STS, 4 de Julio de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha04 Julio 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recursos de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA, S.A., representado por D. Manuel Alcoucer Díaz y defendido por el Letrado D. Nicolás Clark Barragán, y el interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE BOLLULLOS PAR DEL CONDADO, representado por la Procuradora Dña. Beatriz Martínez Martínez, contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de fecha 15 de septiembre de 2011 , formulado contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva , en autos seguidos a instancia de DON Higinio y DON Oscar , contra dichos recurrentes, GESTION INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA), representado por el Procurador D. Angel Luis Mesas Peiró, MANCOMUNIDAD DE AGUAS DEL CONDADO y MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, sobre DESPIDO.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 27 de mayo de 2010, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Huelva, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Higinio y DON Oscar contra GESTION INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA), EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE BOLLULLOS DEL CONDADO, AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA S.A., MANCOMUNIDAD DE AGUAS DEL CONDADO y MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, declaro improcedente el despido de los actores y, en consecuencia, condeno solidariamente a GESTION INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA), MANCOMUNIDAD DE AGUAS DEL CONDADO Y MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA a que, a su elección, readmitan a los trabajadores en sus puestos de trabajo en iguales condiciones que antes del despido o los indemnicen con la suma dos mil novecientos euros y doce céntimos (2.900,12 €) a Don Higinio y de cinco mil quinientos ochenta y seis euros y sesenta y nueve céntimos (5.586,69 €) a Don Oscar ; y en todo caso, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31-12-09) hasta la notificación de la sentencia, a razón de cincuenta y cuatro euros y setenta y cuatro céntimos (54,74 €) al día a don Higinio , y de cincuenta y seis euros y ochenta y un céntimos (56,81 €) diarios a Don Oscar . Y que debo absolver y absuelvo al EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO BOLLULLOS PAR DEL CONDADO y a AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA S.A. de cuantos pedimentos fueron deducidos en su contra por los actores. Se advierte a la condenada que la opción entre la readmisión o la indemnización, deberá ejercitarla dentro de los cinco días siguientes a su notificación, y que de no verificarlo en dicho plazo, se entenderá que optan por la readmisión",

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- Los actores, mayores de edad, han venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la "Mancomunidad de Aguas del Condado", con CIF P-2100006-B, en las circunstancias que, respecto de cada uno de ellos, a continuación especificamos:

A.-Don Higinio , con DNI nº NUM000 , desde el 27 de octubre de 2008, ostentando la categoría profesional de Peón Fontanero y percibiendo un salario diario bruto, en cómputo anual, de 54,74 euros, en virtud de contrato de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, con objeto definido como "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en (...)".

B.- Don Oscar , con DNI nº NUM001 , desde el 24 de octubre de 2007, ostentando la categoría profesional de Peón Fontanero y percibiendo un salario diario bruto, en cómputo anual, de 56,81 euros, en virtud de contrato de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, con objeto definido como "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en (...)", seguido de un segundo contrato, suscrito el 23 de octubre de 2008, esta vez para obra o servicio, con objeto definido como "Convenio con Aytos para obras municipales".

Segundo.- Por el Pleno de la citada Mancomunidad, en sesión celebrada en fecha 16 de octubre de 2007, se acordó la creación de una Comisión para el proceso de fusión con la " Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva", para la prestación conjunta de los servicios relacionados con el Ciclo Integral del Agua y otros fines que pudiera asumir la Mancomunidad resultante. Posteriormente, en sucesivos Plenos de fechas 27 de noviembre de 2007 y 20 de mayo de 2008, se informó de los pasos dados para la consecución de la referida fusión con la "Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva", así como de aquellos que resultaban necesarios llevarla a cabo. En la misma Sesión Plenaria de 20 de mayo de 2008, se aprobó la constitución de un nueva Mancomunidad y se dio traslado de la iniciativa a los Plenos de los Ayuntamientos que estaban integrados en las Mancomunidades de Aguas de la provincia de Huelva, elaborándose un Proyecto de Estatutos de la "Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva".

Tercero.- Con fecha 8 de mayo de 2009, el Pleno de la "Mancomunidad de Aguas del Condado" acordó ratificar los Estatutos de la nueva Mancomunidad Provincial de Servicios. Posteriormente, en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, núm. 179, de 11 de septiembre de 2009, mediante Resolución de 4 de agosto de 2009 de la Dirección General de Administración Local de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía, se publican los Estatutos de la nueva "Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva", en cuyas Disposiciones Adicionales consta textualmente:

"Primera. Por la aprobación de los presentes Estatutos la Mancomunidad asume en los municipios mancomunados la titularidad de los servicios a que se refiere el apartado 1 de su artículo 5. Segunda. Asimismo, la Mancomunidad asume la titularidad de los bienes derechos y relaciones jurídicas que a la entrada en vigor de los presentes Estatutos correspondía a las Mancomunidades de Aguas Costa de Huelva y a la Mancomunidad de Aguas del Condado. Tercera. En particular, la Mancomunidad sucederá a la Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva en la titularidad del capital de «Gestión Integral del Agua Costa de Huelva, S.A.» (GIAHSA)".

Cuarto.- Tras la citada publicación, la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, se constituyó en sesión plenaria celebrada el día 5 de octubre de 2009.

Quinto.- Por parte de los Plenos de los Ayuntamientos de Villarasa (14 de octubre de 2009), Rociana del Condado (19 de octubre de 2009), Villalba del Alcor (19 de octubre de 2009), Paterna del Campo (21 de octubre de 2009), Escacena del Campo (2l octubre de 2009), Manzanilla (19 de octubre de 2009), Niebla (16 de octubre de 2009), Chucena 19 de octubre de 2009) y Bonares (20 octubre 2009), se adoptaron acuerdos, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, manifestando su propósito de disolver la Mancomunidad de Aguas del Condado. En dichos Acuerdos, los citados Ayuntamientos contemplan que la disolución y liquidación se realizaría en los siguientes términos:

-La disolución y liquidación-La disolución y liquidación sería con efectos de 31 de diciembre de 2009 (24:00 horas).

-La liquidación comportaría la adjudicación del patrimonio de dicho ente supramunicipal al conjunto de municipios integrados en él, que lo adquirirían en comunidad de bienes, en la proporción que les corresponda en liquidación.

-el porcentaje que a cada municipio le corresponda en el patrimonio de la Mancomunidad se calculará sobre la base de lo aportado por cada municipio.

Sexto.- Asimismo, los municipios integrantes del nuevo proyecto acordaron que tales servicios se prestasen a través de "Giahsa", que es una sociedad pública de carácter mercantil, que prestaba servicios para la Mancomunidad de la Costa.

Séptimo.- Por su parte, a virtud de Decreto de la Alcaldía de Bollullos del Condado nº 1681/08, de 28 de octubre (folios 123 a 125, por reproducidos), notificado ese mismo día a la "Mancomunidad de Aguas del Condado", se había acordado incoar expediente, para solicitar a la Mancomunidad de Aguas del Condado la recuperación plena de las competencias por parte del Ayuntamiento sobre los servicios municipales de abastecimientos de agua, alcantarillado y depuración, así como la aprobación de la gestión de los servicios que integran el ciclo integral del agua a la gestión indirecta, mediante concesión administrativa.

Octavo.- Mediante Acuerdo Plenario del citado Ayuntamiento de fecha 12 de marzo de 2009 se aprobó el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares que regirían la licitación para la concesión de la gestión del servicio municipal de abastecimiento, alcantarillado y depuración del municipio, que figura incorporado a los folios 127 a 173, a que hacemos aquí expresa remisión. El artículo 1º del citado Pliego de Condiciones establecía que "El presente Pliego de Condiciones tiene por objeto establecer las bases de la convocatoria que regirá la licitación pública para la selección y contratación de una empresa especialista en la gestión integral del agua que, en la modalidad de concesión, se responsabilizará del Servicio de Abastecimiento, Alcantarillado y Depuración del Municipio de Bollullos Par del Condado". Por su parte, el artículo 14, en su número segundo, preceptuaba lo siguiente: "El concesionario deberá asumir el personal que se subrogue de actual gestor y que presta sus servicios íntegramente en Bollullos Par del Condado, respetando las condiciones contractuales que poseen actualmente (...)".

Noveno.- En sesión plenaria del Ayuntamiento de 31 de agosto de 2009 se adjudicó definitivamente a "Aqualia Gestión Integral del Agua S.A.", con CIF A- 26019992, la concesión de gestión del servicio municipal de abastecimiento, alcantarillado y depuración del municipio de Bollullos. El acuerdo de adjudicación provisional del citado servicio a la anterior empresa fue publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Huelva de fecha 7 de agosto de 2009.

Décimo.- Con fecha 18 de septiembre de 2009, el Ayuntamiento de Bollullos y "Aqualia" formalizaron contrato administrativo de concesión del servicio municipal de abastecimiento, alcantarillado y depuración de dicho municipio o, lo que es lo mismo, el "agua en baja", consistente en la gestión del agua desde el depósito correspondiente hasta su suministro a los particulares obrante a los folios 179 y 180, y en cuya cláusula cuarta constaba textualmente: "el adjudicatario iniciará la prestación del servicio el día 1 de noviembre de 2009".

Undécimo.- Ese mismo día, el Consistorio remitió al Presidente de la "MAC" comunicación (folios 195 a 197, por reproducidos) en la que le informaba del proceso de traspaso a efectuar en los servicios de gestión de aguas, convocándolo a una reunión técnica prevista el 22 siguiente, a las 12:00 horas. El día fijado para la citada reunión, tuvo entrada en el Ayuntamiento, procedente de la " MAC", comunicación incorporada a los folios 198 y 199, a que hacemos aquí expresa remisión.

Duodécimo.- Con fecha 2 de octubre de 2009, el Alcalde de Bollullos convoca a la "MAC" a una nueva reunión (folios 200 a 203, por reproducidos), a la que tampoco acudió la Mancomunidad, por las razones que expresaba en su escrito de 5 de octubre de 2009, obrante a los folios 204 a 206 de lo actuado.

Decimotercero.- El día 7 de octubre de 2009, el Alcalde de Bollullos remite nueva carta a la Mancomunidad, convocándola a una reunión el siguiente día 16, a la que tampoco acudió esta última, aduciendo una serie de motivos que exponía en comunicación que tuvo entrada en las dependencias Consistoriales el 16 de octubre de 2009.

Decimocuarto.- Con fecha 9 de octubre de 2009, "Aqualia" remite a la " Mancomunidad de Aguas del Condado" comunicación solicitándole que, dado que desde el 1 de noviembre de 2009 asumirían la prestación del servicio municipal de agua y alcantarillado en la población de Bollullos Par del Condado, le proporcionara la información relativa al personal suscrito al centro de trabajo de dicha población, junto con la documentación establecida en el artículo 55 del III Convenio Colectivo Estatal de Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales, así como que, en caso de no recibir dicha información, se verían obligados a realizar una selección de personal para cubrir los puestos de trabajo necesarios. A tal petición, la Mancomunidad respondió mediante escrito de 16 de octubre de 2009, incorporado a los folios 256 y 257 de lo actuado, que damos por reproducidos, y en el que, en síntesis, aducía que no se había llegado a un acuerdo con el Ayuntamiento de Bollullos sobre los términos en que había de producirse el rescate del servicio, lo que hacía imposible que el 1 de noviembre de 2009 comenzarse la prestación del servicio por parte de "Aqualia".

Decimoquinto.- El 28 de octubre de 2009 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de Huelva, en la Pieza separada de medidas cautelares 833.1/09, promovida por la Mancomunidad de Aguas del Condado, en la que solicitaba la suspensión cautelar del acuerdo plenario de 12 de marzo de 2009 del Ayuntamiento demandado, resolvió mediante Auto (folios 181 a 194, por reproducidos) denegar dicha medida cautelar.

Decimosexto.- Con fecha 30 de octubre de 2009, "Aqualia" remitió a la Delegación Provincial de Innovación, Ciencia y Empresa comunicación incorporada al folio 435 de lo actuado, que reproducimos.

Decimoséptimo.- "Aqualia Gestión Integral del Agua S.A.", que inició la prestación de servicios de gestión de la "red en baja" en el municipio de Bollullos el día 1 de noviembre de 2009, contrató a tal fin al personal siguiente:

- D. Iván , el 01.11.09, como Peón.

-D. Sabino , el 0 01.11.09, como Oficial 1ª.

-D. Juan Alberto , el 03.11.09, como Lector.

-D. Cayetano , el 03. 11.09 como Peón.

-D. Gines el 09.01.10, como Oficial 1ª.

-Dª Sabina , el 03.02.10, como Auxiliar Administrativo.

Decimoctavo.- Paralelamente, el 4 de diciembre de 2009 el Comité de Empresa de la "Mancomunidad de Aguas del Condado" comunica a su Presidente los criterios para determinar los trabajadores a subrogar a los municipios no integrantes de la nueva Mancomunidad de Servicios (folios 328 y 329, por reproducidos).

Decimonoveno.- Asimismo, el Pleno de la " Mancomunidad de Aguas del Condado" de fecha 14 de diciembre de 2009, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, adoptó, entre otros, los siguientes acuerdos:

-aprobar la disolución de la Mancomunidad de Aguas del Condado a fecha de 31 de diciembre de 2009.

-aprobar que el procedimiento a seguir para la liquidación de los medios materiales y técnicos de la Mancomunidad de Aguas del Condado será el contenido en los Estatutos de la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva.

Vigésimo.- En el citado Pleno se acordó establecer como criterios objetivos de aplicación a la determinación del personal a subrogar en los municipios que no se integrasen en la nueva Mancomunidad, los siguientes:

-número de trabajadores subrogables a cada municipio conforme al criterio y porcentaje establecido en el Informe de Salida aprobado en sesión Plenaria de esta Mancomunidad del 8 de Mayo de 2.009 por mayoría absoluta, y cumplido el tramite de exposición al publico en el Boletín Oficial de la Provincia de Huelva número 115 del 17 de Junio de 2.009, sin recibir alegaciones ni sugerencias.

-la realidad adverada de que en el momento de la constitución y del funcionamiento posterior del ente mancomunado se aportaron trabajadores por parte de los distintos municipios que forman la Mancomunidad, y con motivo de la separación y rescate de servicios delegados hasta el momento quedarán indisolublemente sujetos a dicha municipalidad de forma aparejada y simultánea a de los propios servicios que se rescata.

-Criterio de Residencia del Trabajador elemento que actúa como factor que favorece al trabajador por cuanto que le permite trabajar en la misma población donde reside, favoreciendo el clima laboral y garantizando la mayor proximidad y flexibilidad de aquellos afectos al municipio.

-adscripción al puesto, en función de las necesidades del servicio. Es decir, la categoría y cualificación adecuada al puesto de trabajo que se pretende cubrir. Ello permite que el trabajador desempeñe una labor que se corresponde a su cualificación laboral y nivel retributivo, favoreciendo la integración laboral de trabajadores actuales de la Mancomunidad de Aguas del Condado en el puesto a desempeñar en el municipio donde se subrogan.

-Las circunstancias familiares de cada uno de los trabajadores.

-La edad media de la plantilla y de cada trabajador, su antigüedad y experiencia, con el fin de dar viabilidad al proyecto municipal desde el punto de vista del personal.

Vigesimoprimero.- Por la "Mancumunidad de Aguas del Condado", en efecto, se había encomendado a la consultora de ingeniería "Navier" la elaboración de un informe relativo al personal y medios necesarios para prestar los servicios de distribución, alcantarillado y recogida de residuos sólidos urbanos en los municipios que no se iban a integrar en la nueva entidad supramunicipal, figurando el citado informe incorporado a los folios 339 a 384 de lo actuado, a que hacemos aquí expresa remisión.

Vigesimosegundo.- No fue sino hasta el 16 de diciembre de 2009 cuando el Presidente de la "Mancomunidad de Aguas del Condado" remite a la Dirección de "Aqualia" carta incorporada a los folios 385 a 387, a la que se acompañaba documentación (folios 388 y 389) relativa al "personal afectado", en la que figuraban incluidos los hoy actores. Idéntica comunicación fue remitida ese mismo día al Consistorio hoy demandado, a la Dirección Provincial de CC.OO de Huelva, al Comité de Empresa de la Mancomunidad de Aguas del Condado, a la Dirección Provincial de la Federación de Servicios Públicos de la UGT de Huelva. A dicha comunicación respondió "Aqualia" remitiendo a la Mancomunidad de Aguas del Condado la carta incorporada al folio 264 de lo actuado, en al que se le hacía saber lo siguiente: "Estimados Señores: En relación a su escrito de fecha 16/12/09 le recordamos que AQUALIA presta el servicio de suministro domiciliario de agua y alcantarillado en Bollullos Par del Condado desde el pasado día 1 de noviembre de 2009, con arreglo a lo estipulado en el Pliego de Condiciones y al contrato administrativo firmado entre ambas entidades el pasado 18 de septiembre. En su momento ya le comunicamos, al igual que el Ayuntamiento, cuál sería la fecha de inicio de la prestación del servicio y aprovechamos este escrito para informarles de que no es la Mancomunidad la competente para fijar la fecha de inicio de ejecución de un contrato administrativo adjudicado por el Ayuntamiento. Le recordamos que por medio de auto de fecha 28 de octubre de 2.009 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Huelva fue desestimada su petición de suspensión de ejecución de los acuerdos municipales que originaron la adjudicación del citado contrato, razón por la cual la adjudicación surtió plenos efectos, todo ello con arreglo a la Ley de Contratos del Sector Público, los Pliegos de Cláusulas Administrativas y Técnicas reguladores del contrato y el propio contrato administrativo, y por tanto, tal como estaba previsto en ellos, desde el pasado día 1 de noviembre de 2009 AQUALIA es la empresa concesionaria de los citados servicios, disponiendo desde esa fecha de un centro de trabajo abierto en Bollullos Par del Condado al cual tiene adscrita una plantilla y unas oficinas abiertas de atención al público. Por último comentarles que por las noticias de prensa que hemos conocido, a nueva Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva será la que asuma la actividad desplegada hasta la fecha por la Mancomunidad de Aguas del Condado, siendo por tanto aquella la que deba subrogarse en el Personal de ésta".

Vigesimotercero.- Con fecha 30 de diciembre de 2009 se celebró sesión extraordinaria y urgente de la Junta Plenaria de la "Mancomunidad de Aguas del Condado", en la que, entre otros acuerdos, se aprobó que, "en tanto los respectivos Ayuntamientos no procedan a la aceptación de sus respectivas cuotas de liquidación, la Mancomunidad de Aguas del Condado de Huelva en liquidación continúe la explotación de los servicios, en garantía de continuidad en el abastecimiento de las poblaciones y en aras al principio de colaboración y lealtad institucional".

Vigesimocuarto.- La "Mancomunidad de Aguas del Condado" hizo entrega a los actores de sendas comunicaciones escritas del tenor siguiente: "I.- El Ilustrísimo Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado nos ha notificado la decisión adoptada en Acuerdo Plenario de 12 de marzo de 2009 de "solicitar y llevar a efecto la recuperación de competencias de los servicios que integran el Ciclo Integral del Agua (Abastecimiento, Alcantarillado y Depuración) actualmente residenciados en la Mancomunidad de Aguas del Condado, la cual surtirá efecto en la fecha en que de comienzo la prestación del servicio por parte del concesionario, tras la tramitación del expediente (...)". II- Que en virtud del artículo 55 del III Convenio Colectivo Estatal para las Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales que es de aplicación (BOE de 24 de agosto de 2007), en caso de finalización del contrato de gestión, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa subrogada. III- Que, en consecuencia, le comunicamos que, en cumplimiento de lo establecido en el antedicho artículo 55 del III Convenio Colectivo Estatal para las Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales, desde el mismo momento en que se haga efectivo el traspaso y recuperación del servicio, esto es, el próximo día 1 de enero de 2010, Ud. pasará a estar adscrito al Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos par del Condado (o a la empresa adjudicataria que se haga cargo de la explotación y gestión del servicio), circunstancia ésta que le es comunicada con la debida antelación y en los términos previstos por la normativa vigente. IV.- De forma adicional a lo anterior, y por el mismo motivo, le confirmamos que se ha procedido a comunicar al Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado, su obligación de subrogarse en la posición de empleador respecto de su contrato de trabajo, todo ello de acuerdo con el procedimiento establecido al efecto en el precitado Convenio Colectivo de aplicación. Acompañamos a este escrito, comunicados remitidos al Ilmo. Ayuntamiento de La Palma del Condado, al Comité de Empresa y a los Sindicatos con mayor representatividad (CCOO y UGT). V.- Por todo ello le comunicamos que teniendo constancia fehaciente de la fecha efectiva de la antedicha operación y de la recuperación definitiva del servicio por el Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado, esta Mancomunidad de Aguas del Condado, en cumplimiento de la normativa legal y convencional vigente, y con la debida antelación o preaviso viene a significarle que ello comportará la resolución de la relación laboral que hasta la fecha ha mantenido con la misma".

Vigesimoquinto.- La "Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva", a través de su empresa instrumental "Giahsa", asumió a partir del día 1 de enero de 2010, la prestación del servicio de gestión del ciclo integral del agua en el ámbito de los municipios que la integran.

Vigesimosexto.- Con fecha 4 de enero de 2010 los hoy actores acudieron a las dependencias del Excmo. Bollullos Par del Condado, y de la "Mancomunidad de Aguas del Condado", donde presentaron escritos incorporados, respectivamente, a los folios 115 y 114 de lo actuado. El 8 de enero de 2010 los demandantes presentaron en las dependencias de "Aqualia" escrito obrante al folio 116 de lo actuado, sin que por ninguna de dichas entidades se les haya encomendado hasta la fecha la prestación de servicio alguno.

Vigesimoséptimo.- En el BOP de Huelva nº 126, de 4 de julio de 2006, se publicó Resolución de 12 de mayo de 2006, de la Delegación Provincial de Huelva de la Consejería de Empleo, por la que se acuerda el registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa Mancomunidad de Aguas del Condado.

Vigesimoctavo.- En el artículo primero de los Estatutos de la Mancomunidad de Aguas del Condado, bajo la rúbrica "naturaleza", se establecía: "Los municipios de Almonte, Bollullos Par del Condado y Rociana del Condado se constituyen en mancomunidad con plena personalidad jurídica y patrimonio propio, para el cumplimiento de los fines que se determinan en el artículo 12 de Estos Estatutos", a tenor del cual "La Mancomunidad tendrá como finalidad la prestación de los siguientes servicios:

  1. La conservación, administración y mejora de las instalaciones de abastecimiento y distribución de agua potable en los municipios mencionados en el articulo 1.° de estos Estatutos y en los que se adhieran.

  2. La conservación, administración y mejora del saneamiento en los municipios mencionados en el artículo 1.° de estos Estatutos y en los que se adhieran.

  3. Cualesquiera otros servicios que acuerden la Junta de la Mancomunidad y ratifiquen cada uno de los Ayuntamiento mancomunados".

Por su parte, el artículo 18, bajo la rúbrica "disolución", preveía que "la Mancomunidad se disolverá en el caso de resultar inviable el cumplimiento de sus fines"; añadiendo el artículo siguiente que "en el supuesto de disolución, se procederá a la liquidación de la Mancomunidad. Los bienes que hubiesen estado destinados a la prestación de servicios desarrollados por la Mancomunidad pasarán a ser, automáticamente, de la propiedad del Municipio en cuyo término radiquen, siempre que sean indispensables para la continuación de la prestación del respectivo servicio por parte del Ayuntamiento. En cuanto a los demás bienes, la Junta de la Mancomunidad adoptará los acuerdos pertinente (...)".

Vigesimonoveno.- Con fecha 10 de febrero de 2010 la "MAS" eleva a la Comisión Paritaria del Convenio de las Industrias de Captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, consulta incorporada a los folios 289 y 290 de lo actuado, a que nos remitimos.

Trigésimo.- A fecha 21 de mayo de 2010 figuraban dados de alta en la empresa "Giahsa" los trabajadores que aparecen en la relación incorporada a los folios 564 a 570 de lo actuado, a que hacemos aquí expresa remisión. Los trabajadores en alta en dicha entidad, a fecha 1 de noviembre de 2009, eran los que figuran en la lista unida a los folios 571 a 577. A fecha 1 de enero de 2010, aparecían en alta en "Giahsa" los productores que se reseñan en la relación obrante a los folios 578 a 584 de lo actuado. Damos por reproducido el contenido de los documentos de cotización, modelo "TC2", incorporados a los folios 585 a 1088 de lo actuado. A partir del 1 de enero de 2010, "Giahsa" ha efectuado las contrataciones a que se refieren los documentos incorporados a los folios 1089 a 1184 de lo actuado, que damos íntegramente por reproducidos.

Trigesimoprimero.- Los demandantes no ostentan ni han ostentado en el año anterior a su cese la condición de Delegados de Personal, miembros del Comité de Empresa o Delegados Sindicales.

Trigesimosegundo.- Los actores interpusieron reclamación previa contra el Excmo. Ayuntamiento de Bollullos el día 15 de enero de 2010 y contra la Mancomunidad de Aguas del Condado el 19 de enero de 2010, que no consta fuera expresamente contestada; y papeleta de conciliación en el CMAC de Huelva contra "Giahsa" y "Aqualia S.A." el día 14 de enero de 2010, intentándose el acto, sin avenencia, el 3 de febrero de 2010. Las demandas origen de la litis fueron presentadas en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 10 de febrero de 2010".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, dictó sentencia con fecha 15 de septiembre de 2012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2.010 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva , en el procedimiento seguido en impugnación de despido a instancias de D. Higinio y D. Oscar , contra las empresas "GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA)" y "AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A. (AQUALIA)", el ILMO. AYUNTAMIENTO DE BOLLULLOS PAR DEL CONDADO, MANCOMUNIDAD DE AGUAS DEL CONDADO en liquidación, y MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, y revocando parcialmente la sentencia, confirmamos la declaración de improcedencia del despido de D. Higinio y D. Oscar y condenamos a la empresa "AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A." a que a su elección opte entre readmitir a los trabajadores en iguales condiciones a las que regían antes de producirse el despido o les abone una indemnización ascendente a 2.900,12 euros para D. Higinio y de 5.586,69 euros para D. Oscar , y en ambos casos al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 54,74 euros/día para D. Higinio y de 56,81 euros/día para D. Oscar , declarando la responsabilidad solidaria en el pago de la indemnización y de los salarios de tramitación del ILMO. AYUNTAMIENTO DE BOLLULLOS PAR DEL CONDADO (HUELVA). Se absuelve a la empresa "GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA)" a la MANCOMUNIDAD DE AGUAS DEL CONDADO en liquidación, y a la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA de todas las pretensiones deducidas en su contra en la instancia".

TERCERO

En el recurso de casación para la unificación de doctrina formalizado por la representación procesal de AQUALIA, se alega contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de 9 de febrero de 2005 y 16 de diciembre de 2010 , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , en relación con el art. 55 del Convenio Colectivo de las Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales y la Directiva 1977/187.

En el recurso de casación para la unificación de doctrina formalizado por la representación procesal de Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado, se alega contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de 2 de junio de 2009 , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 55 del Convenio Colectivo de las Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 10 de septiembre de 2012, se admitieron a trámite los presentes recursos, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de estimar el recurso interpuesto por AQUALIA Gestión Integral del Agua, S.A.

SEXTO

En Providencia de fecha 16 de mayo de 2013 y por necesidades de servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el 27 de junio de 2013, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el 15 de diciembre de 2011 (rec. 173/2011 ) revoca en parte la de instancia, y confirmando la declaración de improcedencia de los despidos de los actores, condena a Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A. (en adelante Aqualia) y declara la responsabilidad solidaria del Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado en el pago de la indemnización y de los salarios de tramitación correspondientes, absolviendo a la empresa Gestión integral del Agua Costa de Huelva SA (Giahsa), a la Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva, en liquidación, y a la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva.

Cada uno de los condenados en dicha resolución la ha recurrido en casación, formulando Aqualia en su escrito dos motivos, el primero de los cuales señala como sentencia de contradicción la de 5 de febrero de 2005 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ( sentencia nº 461/2005 que, en realidad, es de 9 de febrero de 2005, Rec 4468/2004 ) sosteniendo que se vulnera el art 44 del ET y la Directiva 1977/187 sobre la falta de transmisión de elementos significativos del material activo.

En cuanto a la exigida contradicción entre sentencias recurrida y de contraste y por lo que hace al primero de los motivos del primer recurso, tal y como indica el Mº Fiscal en su preceptivo informe transcribiendo el fundamento de derecho tercero de la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2012 (Rec 4045/11 ), procede seguir y aplicar en este caso lo establecido en dicha resolución, en cuyo precitado razonamiento se dice que "en la sentencia de contraste (la misma que se cita en este primer motivo) se resuelve un caso de despido de un trabajador que prestaba servicios para la empresa "Marliara, S.A." que tenía suscrito convenio de recogida de residuos sólidos urbanos con la misma Mancomunidad de Aguas del Condado. Ese servicio pasó a ser prestado por Giahsa, la que no se hizo cargo del referido empleado, por considerar que ni se hallaba adscrito a la contrata y que la empresa saliente no había dado cumplimiento a las previsiones del art. 53 del Convenio Colectivo General . La sentencia de contraste -confirmando la de instancia- declaró despido improcedente el cese del actor y condenó a la empresa saliente -«Marliara, SA»-, por resultar inaplicable el art. 44 ET , al no haberse transferido elementos propios de la infraestructura empresarial básica para la explotación, y porque tampoco procedía la subrogación convencional, al no haberse facilitado a la empresa entrante la documental exigida al efecto por el Convenio aplicable.

Aún cuando entre las sentencias hay puntos de conexión, sin embargo en el caso de la sentencia recurrida, como se ha visto, la razón de decidir no gira en torno a los supuestos contemplados en el art. 44 ET , sino que se trata de un caso en el que se razona sobre la situación administrativa que se genera cuando el Ayuntamiento demandado decide rescatar una competencia municipal y sus efectos (igual que acontece en el caso actualmente enjuiciado, según se desprende del tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida) , a la luz de lo previsto en el artículo 44 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local (igualmente mencionado en el segundo fundamento de derecho de la sentencia ahora impugnada ), lo que, en opinión de la sentencia, supone la obligación de asumir con la propia función rescatada los elementos patrimoniales para su ejercicio y el personal adscrito al mismo, extendiéndose esa obligación cuando como consecuencia de esa actividad administrativa se adjudica el servicio a otra empresa.

Esa situación es diferente al contemplado en la sentencia de contraste, que se refiere a un supuesto simple de cesión de contratas de prestación de servicios de recogida de residuos sólidos urbanos entre empresa, sociedades, a las que se aplica de forma inmediata el Convenio correspondiente, y si se rechaza la subrogación no es por la particular posición administrativa del Ayuntamiento y su actuación en orden a la recuperación o rescate del servicio, sino por el mero incumplimiento de la empresa saliente de sus obligaciones convencionales en orden a proporcionar a la empresa entrarte determinada documentación para que la subrogación tuviese lugar " .

Esto es cuanto sucede en el caso presente, según se puede colegir del precitado tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida aludiendo a la inaplicabilidad del art 44 del ET y sus razones en relación con la resultancia fáctica previamente descrita, por lo que ante la falta de identidad de los supuestos analizados en las sentencias comparadas, procede la desestimación de este primer motivo del recurso.

SEGUNDO

Por lo que hace al segundo y último motivo, la sentencia de contraste que se cita es la de 16 de diciembre de 2010 (Rec. 2660/2010 ) y nuevamente se denuncia la infracción del art 44 del ET , ahora en relación con el art 55 del convenio colectivo de aplicación a las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, aprobado por Resolución, de 13 de agosto de 2007, de la Dirección General de Trabajo (BOE de 24 de agosto de 2007).

Igualmente en nuestra precitada sentencia se aborda dicha cuestión en su cuarto fundamento de derecho, al que asimismo hace remisión y transcribe el Mº Fiscal en su informe y que dice sobre el particular que "concurre la contradicción exigida, pues en los dos casos la misma empresa saliente procede de análoga manera remitiendo comunicación en relación a las extinciones de diversos contratos de trabajo y relativa a la liquidación de partes proporcionales, pero sin cumplir las concretas exigencias convencionalmente previstas, contradicción que esta Sala ha apreciado en un supuesto semejante resuelto en la STS de 2 de octubre de 2.012, n el recurso 2698/2011 .

Entrando a conocer entonces de las infracciones que en el motivo se denuncian por la empresa recurrente, en esta resolución hemos de acoger la doctrina ya unificada por esta Sala en tres recursos anteriores, dictados en supuestos semejantes, al menos en este punto que ahora se debate, el de la aplicabilidad o no para resolver el caso de lo previsto en el artículo 55 del Convenio Colectivo Estatal de Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales. Se trata de la SSTS de 18 de septiembre de 2.012 (recurso 3299/2011 ), 19 de septiembre de 2012 (recurso 3056/2011 ) y la anteriormente citada de 2 de octubre de 2.012 (recurso 2698/2011 ), a cuya hemos de estar ahora.

Decíamos en la última sentencia de las citadas que "el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el art. 44 del E.T ., pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93 -; 29/12/97 -rec. 1745/97 -; 10/07/00 -rec. 923/99 -; 18/09/00 -rec. 2281/99 -; y 11/05/01 - rec. 4206/00 -). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; 29/01/02 -rec. 4749/00 -; 15/03/05 -rec. 6/04 -; y 23/05/05 -rec. 1674/04 -), habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente ( STS 28/07/03 -rec. 2618/02 -)".

Por otra parte, en esa doctrina sobre sucesión de contratas hemos sostenido que si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente "«los deberes que le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante», siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se haya producido, y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque «dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente» ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; ... ; 20/01/02 -rec. 4749/00 -; 29/01/02 -rcud 4749/00 -; 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -. A destacar que otra solución se impuso -por diversidad de normativa convencional- en las sentencias de 20/09/06 -rec. 3671/05-, para limpieza de edificios y locales; y 26/07/07 -rcud 381/06 -, para empresas de seguridad). Y aunque la subrogación puede operar, incluso, aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no está completa, si no se trata de «documentación imprescindible» para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de SS; en todo caso, si no se remite esa documentación no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante ( SSTS 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -)."

En el caso aquí examinado y que ahora resolvemos, consta en hechos probados de la sentencia de instancia -de los que antes hemos hecho un extenso resumen en el primero del fundamentos de esta sentencia- que la empresa hoy recurrente intentó sin éxito en octubre de 2.009 de la Mancomunidad de Aguas del Condado, antes de hacerse cargo con efectos de 1 de noviembre de 2.009 de la prestación del servicio municipal de agua y alcantarillado de Bollullos Par del Condado, que se le proporcionara la información relativa al personal suscrito al centro de trabajo de dicha población junto con la documentación establecida en el artículo 55 del III Convenio Colectivo Estatal de Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales, advirtiendo que en caso de no recibir dicha información, se verían obligados a realizar una selección de personal para cubrir los puestos de trabajo necesarios. Consta también que a tal petición, la Mancomunidad respondió el 16 de octubre de 2.009 manifestando su disconformidad sobre algunos términos del traspaso, entre ellos, la fecha de su efectividad, sin remitir la documentación a que se refiere el citado precepto del Convenio.

Fue mucho más tarde, después de iniciada la actividad contrata por Aqualia, el 16 de diciembre de 2.009 cuando la Mancomunidad remitió a esa empresa un escrito, del que no consta su tenor literal en hechos probados, en el que decía remitir la documentación "relativa a los trabajadores a los que afectaba el traspaso", sin que conste por ello que fuera la que exige el precepto antes citado, y asumiendo, por otra parte, su aplicabilidad; produciéndose además de manera evidente esa remisión mucho más allá del plazo que el repetido artículo 55 del Convenio previene.

De lo anterior se desprende que ni la Mancomunidad ni la empresa pública GIAHSA que gestionaba las actividades cumplieron con lo establecido en el artículo 55 del mencionado Convenio Colectivo , puesto que la mera comunicación de poner a disposición la documentación que adjunta, cuando el único -de los nueve documentos que la empresa sustituida debe facilitar y acreditar ante la nueva empresa adjudicataria- que se acompañó al escrito, es el de la relación de trabajadores afectados, no supone en manera alguna cumplir la inequívoca previsión -ya referida- que se contiene en el señalado precepto convencional.

Todo ello nos lleva a la misma conclusión que esta Sala adoptó en las sentencias antes citadas, esto es, que, oído el Ministerio Fiscal, se hace necesario estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A, lo que determina que hayamos de casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación " .

Por otra parte y en sentido igualmente estimatorio el recurso, nuestra sentencia de 10 de junio de 2013 (Rec. 2208/2012 ) razona al respecto (sexto fundamento de derecho) que " la cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala, en supuesto sustancialmente idéntico al presente en sentencia -entre otras- de 20-noviembre-2012 (rcud. 3900/2011 , en la que recordando la de 19 de septiembre de 2012, recurso 3056/2011 , asimismo resolviendo una cuestión similar a la ahora planteada señalaba que: "Como hemos indicado en numerosas ocasiones precedentes, el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93 -; 29/12/97 -rec. 1745/97 -; ... 10/07/00 -rec. 923/99 -; 18/09/00 -rec. 2281/99 -; y 11/05/01 -rec. 4206/00 -). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; 29/01/02 -rec. 4749/00 -; 15/03/05 -rec. 6/04 - ; y 23/05/05 -rec. 1674/04 -), habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente ( STS 28/07/03 -rec. 2618/02 -).

Asimismo hemos indicado con reiteración que si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente «los deberes que le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante», siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se haya producido, y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque «dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente» ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; ...; 20/01/02 -rec. 4749/00 - 29/01 / 02 -rcud 4749/00 -; 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -. A destacar que otra solución se impuso -por diversidad de normativa convencional- en las sentencias de 20/09/06 -rec. 3671/05-, para limpieza de edificios y locales; y 26/07/07 -rcud 381/06 -, para empresas de seguridad). Y aunque la subrogación puede operar, incluso, aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no está completa, si no se trata de «documentación imprescindible» para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de SS; en todo caso, si no se remite esa documentación no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante ( SSTS 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -)".

...............Por todo lo razonado, procede la estimación del recurso formulado por Aqualia, Gestión integral del Agua SA"

En el presente caso se dan las circunstancias y condiciones resaltadas ya en la primera de nuestras transcritas sentencias, conforme se desprende del contenido de los hechos décimocuarto y vigésimo segundo del inalterado relato de la sentencia de instancia, no deduciéndose de la integridad de dicha exposición que se cumpliese con lo que establece el art 55 del convenio de aplicación, que exige, según su tenor literal, una extensa y precisa documentación que relaciona del siguiente modo: "En las empresas o entidades públicas afectadas por el presente convenio colectivo, cuando la actividad en un centro de trabajo cese, por finalización o modificación total o parcial de contrato de explotación, arrendamiento, gestión, etc., y sea adjudicataria o nueva prestataria de dicha explotación o servicio otra empresa o entidad pública, ésta vendrá obligada a subrogarse y absorber a los trabajadores de aquella adscritos al servicio de las instalaciones que se explotan, respetándoles y conservando en su integridad, con carácter personal e irrenunciable, su antigüedad, salario y demás derechos laborales y sindicales reconocidos en convenio, pactos de empresa y condiciones personales.

Se incluye también el derecho y la obligación a la subrogación establecida en el párrafo anterior, los casos en los que, por motivos tecnológicos, medio ambientales, o de cualquier otra índole, se cierre una instalación en la que se presta el servicio, y entre en funcionamiento otra nueva, independientemente de que la Administración que contrate sea diferente a la Administración que contrató la antigua instalación, o de que la nueva asuma, además del servicio que prestaba la antigua, los de otras instalaciones o servicios que no se prestaban. Será requisito necesario para tal subrogación que los trabajadores del centro o centros de trabajo que se absorban lleven prestando sus servicios en el mismo, al menos cuatro meses antes de la fecha de resolución o conclusión del contrato que se extingue. El personal o trabajadores que no reúnan estos requisitos y condiciones no tendrán derecho a ser subrogados. Asimismo será necesario que la empresa a la que se le extingue o concluya el contrato o adjudicación del servicio, notifique por escrito en el término improrrogable de quince días naturales, anteriores a la fecha efectiva de la subrogación o sustitución, o de quince días a partir de la fecha de comunicación fehaciente del cese, a la nueva empresa adjudicataria o entidad pública, y acredite documentalmente las circunstancias del puesto de trabajo, antigüedad, condiciones salariales y extrasalariales, laborales y sociales de todos los trabajadores en los que debe operarse la subrogación o sustitución empresarial. Igualmente, la empresa sustituida deberá, en el mismo plazo, poner en conocimiento de sus trabajadores afectados el hecho de la subrogación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , el anterior adjudicatario y en su defecto, el nuevo deberá notificar el cambio de adjudicatario a los representantes legales de los trabajadores de dicho servicio. Los documentos de la empresa sustituida debe facilitar y acreditar ante la nueva empresa adjudicataria son los siguientes:

  1. Certificado del Organismo competente de estar al corriente de pago de la Seguridad Social y primas de accidentes de trabajo de todos los trabajadores cuya subrogación se pretende o corresponda.

  2. Fotocopia de la seis últimas nóminas o recibos de salarios mensuales de los trabajadores afectados por la subrogación.

  3. Fotocopia de los TC1 y TC2 de cotización de la Seguridad Social de los últimos seis meses, en los que figuren los trabajadores afectados.

  4. Fotocopia del parte de alta en la Seguridad Social de los trabajadores afectados.

  5. Relación de todo el personal objeto de la subrogación, en la que se especifique nombre, apellidos, documento nacional de identidad, domicilio, número de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad, jornada y horario, modalidad de contratación y fecha de disfrute de las vacaciones.

  6. Fotocopia de los contratos de trabajo que tengan suscritos los trabajadores afectados.

  7. Documentación acreditativa de la situación de baja por incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo o maternidad de aquellos trabajadores que, encontrándose en tales situaciones deban ser absorbidos, indicando el periodo que llevan en las mismas y sus causas. Así como los que se encuentran en excedencia, o cualquier otro supuesto de suspensión de contrato con reserva o expectativa de reingreso, siempre y cuando hayan prestado sus servicios en el centro o centros de trabajo, y que reúnan la antigüedad mínima establecida para la subrogación.

  8. En el caso de que las vacaciones no hayan sido disfrutadas por el trabajador o trabajadora, total o parcialmente, estas se disfrutarán con la nueva empresa adjudicataria del servicio, debiendo la empresa saliente compensar económicamente al nuevo adjudicatario el coste salarial y de seguridad social de las vacaciones devengadas y no disfrutadas.

  9. Copia de documento diligenciado por cada trabajador afectado, en los que se haga constar que éste ha recibido de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales de sus haberes hasta el momento de la subrogación, no quedando pendiente cantidad alguna".

Por todo lo precedentemente expresado, la solución al motivo y recurso debe ser la estimatoria, acogiendo, por tanto, este último.

TERCERO

Por lo que se refiere al del Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado, consta formalmente de tres motivos, si bien el segundo y tercero no mencionan infracción normativa o jurisprudencial concreta (aunque el segundo cita el art 55 del convenio colectivo de aplicación) ni aluden a ninguna sentencia de contraste en ellos, pudiendo entenderse que constituyen, más bien, un complemento dialéctico del primero, que sostiene la conculcación por la sentencia recurrida del art 44 del ET en relación con el art 55 del convenio colectivo ya referido, citando como sentencia referencial la de 2 de junio de 2009 del TSJ de Andalucía (Rec. 3232/2008 ), con sede en Sevilla.

A ello ha dado ya respuesta nuestra sentencia de 12 de febrero de 2013 (Rec. 4379/2011 ) que al respecto y en relación con la misma sentencia de contraste, razona que " La citada sentencia desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Cespa SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva en autos 139/08, seguidos a instancia de D. Carlos Jesús y de dos más contra Giahsa, Excmo. Ayuntamiento de Bollullos del Condado, Mancomunidad de Aguas del Condado y CESPA Tal y como consta en dicha sentencia los actores venían prestando servicios para CESPA SA desde el año 2005, con categoría de peón, con contrato para obra o servicio determinados para recogida de residuos sólidos urbanos, por el tiempo de duración de los servicios en Bollullos. El 7 de julio de 2006 el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado y CESPA suscribieron contrato administrativo en cuya virtud adjudicaba a esta última la gestión del servicio publico de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos. El 1 de octubre de 2007 el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado delegó el ejercicio de la competencia para la gestión y recogida de residuos sólidos en la Mancomunidad de Aguas del Condado. Dicha Mancomunidad acordó que el citado servicio se prestara a partir de 1 de enero de 2008 por Giahsa. El 27 de diciembre de 2007 la Mancomunidad remitió a Giahsa relación de trabajadores para la puesta en servicio de la recogida de residuos urbanos en Bollullos Par del Condado. El 28 de diciembre de 2007 los demandantes recibieron comunicación de CESPA SA en la que les indica que el 31 de diciembre de 2007 cesará de prestar servicios por finalización del contrato que la empresa tiene con el Ayuntamiento para el servicio de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, siendo subrogable por la Mancomunidad de Aguas del Condado, que es la nueva titular del servicio. Ese mismo día CESPA SA remitió a la Mancomunidad de Aguas del Condado la siguiente documentación: certificado de situación de cotización; listado de cuatro trabajadores, entre los que figuraban los actores, especificando nombre y apellidos, categoría, número de seguridad social, antigüedad, jornada, horario, periodo de disfrute de vacaciones y tipo de contrato; recibos salariales de los meses de agosto a diciembre de 2007; contratos de trabajo; fotocopias de los TC1, y TC2, correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2007. CESPA SA cesó en la gestión del servicio de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos el 31 de diciembre de 2007, Giahsa se hizo cargo de dicho servicio el 1 de enero de 2008, pero no de los hoy demandantes. CESPA SA no remitió a Giahsa documento alguno en relación con los trabajadores. La sentencia razona que el Ayuntamiento no actúa como empresario sino que aparece como titular de una competencia pública que ni siquiera ejerce ya que tiene delegado su ejercicio en la Mancomunidad de Aguas del Condado, no habiendo ejercido tal actividad ni el Ayuntamiento ni la Mancomunidad, ni han sustituido a CESPA en la actividad empresarial que tal entidad desarrollaba respecto a la recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, por lo que no procede imponerles la subrogación respecto a los trabajadores de CESPA SA. Tampoco cabe imponer a Giahsa la subrogación prevista en el convenio colectivo, ya que los requisitos que el mismo exige para que la subrogación opere no se han cumplido, pues CESPA SA no remitió a Giahsa la citada documentación.

Entre las sentencias comparadas no concurre la contradicción exigida por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . En efecto, tal y como se ha consignado en el fundamento de derecho segundo, en la sentencia recurrida el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado recupera una competencia municipal (como ya se ha dicho que acontece en el caso presente) que tenía transferida a la Mancomunidad de Aguas del Condado, en la que prestaba servicios el demandante, procediendo a otorgar la concesión de dicho servicio a Aqualia Gestión Integral del Agua, SA . En la sentencia de contraste el Ayuntamiento de Bollullos, el 17 de julio de 2006 otorga la concesión de la gestión de recogida de residuos sólidos urbanos a CESPA SA, que es la empresa que tiene contratados a los actores; el 1 de octubre de 2007, el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado delega la competencia para la Gestión de la recogida de residuos sólidos urbanos a la Mancomunidad de Aguas del Condado, con efectos del 1 de enero de 2008, acordando que a partir de 1 de enero de 2008 la prestación del citado servicio de gestión de residuos sólidos se realizará a través de la empresa Giahsa . En este caso se produce una sucesión de contratas, siendo la saliente CESPA -adjudicataria del Ayuntamiento de la gestión de residuos sólidos urbanos- y la entrante GIAHSA -adjudicataria de la Mancomunidad de Aguas de Huelva de la gestión de residuos sólidos urbanos-".

El argumento resaltado es plenamente extrapolable al caso presente y consecuentemente con ello, este segundo recurso no puede prosperar.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA, S.A. y desestimamos el interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE BOLLULLOS PAR DEL CONDADO, contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de fecha 15 de septiembre de 2011 , formulado contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva , en autos seguidos a instancia de DON Higinio y DON Oscar , contra AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA, S.A., y el AYUNTAMIENTO DE BOLLULLOS PAR DEL CONDADO, GESTION INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA), MANCOMUNIDAD DE AGUAS DEL CONDADO y MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, sobre despido. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate planteado en suplicación desestimamos el recurso interpuesto por Mancomunidad de Servicios de la Provincial de Huelva, manteniendo íntegramente los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Se acuerda la devolución a la parte recurrente Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A. del depósito constituido para recurrir y la cancelación del aval prestado. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Angel Luelmo Millan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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  • STSJ Comunidad de Madrid 202/2020, 16 de Abril de 2020
    • España
    • 16 Abril 2020
    ...los argumentos que la Doctrina Jurisprudencial viene exigiendo para que la sucesión pueda operar, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2013 (Recurso: 3228/2012) al referirse a la sucesión de empresas que regula el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que ......
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