Sentencia nº 787/2013 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 23 de Octubre de 2013

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Fecha de Resolución:23 de Octubre de 2013
Número de Resolución:787/2013
Número de Recurso:161/2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil trece.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Fermín y por Jorge , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en causa seguida a los mismos por delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por las Procuradoras Dª. Pilar Iribarren Cavalle y Dª Isabel Covadonga Julia Corujo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción Nº 1 de Llanes, instruyó Procedimiento Abreviado con el Nº 48/2011, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 3 de diciembre de 2012, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 2 de abril de 2004 el acusado Jorge , causó baja en la Seguridad Social al cesar en el convenio especial suscrito desde el 1 de mayo de 2000 por su condición de parlamentario.

En fecha que no consta, pero en todo caso anterior y próxima al 2 de abril de 2004, el también acusado Fermín , Alcalde del Ayuntamiento de Cabrales, convino con Jorge y a su instancia, dado que éste estaba interesado en gozar de cobertura de la Seguridad Social, reconocerle el régimen de dedicación exclusiva, como Concejal y Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Cabrales. Con ello, Jorge sería dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y la Corporación local asumiría el pago de las correspondientes cuotas empresariales aunque no percibiría retribución líquida alguna.

Ambos acusados prescindieron, pese a conocerlo, del trámite legalmente establecido para el reconocimiento de la dedicación exclusiva de un miembro de la Corporación (acuerdo plenario y publicación en el Boletín Oficial de la Provincia y en el tablón de anuncios según lo dispuesto en el art. 75 de la Ley 7/1995 de 2 de abril de Bases de Régimen Local ).

Fermín , en su condición de alcalde ordenó la confección mensual de las nóminas de Jorge desde abril de 2004 a junio de 2007 haciendo constar en ellas los descuentos correspondientes a cuotas de la Seguridad Social y retenciones del IRPF por un total de 51.435,05 euros que fueron ingresados en las arcas de la Seguridad social y de Hacienda. Sin embargo, Jorge no percibió retribución líquida alguna. Fermín y el entonces Secretario Interventor Carlos Miguel , hoy fallecido, firmaron los correspondientes mandamientos de pago de nóminas y seguros sociales salvo los de septiembre de 2005 y abril de 2007, que no fueron firmados por el Alcalde, el de junio de 2006, que no fue firmado por el Secretario, junio de 2007 que fue firmado por Carlos Miguel , que había accedido a la condición de Concejal, y Anibal , Secretario Interventor accidental en esa fecha.

Durante ese tiempo, desde el 3 de abril de 2004 a 16 de junio de 2007, Jorge no desarrolló sus responsabilidades corporativas en régimen de dedicación exclusiva, solamente acudió al Ayuntamiento de forma esporádica, en concreto a dieciocho Juntas de Gobierno, no perteneciendo a ninguna comisión.

Una vez anulada el alta en la Seguridad Social de Jorge , la Tesorería General de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria desestimaron las solicitudes del Ayuntamiento de Cabrales de devolución de ingresos indebidos y de rectificación de autoliquidaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 3 de abril de 2004 y el 16 de junio de 2007.

Hasta la fecha, los acusados no han reintegrado cantidad alguna al Ayuntamiento de Cabrales, habiendo acordado el Tribunal de Cuentas, por auto de fecha 5 de mayo de 2011, admitir a trámite la demanda presentada por dicho Ayuntamiento para el reintegro de los 51.435,05 euros.

Ambos acusados carecen de antecedentes penales".

SEGUNDO

La Sala de instancia dictó la siguiente parte dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Fermín y Jorge como autores criminalmente responsables de un delito de prevaricación, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de siete años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público con prohibición de desempeñar cargos de naturaleza electiva y ámbito local que implique una participación en el Gobierno Municipal, así como al pago de mitad de las costas judiciales causadas.

Igualmente debemos absolver y absolvemos a los referidos acusados del delito de malversación de caudales públicos que se les imputaba declarando de oficio la mitad de las costas".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Fermín y por Jorge , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de Fermín formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 404 del Código Penal . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba. CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1.2 y 3 de la L.E.Crim ., ya que en la sentencia se manifiesta que desconoce la documentación que acompañaba al Pleno y la forma en que pudo ser examinada.

La representación de Jorge , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción de ley sustantiva, relativa al tipo penal por el que se condena. SEGUNDO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la L.E.Crim ., al no haberse resuelto en la sentencia al no haberse resuelto en la sentencia sobre la recta interpretación de los preceptos que se han considerado violados al cometer el delito de prevaricación, relativos a régimen de las corporaciones locales, e informada por el letrado defensor en el acto del juicio oral. TERCERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, art. 24.2.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diez de octubre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha 3 de diciembre de 2012 , condena a los recurrentes Fermín y Jorge como autor e inductor, respectivamente, de un delito de prevaricación, y les absuelve de otro delito de malversación de caudales públicos. Frente a ella se alzan los presentes recursos por un total de siete motivos casacionales.

Los hechos consisten, en síntesis, en que el acusado Fermín , Alcalde del Ayuntamiento de Cabrales, convino con Jorge , y a su instancia, dado que éste estaba interesado en gozar de cobertura de la Seguridad Social, reconocerle el régimen de dedicación exclusiva, como Concejal y Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Cabrales. Con ello, Jorge sería dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y la Corporación local asumiría el pago de las correspondientes cuotas empresariales aunque no percibiría retribución líquida alguna.

Ambos acusados prescindieron, pese a conocerlo, del trámite legalmente establecido para el reconocimiento de la dedicación exclusiva de un miembro de la Corporación (acuerdo plenario y publicación en el Boletín Oficial de Provincial y en el tablón de anuncios según lo dispuesto en la Ley de Bases de Régimen Local).

Fermín , en su condición de Alcalde, ordenó la confección mensual de las nóminas de Jorge desde abril de 2004 a junio de 2007 haciendo constar en ellas los descuentos correspondientes a cuotas de la Seguridad Social y retenciones del IRPF por un total de 51.435,05 euros que fueron ingresados en las arcas de la Seguridad Social y de Hacienda. Sin embargo, Jorge no percibió retribución líquida alguna. El Alcalde y el entonces Secretario Interventor, hoy fallecido, firmaron la mayoría de los mandamientos de pago de nóminas y seguros sociales.

Durante ese tiempo, desde el 3 de abril de 2004 a 16 de junio de 2007, Jorge no desarrolló sus responsabilidades corporativas en régimen de dedicación exclusiva. Solamente acudió al Ayuntamiento de forma esporádica, para celebrar Juntas de Gobierno, no perteneciendo a ninguna comisión.

Una vez anulada el alta en la Seguridad Social de Jorge , la Tesorería General de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria desestimaron las solicitudes del Ayuntamiento de Cabrales de devolución de ingresos indebidos y de rectificación de autoliquidaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 3 de abril de 2004 y el 16 de junio de 2007.

Hasta la fecha, los acusados no han reintegrado cantidad alguna al Ayuntamiento de Cabrales, habiendo acordado el Tribunal de Cuentas, por auto de fecha 5 de mayo de 2011, admitir a trámite la demanda presentada por dicho Ayuntamiento para el reintegro de los 51.435,05 euros.

SEGUNDO

El primer motivo de recurso interpuesto por la representación del condenado como autor, Fermín , por vulneración constitucional al amparo de los arts. 852 de la Lecrim y 5 de la LOPJ , en relación con el art 24 de la CE , alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y violación de las garantías procesales y de la seguridad jurídica. Alega el recurrente que desconocía el artificio contable por el que el coacusado figuraba como empleado del Ayuntamiento sin cobrar sueldo alguno, por tratarse de una actuación realizada por el Secretario del Ayuntamiento ya fallecido. Se apoya asimismo en la resolución del Tribunal de Cuentas en el procedimiento de reintegro por alcance tramitado en dicho Tribunal, para argumentar que en ésta no se aprecia responsabilidad penal.

En relación con esta segunda alegación ha de recordarse que la eventual responsabilidad penal a que se refiere la resolución del Tribunal de Cuentas en el procedimiento de reintegro por alcance es la derivada, en su caso, de la posible malversación de caudales públicos, delito que también fue objeto de acusación en esta causa, pero del cual ha sido absuelto el recurrente, por lo que las valoraciones de dicho Tribunal no afectan en absoluto al delito de prevaricación, único que ha sido objeto de condena por el Tribunal penal.

Y, en relación con el supuesto desconocimiento del artificio montado para el pago de la seguridad social del Teniente de Alcalde coacusado, derivando la responsabilidad al Secretario ya fallecido, ha de señalarse que la Sala sentenciadora dispuso de una prueba suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y razonablemente valorada, para llegar a la conclusión de que el Alcalde no solo conocía la ilegalidad del nombramiento por tratarse de una mera cobertura fraudulenta, sino que lo había pactado previamente con el coacusado.

TERCERO

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada. Parámetros que, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

CUARTO

En el caso actual, la acreditación de la autoría material del recurrente en lo que se refiere al elemento objetivo del delito de prevaricación consistente en dictar una determinada resolución en un asunto administrativo es incontrovertible, pues el propio recurrente reconoce haber concedido al coacusado el régimen de dedicación exclusiva como Concejal del Ayuntamiento, con la retribución correspondiente, ordenando el pago de las nóminas. Lo que discute el recurrente es la acreditación del elemento subjetivo, la conciencia de la ilegalidad del acto realizado.

Es cierto que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues el derecho constitucional a la presunción de inocencia no permite que ninguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990 de 5 de julio ; 87/2001 de 2 de abril ; 233/2005 de 26 de septiembre ; 267/2005 de 24 de octubre ; 8/2006 de 16 de enero y 92/2006 de 27 de marzo , entre otras). Pero también lo es que los elementos subjetivos sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente a partir de los datos objetivos , de tal modo que el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción debe inferirse de un conjunto de datos objetivos que revelen el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial ( SSTC 91/1999 de 26 de mayo ; 267/2005 de 24 de octubre ; 8/2006 de 16 de enero ).

Como hemos señalado reiteradamente no debe confundirse el debate sobre el sustrato fáctico de los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo, propio del ámbito de la presunción de inocencia, con el debate jurídico sobre la concurrencia y valoración de dichos elementos, a partir de unos determinados hechos probados, propio de la infracción de ley, pues se corre el riesgo de trasladar al ámbito exclusivamente fáctico, lo que constituye un problema jurídico de subsunción.

Y en el caso actual, como sucede con mucha frecuencia, la valoración de la inferencia del Tribunal sentenciador sobre la acreditación del elemento subjetivo del delito de prevaricación ("a sabiendas de su injusticia") se encuentra tan ligada al análisis de la concurrencia del conjunto de los elementos jurídicos integradores del tipo (la "arbitrariedad de la resolución") que necesariamente debemos reconducir el debate al examen del motivo correspondiente por infracción de ley, conforme a lo que constituye la doctrina tradicional de esta Sala, tan frecuentemente incomprendida.

QUINTO

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , alega indebida aplicación de los arts. 1 , 2 , 4 , 5 y 404 CP 95. Considera la parte recurrente que el art 404 CP 95 condena a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo, y que en el caso actual el Alcalde condenado no actuó a sabiendas ni al prescindir del procedimiento administrativo que exigía el acuerdo, ni al prefigurar el artificio contable que lo encubría, añadiendo que el Código Penal no sanciona la prevaricación por omisión.

En relación con esta última afirmación, ha de recordarse que la doctrina de esta Sala ha admitido la prevaricación omisiva en supuestos excepcionales ( SSTS de 2 de julio de 1997 , 9 de junio de 1998 , 426/2000 de 18 de marzo , 647/2002, de 16 de abril , y 1382/2012 , de 17 de julio, así como acuerdo plenario de 30 de junio de 1997), concretamente en aquellos casos especiales en que era imperativo para el funcionario dictar una resolución y en los que su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación, en la medida que la Ley 30/92 de Régimen Administrativo Común equipara en supuestos específicos los actos presuntos a las resoluciones expresas.

Ahora bien, en el caso actual no nos encontramos ante una prevaricación omisiva, sino activa. En efecto, el Alcalde recurrente acordó concederle al Teniente de Alcalde coacusado el régimen de dedicación exclusiva con la única finalidad de darlo de alta en la Seguridad Social, como prevé para estas situaciones el Art 75 de la Ley de Bases de Régimen Local , asumiendo la Corporación el pago de la cuota correspondiente. Seguidamente ordenó la confección mensual de las nóminas de Jorge desde abril de 2004 a junio de 2007 haciendo constar en ellas los descuentos correspondientes a cuotas de la Seguridad Social y retenciones del IRPF, que fueron ingresados en las arcas de la Seguridad Social y de Hacienda, pese a que la supuesta dedicación exclusiva era puramente ficticia y respondía únicamente a la intención de proporcionar una cobertura para justificar que el Ayuntamiento se hiciese cargo de las cuotas, sin que Jorge percibiese en realidad retribución alguna, ni tampoco prestase la dedicación preferente a las labores propias del cargo que exige la dedicación exclusiva ( art 13 3º del ROF, Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de Entidades Locales RD 2568/96, de 28 de noviembre). Asimismo el propio Alcalde recurrente, junto con el entonces Secretario Interventor, hoy fallecido, firmó la mayoría de los mandamientos de pago de nóminas y seguros sociales. Es claro que, con independencia de la concurrencia de los otros dos elementos (arbitrariedad de la resolución y actuación a sabiendas), la concurrencia del primer elemento del tipo (dictar una resolución en asunto administrativo), por acción y no por omisión , es manifiesta.

El concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio , que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno ( SSTS 866/2008, 1 de diciembre ; 443/2008, 1 de julio ; 627/2006, 8 de junio y 939/2003, 27 de junio , entre otras).

En la STS núm. 300/2012, de 3 de mayo , se recuerda que la jurisprudencia y la doctrina entienden por "resolución" todo acto de la Administración Pública de carácter decisorio que afecte al ámbito de los derechos e intereses de los administrados o a la colectividad en general, y que resuelve sobre un asunto con eficacia ejecutiva, quedando por tanto excluidos, de una parte, los actos políticos, y, de otra, los denominados actos de trámite (v.gr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva, ( SSTS de 28 enero 1.998 , 12 febrero 1.999 , 27 junio 2.003 , 14 noviembre 2.003 , 9 abril 2007 , 1 diciembre 2.008 , 1 julio 2.009 , 2 febrero 2.011 , entre otras).

En consecuencia, la resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Cabrales de otorgar al Teniente de Alcalde el régimen de dedicación exclusiva, ordenando la confección mensual de las nóminas con asunción por la Corporación de las correspondientes cuotas de la Seguridad Social, constituye una resolución administrativa al ser un acto de la Administración Pública de carácter decisorio que afecta al ámbito de los derechos e intereses de los administrados (los derechos del favorecido) y a la colectividad en general (las arcas municipales), y que resuelve sobre un asunto con eficacia ejecutiva.

SEXTO

Como establece la STS de 22 de abril de 2004 (caso Intelhorce ), el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales. 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 C.E ).

Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 , 12 de diciembre de 2001 y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002 , entre otras).

Como señala la doctrina jurisprudencial ( Sentencias núm. 674/98, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002 , núm. 1015/2002 , entre otras) " el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...".

El Código Penal de 1995 ha aclarado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero , 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio ).

Pues bien, el caso actual constituye un ejemplo paradigmático en el que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando a los intereses generales de la Administración Pública, en un injustificado ejercicio de abuso de poder. Constituye, en consecuencia, un caso claro de arbitrariedad, en el sentido de acto contrario a la Justicia, la razón y las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho.

En efecto, la arbitrariedad que califica la prevaricación en el caso actual, no se integra por el hecho de haber prescindido totalmente del procedimiento prevenido para la concesión de la dedicación exclusiva a un Concejal, que también, sino esencialmente por el hecho de que dicha situación, pese al coste que representaba para las arcas públicas, no se concedió en función de interés público alguno, sino en beneficio del interés particular del concejal favorecido, y como resultado del mero capricho del Alcalde. Configurándose así una situación ficticia, simulada y fraudulenta, que tenía la única finalidad de beneficiar al Teniente de Alcalde con la cobertura de la seguridad social a cargo del Ayuntamiento, pero que ni iba a conllevar el pago efectivo de la retribución a la que supuestamente respondía el pago de las cuotas sociales, ni mucho menos contribución laboral alguna por parte del favorecido.

El conocimiento por el Alcalde de la injusticia de la resolución se infiere razonablemente por el Tribunal sentenciador del hecho de que dicha injusticia es manifiesta. El Alcalde ha reconocido expresamente su experiencia y veteranía en la política municipal por lo que es inverosímil que pudiese desconocer las exigencias procedimentales de la dedicación exclusiva, que debe ser aprobada por el Pleno ( art 13 4º del ROF, Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de Entidades Locales). Y resulta, asimismo, inverosímil, que desconociese que la concesión de la dedicación exclusiva al Teniente de Alcalde no respondía a ninguna necesidad municipal, que no se iba a corresponder con una dedicación preferente por su parte a las tareas propias de su cargo, que no iba a ser retribuida con una cantidad acordada por el Pleno como dispone el citado párrafo cuarto del art 13 del Reglamento, en función de la consignación global consignada en el presupuesto, sino con una cantidad que arbitrariamente el mismo Alcalde había ordenado abonar, y que, en definitiva, dicha cantidad no iba a ser pagada en absoluto, porque la única finalidad de la exclusividad era favorecer al coacusado otorgando una fraudulenta cobertura al pago de las cotizaciones sociales .

Teniendo en cuenta que fue el propio recurrente el que ordenó el pago de la retribución del coacusado, y quien firmó gran parte de los mandamientos de pago de las nóminas y las cotizaciones sociales, resulta absurdo sostener que desconocía el artificio contable por el que el abono ficticio del sueldo del coacusado era compensado con otro ingreso ficticio, artificio que se mantuvo durante varios años.

Como señala el Tribunal de instancia "No puede sostenerse que los acusados desconocieran el procedimiento legalmente establecido y que no sabían que debía de acordarse la liberación en el Pleno, no sólo por cuanto su larga trayectoria en la Política "desde la democracia -dijo Fermín -" es difícilmente compatible con dicho desconocimiento, el que por otro lado niega el testigo Jesús María , sino por cuanto su actuación posterior evidencia que eran conscientes de la irregularidad y trataron en todo momento de ocultarla. Pero es más el acusado Jorge a pesar de estar liberado no prestó servicios en régimen de dedicación exclusiva. A lo largo de 4 años y según resulta del certificado emitido por el Secretario obrante al folio 449, solo acudió a 18 sesiones, no formando parte de ninguna comisión y acudiendo al Ayuntamiento de forma esporádica"...

En definitiva, la inferencia del Tribunal sobre el conocimiento del recurrente de la injusticia de la resolución es lógica y coherente, por lo que procede la desestimación del motivo.

SÉPTIMO

El tercer motivo, por error en la apreciación de la prueba al amparo del art 849 de la Lecrim , designa como documentos todos los obrantes en autos procedentes del Ayuntamiento de Cabrales, cuestiona el conjunto de hechos probados, desde la declaración inicial de que el recurrente convino con el otro condenado el reconocimiento de la exclusividad para dar cobertura al pago por el Ayuntamiento de las cotizaciones sociales, hasta el hecho de que conociese el procedimiento necesario para dicho nombramiento.

Hemos recordado de forma muy reiterada la doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) conforme a la cual para admitir el error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849. 2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual no concurren los referidos requisitos. La parte recurrente no designa documentos concretos que acrediten un error específico del Tribunal, sino que invirtiendo los términos del debate, pretende una nueva valoración del conjunto de la prueba para modificar la apreciación realizada por el Tribunal de instancia . El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

El cuarto motivo alega quebrantamiento de forma del art 851 1 , 2 º y 3º de la Lecrim . Su desarrollo no tiene nada que ver con este cauce casacional, pues se limita a reiterar sus apreciaciones personales sobre la valoración de la prueba, ajenas a un motivo por quebrantamiento de forma.

NOVENO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del recurrente Jorge , por infracción de ley, cuestiona la concurrencia de los elementos del tipo de prevaricación, en la conducta del Alcalde condenado. Su desestimación se impone por las razones expuestas en el análisis del motivo correlativo del anterior recurrente.

El segundo motivo, por quebrantamiento de forma al amparo del art 851 de la Lecrim , alega incongruencia omisiva por no haber resuelto la sentencia sobre los preceptos que se han considerado violados al cometer el delito de prevaricación, por estimar que la Sala sentenciadora no precisa las normas administrativas vulneradas.

La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

En el caso actual no concurren los referidos requisitos pues la Sala sentenciadora ha resuelto la totalidad de las cuestiones planteadas. Por lo que se refiere a la normativa administrativa infringida se citan por la Sala sentenciadora el art. 75 de la Ley de Bases del Régimen Local y el art 13 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de Entidades Locales RD 2568/96, de 28 de noviembre, que son los vulnerados.

El citado Artículo 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local dispone: 1º. Los miembros de las Corporaciones locales percibirán retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva, en cuyo caso serán dados de alta en el Régimen general de la Seguridad Social, asumiendo las Corporaciones el pago de las cuotas empresariales que corresponda, salvo lo dispuesto en el artículo anterior .

El art 13 2º del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de Entidades Locales RD 2568/96, de 28 de noviembre, dispone: De acuerdo con lo establecido en el artículo 75.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , tendrán derecho a percibir retribuciones y a ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social los miembros de las Corporaciones Locales que desarrollen sus responsabilidades corporativas en régimen de dedicación exclusiva.

El art 13 4º de dicho Reglamento dispone que "El Pleno corporativo, a propuesta del Presidente, determinará, dentro de la consignación global contenida a tal fin en el Presupuesto, la relación de cargos de la Corporación que podrán desempeñarse en régimen de dedicación exclusiva y, por tanto, con derecho a retribución, así como las cuantías que correspondan a cada uno de ellos en atención a su grado de responsabilidad".

En cualquier caso ha de resaltarse que el delito de prevaricación no consiste en una ilicitud administrativa, sino, como sucede en este caso, en dictar una resolución arbitraria, en el sentido de fraudulenta y ficticia, carente de ningún fundamento desde la perspectiva del interés público, y que utiliza la cobertura administrativa para satisfacer ilegalmente, y con grave daño para la causa pública, intereses meramente particulares.

DÉCIMO

El tercer motivo de recurso, al amparo del art 852 de la Lecrim , alega vulneración de la presunción de inocencia en relación con la condena del recurrente como inductor. Considera la parte recurrente que el Tribunal sentenciador deduce dicha condición de inductor del mero hecho de que "era la única persona beneficiada", estimando que el hecho de haber solicitado la dedicación exclusiva y ser beneficiado por su concesión no le convierte en inductor de un delito de prevaricación.

La inducción consiste en hacer nacer en otro la resolución criminal. El inductor es quien determina al autor a la comisión de un hecho delictivo creando en él la idea de realizarlo. La inducción debe ser directa y terminante, referida a una persona y a una acción determinadas.

Por ello la inducción es la creación del dolo en el autor principal mediante un influjo síquico idóneo, bastante y causal, directamente encaminado a la realización de una acción delictiva determinada.

En el caso actual el recurrente no se limitó a solicitar la dedicación exclusiva, ni a beneficiarse de ella, pues como tal la concesión de dicha dedicación con el debido fundamento no habría determinado la comisión de un delito de prevaricación. La prevaricación consiste en la simulación, es decir en configurar una dedicación exclusiva meramente ficticia, que constituía una cobertura para que la Corporación asumiese el pago de las cuotas de la Seguridad Social del inductor. Es claro que en la causa está acreditado que fue el recurrente quien creó el dolo en el autor principal mediante un influjo síquico idóneo, bastante y causal, directamente encaminado a la realización de una acción delictiva determinada, pues conduce al absurdo la interpretación de que el Alcalde, por iniciativa propia, realizase una ilegalidad en beneficio exclusivo del recurrente, sin influjo síquico eficiente por parte de éste.

A través de la prueba testifical se ha acreditado que fue el recurrente quien planteó la posibilidad de la dedicación exclusiva, como mero instrumento para obtener la cobertura social a cargo de la Corporación, y quien manifestó que hablaría con el Alcalde para ello. Efectivamente habló con él, como está acreditado, constituyendo una inferencia racional en función del resultado de dicha conversación, que ambos convinieron en beneficio del recurrente un procedimiento ilegal para dar cobertura al abono de las cuotas sociales, por lo que fue necesariamente el recurrente el que hizo nacer en el autor directo la resolución criminal para realizar el hecho delictivo, resolución que nunca hubiese surgido en el Alcalde de no ser por la instigación del recurrente.

En la medida en la que el recurrente fue el proponente de la acción delictiva, el único beneficiado por ella y el que necesariamente debía aceptar el procedimiento diseñado en el que se establecía un sueldo ficticio que aceptaba no cobrar para que se le abonasen ilegalmente las cuotas, es obvio que el recurrente fue el inductor del delito de prevaricación cometido directamente por el Alcalde.

La equiparación de la pena impuesta al autor y al inductor se justifica en el caso actual porque el inductor no es un "extraneus" al que pudiese aplicarse la regla del art 65 CP 95, pues en él concurre también la cualidad personal de autoridad o funcionario que fundamenta la culpabilidad del autor en el delito de prevaricación, al ser el Teniente de Alcalde del Ayuntamiento. Se le condena como inductor porque éste es su título de participación en función de su influjo en la determinación delictiva del autor, que es quien dicta la resolución arbitraria, pero no por carecer de la condición personal exigida por el tipo delictivo.

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación de los recursos interpuestos, con imposición de las costas a los recurrentes, por ser preceptivas.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Fermín y por Jorge , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en causa seguida a los mismos por delito de prevaricación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.