría ser de otro modo. Y, si la recurrente consideraba que dicha diligencia de ordenación no se ajustaba a derecho pudo solicitar su revisión, lo que tampoco lo hizo.

De lo expuesto, el motivo se ha limitado a reproducir lo que se dijo en el recurso de apelación y como pone de manifiesto la sentencia, la recurrente no anuda pretensión alguna a la infracción procesal denunciada.

TERCERO

El segundo denuncia la infracción del artículo 203.2, en relación con el 219 , 238.3º, todos ellos de la LOPJ , así como del artículo 190 LEC , por cuanto en la diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2011 se comunicó una modificación en la composición de la Sala, actuando en sustitución del D. Julio Carlos Salazar Benítez, el Magistrado D. Vicente Zapater Ferrer, sin expresión de la causa que motiva la sustitución, siendo que en la sentencia que es objeto del presente recurso aparece como ponente de la misma el Magistrado D. Ramón Fernando Rodríguez Jackson y, por tanto, se ha producido una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, pues la diligencia de ordenación sobre el cambio en la composición de la Sala se notificó al día siguiente de la deliberación del recurso.

Se desestima.

El derecho de defensa solo se vulnera cuando se priva a la parte de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o de la posibilidad de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 85/2003, de 8 de mayo , 62/2009, de 9 de marzo ). La indefensión relevante es aquella que provoca una disminución de la oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la defensa en el proceso ( STC Sala 2.ª de 3 de junio de 1995 , SSTS 6 de diciembre de 2003, RC n.º 2625/2003 , 14 de diciembre de 2007, RC n.º 4824/2000 ).

La modificación de la composición del órgano judicial y su falta de comunicación a las partes incide en dos aspectos: el derecho a proceso público con todas las garantías sin que en ningún caso se produzca indefensión y el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley ( STS 13 de marzo 2013 ). Y, la indefensión se manifiesta en el supuesto de que hubiera podido hacer valer una causa de recusación ( SSTS de 8 de marzo de 2002 y 19 de diciembre de 2006 ) ya que la composición del Tribunal se relaciona con el derecho a recusar de los artículos 190 y 191 LEC .

En el presente caso, resulta igualmente incuestionable lo siguiente: a) por diligencia de ordenación de 17 de septiembre de 2010, notificada el 21 de septiembre de 2010, a la representación procesal de la recurrente se puso en conocimiento de las partes, entre otros extremos, que el ponente conforme al turno establecido sería el magistrado D. Ramón Fernando Rodríguez Jackson; b) por providencia de 13 de enero de 2011 se acordó señalar para la votación y fallo del recurso de apelación el 2 de febrero de 2011, y c) por diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2011 se comunicó a las partes que se había producido una modificación en la composición de la Sala y que actuará en sustitución del magistrado D. Julio Carlos Salazar, el magistrado D. Vicente Zapater Ferrer y esta diligencia se notificó el día 3 de febrero de 2011.

De lo expuesto resulta que efectivamente el cambio en la composición de la Sala se notificó un día después del señalamiento para la votación y fallo del recurso, pero dicha irregularidad no afectó al derecho de defensa ni implicó una disminución de las garantías procesales de la que derive una indefensión material para la recurrente. Por otra parte, aunque la exigencia de imparcialidad en los tribunales colegiados alcanza a todos los magistrados que los integran para conocer del asunto de que se trate, con independencia de que hubieran sido designados ponentes o no, pues participan en la misma medida en la formación de la decisión, cualquiera de las partes en un proceso puede recusar a un magistrado en el caso de concurrencia de alguna de las causas legalmente previstas y esta posibilidad no fue utilizada por la recurrente en el momento procesal oportuno sin que puede ahora ante esta Sala fundamentar un motivo de casación en los términos en que lo ha realizado la recurrente.

CUARTO

El motivo tercero se refiere a las costas. Se cita el artículo 394 de la LEC , y se dice que se le han impuesto sin haberse estimado íntegramente la demanda, no siendo motivo de aclaración como establece la sentencia de la Audiencia en su fundamento jurídico séptimo y no siendo en modo alguno la indemnización fijada por el juzgador, subsidiaria de la peticionada por los actores.

Dicho motivo se funda en que al haberse reducido la cuantía de la indemnización a la mitad de lo solicitado inicialmente, no hay estimación total de la pretensión, por lo que no procede la condena en costas.

Dicho motivo debe ser desestimado.

Esta Sala ha declarado que las normas sobre costas no pueden ser invocadas el recurso extraordinario por infracción procesal ( AATS de 5 de octubre de 2010, RCIP n. º 2131/2009 , 14 de septiembre de 2010, RCIP n. º 1833/2009 y STS de 10 de febrero de 2010, RCIP n.º 1975/2005 ). A este respecto se ha reiterado que no todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario y es imprescindible que la vulneración de la norma procesal tenga encaje en alguno de los motivos tasados en el artículo 469.1 LEC , lo que no sucede con las normas relativas a imposición de costas. Esta razón es bastante para considerar que el legislador ha optado por excluir del recurso extraordinario procesal la verificación de la aplicación de los preceptos correspondientes a la imposición de costas, ni siquiera para el control de la aplicación del criterio objetivo, único que la jurisprudencia de esta Sala venía admitiendo como susceptible de fiscalización a través del recurso de casación bajo el régimen de la LEC 1881, pues ya era reiterada la doctrina sobre la exclusión de toda revisión del criterio subjetivo, en orden a la concurrencia o no de circunstancias excepcionales, temeridad o buena fe ( SSTS de 7 de abril de 2006, RC n.º 2804/1999 , 16 de mayo de 2008, RC n.º 530/2001 , 6 de febrero de 2007, RC n.º 941/2000 ). Corrobora esta conclusión la explícita previsión del recurso de apelación sobre costas, en el artículo 397 LEC , sin mención del recurso extraordinario por infracción procesal, lo que significa que solo se contempla la impugnación en materia de imposición de costas en el recurso de apelación.

RECURSO DE CASACIÓN.

QUINTO

Se formulan seis motivos, los cinco primeros están íntimamente relacionados por lo que serán objeto de un análisis conjunto.

El primero se formula por vulneración del derecho a la información y el derecho a la libertad de expresión, derechos fundamentales reconocidos en el artículo 20 CE . Al objeto de dar cumplimiento con la previsión establecida en el artículo 479.2 del mismo texto legal , la vulneración del derecho fundamental que se considera cometida se refiere al derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo 20 CE en sus apartados a) y b).

Se argumenta que la recurrente se hizo eco de un rumor proferido por terceros y, en ningún momento, ha reconocido que la noticia fuese falsa como afirma la sentencia recurrida.

El segundo tiene que ver con la vulneración del derecho a la información y a la libertad de expresión por la inadecuada ponderación entre dichos derechos fundamentales y el derecho al honor y a la intimidad con el consiguiente error en la apreciación de la prueba al considerar que se imputa directamente al matrimonio Amadeo Margarita ser los concernidos por el rumor propalado por el programa de Telecinco Aquí Hay Tomate . La sentencia recurrida, se dice en el motivo, vulnera el derecho a la información y a la libertad de expresión por la inadecuada ponderación entre dichos derechos fundamentales y el derecho al honor y a la intimidad, con el consiguiente error en la apreciación de la prueba al atribuir a la demandada la responsabilidad de la identificación del Sr. Amadeo en relación con la información difundida por el programa Aquí hay tomate.

El motivo tercero tiene que ver asimismo con la vulneración del derecho a la información y a la libertad de expresión del artículo 20 de la Constitución , con infracción de la doctrina jurisprudencial y legal en torno a la doctrina del "reportaje neutral" en cuanto que en la sentencia recurrida se exige en su fundamento jurídico quinto la comprobación de la veracidad de la información en clara colusión con la doctrina a este respecto, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo. Esta doctrina se infringe al afirmar que la recurrente debió comprobar la veracidad de la información infringe la jurisprudencia sobre el reportaje neutral.

El motivo cuarto se formula por vulneración del derecho a la información y a la libertad de expresión por cuanto se establece en la sentencia una conexión entre la intervención de la periodista Sabina y el programa Aquí Hay Tomate con la consecuencia que ello ha tenido en la cuantificación de la indemnización. La recurrente, señala, no afirmó la supuesta relación extramatrimonial del Sr. Amadeo , limitándose, a reproducir y en cierta medida a comentar, lo difundido por el periodista de Telecinco D. Maximino .

Finalmente, el quinto se denuncia la vulneración del derecho a la información y a la libertad de información por cuanto se atribuye a la periodista la identificación del Sr. Amadeo siendo que en el fundamento jurídico tercero de la sentencia se dice se dice que en el programa Aquí Hay Tomate no se proporcionan datos que permitan a un televidente medio, ni siquiera al más sagaz de ellos, concluir que era don Amadeo el protagonista, cuando en la sentencia del Juzgado de Pozuelo de Alarcón, confirmada, salvo en la indemnización, por otra de la Audiencia Provincial de 14 de junio de 2009 - aportada por la actora a los autos - se dice de forma meridianamente clara que la identificación se logra fácilmente por telespectadores merced a los textos e imágenes aparecidos en la pantalla y los comentarios de los presentadores del programa.

Se sostiene en el motivo que se atribuye a la recurrente la identificación del Sr. Amadeo , pues según la sentencia recurrida en el programa Aquí hay tomate no se proporcionaron datos que permitieran a un televidente medio, concluir que era D. Amadeo el protagonista, pero la sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 2 de Pozuelo de Alarcón confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, consideró que la identificación se logró fácilmente por los telespectadores por los textos e imágenes aparecidos en pantalla y los comentarios de los presentadores del programa Aquí hay tomate .

Todos ellos se desestiman.

  1. - A través de las declaraciones realizadas en el programa de radio objeto de controversia se puso en conocimiento de los radioyentes una presunta infidelidad del demandante. Estas declaraciones son susceptibles de afectar al honor así como a la intimidad personal y familiar, que son los derechos invocados en la demanda. La STS de 29 de julio de 2011 , se pronunció sobre la ponderación entre los mismos derechos fundamentales a propósito de los mismos demandantes y las manifestaciones realizadas en el programa Aquí hay Tomate el día anterior a las declaraciones de la recurrente en el programa Protagonistas considerando esta sentencia, en lo que interesa para la resolución del presente recurso, que se había producido una intromisión en el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar de los demandantes. Se dijo, y se mantiene, que en el terreno abstracto, debe considerarse como punto de partida la posición prevalente que ostenta el derecho a la libre de información y examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisión, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho al honor y la intimidad personal y familiar de los demandantes.

  2. -Las circunstancias del caso revelan que los demandantes pueden ser considerados como personas con proyección pública, en el sentido de gozar de celebridad derivada de su actividad política, pero la información transmitida viene referida exclusivamente a aspectos relativos a su vida privada. Asentada la noticia en el campo propio de lo personal se pone en conocimiento de los oyentes del programa de radio la ruptura sentimental de los demandantes a consecuencia de una infidelidad matrimonial, resultando en consecuencia que el interés general en el caso de autos, deviene del interés que suscita el conocimiento de aspectos privados de la vida de personas con notoriedad pública y social lo que implica que la valoración del interés público general en la información es relevante, pues, aunque se trata de un programa destinado fundamentalmente al entretenimiento, versa sobre la vida de personas con gran proyección política ( STS de 29 de julio de 2011 ).

  3. -La falta de veracidad de la noticia, como también se dijo, "priva, sin embargo, de toda relevancia a la libertad de información frente al derecho al honor de los demandantes, pues el requisito de veracidad comporta que en el momento de emitir la información haya sido contrastada de forma diligente y se salvaguarde haciendo las reservas oportunas". Y, en este sentido, no se puede desconocer que la Audiencia Provincial considera expresamente que el paso del tiempo ha permitido acreditar la falsedad de la información.

    El hecho de que previamente la información hubiera sido difundida por el programa Aquí hay tomate no justifica el incumplimiento del deber de veracidad, pues este impone la comprobación de las informaciones de forma diligente.

  4. - La invocación de la doctrina del reportaje neutral, no puede ser admitida, pues aunque efectivamente, según resulta de la STS de 29 de julio de 2011 , que « en el programa de referencia no se da el nombre de los demandantes pero sí datos concretos que los hace plenamente identificables » el requisito de veracidad comporta que en el momento de verificar la información haya sido contrastada de forma diligente y se salvaguarde haciendo las reservas oportunas. Y es un hecho probado que la recurrente identificó al demandante como aquel político muy importante cuyo matrimonio está a punto de romperse por una infidelidad y, a continuación, afirmó que no tenía ni idea que no tenía ningún dato .

  5. -El hecho de que previamente la información sobre la existencia de una posible infidelidad del demandante hubiera sido difundida por el programa de televisión no justifica el incumplimiento del deber de veracidad, pues este impone la comprobación de las informaciones de forma diligente sin que pueda ampararse en el calificativo de «rumor» para difundir o divulgar noticias no contrastadas. Más aún cuando afectan a ámbitos tan íntimos como las relaciones personales. Y sobre todo cuando se imputan hechos que suponen un descrédito para la persona a la que se refieren ( STS de 22 de noviembre de 2010 ).

    La información transmitida por su propio contenido (referente a relaciones personales afectivas) al incidir en ámbitos íntimos requiere un plus de cautela para no difundir o divulgar noticias no contrastadas. El derecho a la información es una pieza esencial tendente a garantizar la formación de una opinión pública libre, lo que justifica que se exija su veracidad atendiendo al recíproco derecho de los ciudadanos de recibir información y debe rechazarse la transmisión de rumores, invenciones o insinuaciones insidiosas, así como la de noticias gratuitas o infundadas. Por tanto, no es posible podemos apreciar que concurra el requisito de veracidad, lo que provoca que el grado de afectación del derecho a la libertad de información deviene inexistente frente a la protección del derecho al honor.

  6. -De acuerdo con la disciplina constitucional de la materia, esta Sala considera que la transmisión de la noticia que no fue debidamente contrastada supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de los demandantes y provoca un menoscabo de su fama atentando contra su propia estimación. La información no veraz sobre infidelidades conyugales - STS de 21 de marzo de 2011 -, puede dañar el honor no solo del cónyuge a quien se atribuye la infidelidad sino también el del cónyuge que la estaría soportando, pues del primero se predica un comportamiento indebido y al segundo se le atribuye una situación socialmente considerada en general como humillante o digna de lástima, lesionándose así la dignidad de las personas afectadas o atentando contra su propia estimación, como prevé el artículo 7.7 LPDH. Por otra parte, como declaró la STC 99/2002 aplicando el mismo criterio que la STC 112/2000 , «revelar datos de la vida íntima de una persona puede implicar un menoscabo de su honorabilidad, pues su público conocimiento puede hacerla desmerecer en la consideración ajena». Desde este punto de vista el grado de afectación de la libertad de información es débil frente a la protección del derecho al honor.

  7. -Los demandantes gozan de notoriedad pública y no se ha puesto en cuestión la afectación de los derechos de otras personas que hayan sido objeto carácter accesorio de la información publicada. Este factor resulta pues, indiferente en la ponderación sobre el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

  8. -No se discute que la información emitida incide en aspectos que se encuadran en un ámbito propio y en una esfera personal y familiar, y que en sí misma supone una inmisión en su vida privada, pues invaden gratuitamente la intimidad sin causa justa y deben considerarse como ilegítimos. Haciendo abstracción de su falta de veracidad revela hechos comprometedores o desconocidos, pues se revela la existencia de una relación personal, que ha motivado la ruptura marital de los demandantes y, por tanto, se refiere a hechos que objetivamente forman parte de la intimidad de las personas afectadas y estaba encaminada a divulgarlos.

    Desde este punto de vista, en suma, la afectación del derecho a la intimidad es muy elevada frente a la protección del derecho a la libertad de información.

  9. -No existe prueba alguna de que los demandantes consintieran la revelación de aspectos de su vida privada que fueron objeto de difusión, ni que con anterioridad hubiera dado lugar mediante sus pautas de comportamiento en relación con su ámbito íntimo a entender que las relaciones sentimentales y pautas de comportamiento en su vida personal, se hallaban total o parcialmente privadas del carácter privado o doméstico. El goce de notoriedad pública, y el hecho que se hubiera publicado con anterioridad la revelación de aspectos concretos propios de la vida personal, no privan al afectado de la protección de estos derechos fuera de aquellos aspectos a los que se refiera su consentimiento y solo tiene trascendencia para la ponderación en el caso de que se trate de actos de sustancia y continuidad suficientes para revelar que el interesado no mantiene un determinado ámbito de su vida reservado para sí mismo o su familia (art. 2 LPDH), circunstancia no concurrente en el presente caso.

    Este factor, resulta, en consecuencia, irrelevante para la ponderación.

    En conclusión, la consideración de las circunstancias concurrentes conduce a estimar que la libertad de información no puede en este caso prevalecer sobre el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar de los demandantes, pues el grado de afectación del primero es inexistente y el grado de afectación de los segundos es de gran intensidad.

SEXTO

El sexto motivo se denuncia la infracción del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo por indebida aplicación de los parámetros para la fijación de la indemnización al atribuirle la difusión que ha tenido en otros medios de comunicación como en el programa Aquí Hay Tomate , pues para su valoración no cabe atender al "agravamiento" de la misma por el hecho de ser recogidas en otros medios, pues la periodista ha de responder únicamente de la divulgación de la información de la que es responsable, atribuyéndole en la sentencia beneficios de distinta índole que en modo alguno han quedado acreditados.

Se desestima como los anteriores.

Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2001 ), sólo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005, recurso de casación núm. 4185/989 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infracción del Ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 ).

La sentencia recurrida asume los argumentos de la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia que fija la indemnización atendiendo a los criterios establecidos en el artículo 9.3 LPDH, a tenor de las circunstancias concurrentes, la gravedad de los derechos fundamentales afectados, la difusión del medio a través del que se produjo (un programa de radio de ámbito nacional) y los ingresos por publicidad del medio de comunicación y minora la cantidad solicitada por la parte demandante, y lo que se argumenta en el recurso es insuficiente para desvirtuar las apreciaciones de la sentencia, pues no se aportan datos objetivos o precedentes que, en aplicación de los criterios previstos en la LPDH, sean suficientes para justificar el incumplimiento o la defectuosa aplicación de los criterios establecidos en la LPDH, la notoria desproporción de la indemnización concedida, o su falta de equidad o desigualdad en relación con casos similares.

SEPTIMO

La desestimación de ambos recursos determina la imposición de las costas causadas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1, en relación con el 398 ambos de la LEC , y la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la DA 15.ª , apartado 9, de la LO 6/1985 , de 1 de julio del Poder Judicial, introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por Dª Sabina contra la sentencia de 11 de febrero de 2011, dictada en grado de apelación, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20 ª, con expresa imposición de las costas causadas por ambos recursos a la parte recurrente y la pérdida de los depósitos constituidos.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Francisco Javier Orduña Moreno. Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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