Sentencia nº 609/2013 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 28 de Junio de 2013

Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Fecha de Resolución:28 de Junio de 2013
Número de Resolución:609/2013
Número de Recurso:10018/2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

CONCURSO DE DELITOS: DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN. DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL Y PRIVACIÓN DE LIBERTAD AMBULATORIA. RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO Y RUEDA DE RECONOCIMIENTO. La concurrencia de los delitos de robo y de detención ilegal cometidos por el recurrente dará lugar al concurso ideal (en su modalidad medial) a causa de aplicarse una intensidad y una prolongación de la privación de libertad innecesarias para cometer el robo. Virtualidad probatoria de la rueda de identificación judicial, sin merma que haya de proceder del previo reconocimiento fotográfico. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por la representación legal del acusado Celso , contra Sentencia núm. 513/12, de 15 de noviembre de 2012 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, dictada en el Rollo de Sala núm. P.A. 25/12 A dimanante del P.A. núm. 20/12 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Reus, seguido por delitos de robo con violencia e intimidación, detención ilegal, usurpación de funciones públicas y dos faltas de lesiones contra Celso e Francisco ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primerio de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Gema de Luis Sánchez y defendido por el Letrado Don David Peña I Nofuentes.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Reus incoó P.A. núm. 20/12 por delitos de de robo con violencia e intimidación, detención ilegal, usurpación de funciones públicas y dos faltas de lesiones contra Celso e Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, que con fecha 15 de noviembre de 2012, dictó Sentencia núm. 513/12 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la actividad probatoria praticada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas ha resultado acreditado que:

(1) El día 16 de diciembre de 2011, sobre el intervalo horario comprendido entre las 17 y las 17.15 horas, el acusado Sr. Celso , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, en unión de otros individuos cuya identidad y número no han quedado determinados (pero en todo caso no superior a cinco) se presentaron a la entrada del domicilio situado en la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 de Reus, a la hora y en la fecha señalada se hallaban en el interior de la vivienda mencionada el matrimonio formado por la Sra Evangelina y el Sr. Samuel (en la que moraban en calidad de arrendatarios) y quienes se encontraban en el salón comedor de la vivienda mirando la televisión mientras esperaban la llegada de la Sra. Otilia , a la sazón propietaria del mencionado piso, con quien habían concertado una entrevista para tratar asuntos relacionados con el contrato de arrendamiento.

En ese momento sonó el timbre situado junto a la puerta de entrada de la vivienda, acudiendo Doña. Evangelina a atender la llamada, mientras su marido también se levantó con igual propósito, quedando rezagado algo más atrás que ella. La moradora de la vivienda se acercó entonces a la mirilla colocada en la puerta y vio a través de ella un individuo varón, con la cara descubierta, de edad aproximada de unos 19 años, con chaqueta de chándal y cuya identidad no ha podido ser determinada, quien se identificó como un nuevo vecino residente en la comunidad, interesándose a un tiempo por la identidad del presidente de la comunidad de vecinos.

(2) En esa situación Doña. Evangelina abrió la puerta de la vivienda con el propósito de atender a quien decía ser nuevo vecino, momento que fue aprovechado por el individuo en cuestión, el acusado Sr. Celso y los otros miembros del grupo (que hasta ahora permanecían ocultos a los ojos de la moradora) para abalanzarse sobre la puerta de la vivienda y acceder al interior de la misma.

Acto segido, los individuos, que llevaban pasamontañas colocados en sus cabezas, chalecos de color amarillo fluorescente con la palabra "Policía" en su parte posterior, así como revólveres (al menos dos de los individuos) y otros instrumentos que se asemejaban a porras cogieron de los brazos al Sr. Samuel y a su esposa, arrastrándolos por la fuerza hasta el salón mientras proferían gritos con la frase "policía, policía".

Una vez se hallaban en el salón comedor los hombres golpearon al Sr. Samuel y a continuación echaron al suelo a los dos moradores de la vivienda, procediendo entonces a atar sus manos a la espalda, utilizando para ello unas bridas de plástico que llevaban al efecto, quedando ambos tumbados boca abajo. En esa situación los cuerpos de los moradores de la vivienda quedaron pegados entre sí, de manera que uno de los brazos de la Sra. Evangelina quedó atado a una de las piernas de su marido, el Sr. Samuel . Los asaltantes procedieron al registro de los moradores, haciéndose con la cartera del Sr. Samuel así como con 10 euros que la Sra. Evangelina portaba en uno de sus bolsillos.

(3) Acto seguido, mientras uno de los miembros del grupo se colocaba detrás de los habitantes de la casa y los otros procedían al registro de las habitaciones, el acusado Sr. Celso (que en esa secuencia llevaba colocado un pasamontañas que le cubría la cabeza, dejando ver los ojos y la boca), se acercó hasta la altura de los moradores y mientras blandía en una de sus manos un objeto que aparentaba ser un revólver (cuyas características aproximadas eran de ser un instrumento metálico, con cañón corte y empuñadora de color marrón) les exigió la entrega del dinero que tuvieran en la vivienda interesándose a un tiempo por la droga existentes en la casa. En ese momento el acusado golpeó la cabeza del Sr. Samuel contra el suelo, provocando que éste perdiera el sentido de forma momentánea.

(4) Minutos después se presentó en el domicilio Doña. Otilia , propietaria de la casa. Uno de los individuos que estaban en el interior de la vivienda abrió la puerta y cogiendo por el brazo a aquella la introdujo en el domicilio. Una vez en su interior el acusado Sr. Celso llevó a Doña. Otilia a una habitación contigua, haciendo que se sentara en una silla y fue entonces cuando el mencionado Sr. Celso , que hasta entonces llevaba el pasamontañas colocado de forma que le cubría toda la cabeza, se lo retiró parcialmente, dejando entrever su rostro y parte del cabello, explicando a la propietaria de piso, mientas trataba de tranqulizarle desde la puerta de la habitación, que tanto él como sus compañeros eran Mossos dŽEsquadra y que estaban llevando a cabo una intervención policial relacionada con un asunto de drogas en el que los moradores de la vivienda estaban implicados, exhibiendo al efecto a Doña. Otilia (y a requerimiento de ésta) algo parecido a una placa policial En ese momento el miembro del grupo que había abierto momentos antes la puerta a la Sra. Otilia accedió a la habitación y se dirigió hacia la misma, exigiendo la entrega del bolso que ella llevaba (arguyendo para ello motivo de seguridad), para proceder a su registro acto seguido, colocando finalmente unas bridas de plástico en sus muñecas.

(5) La situación ahora descrita se prolongó unos minutos más, durante los cuales el acusado Sr. Celso iba de un lado a otro de la vivienda, acercándose hasta la altura de los moradores de la vivienda (que continuaban en el suelo yaciendo en la misma posición vigilados por un miembro del grupo) y exigiéndoles de nuevo la entrega de dinero y droga, mientras se recolocaba el pasamontañas en su cabeza, para acto seguido dirigirse a otra de las estancias de la viviena y participar junto con sus otros compañeros en las tareas de registro del mobiliario, comunicándose en todo momento entre ellos en castellano. En el registro del domicilio los individuos que entraron en la misma revolvieron las diferentes estancias y elementos de la misma, dejando las puertas de los armarios abiertas de par en par, cajones sacados del mobiliario, así como tirados y rasgados los colchones que cubrían las diferentes camas del hogar.

Finalmente, transcurridos unos 30 minutos desde que el acusado Sr. Celso y el resto del grupo accedieran a la vivienda, se dio por terminado el registro de la vivienda, procediendo entonces el grupo a abandonar la misma, no sin antes colocar los teléfonos móviles de los habitantes de la casa y de su propietaria en el interior del horno existente en la cocina, y no sin que antes el acusado Sr. Celso volviera a preguntar una vez más al Sr. Samuel por la ubicación de la droga, mientras pisaba con uno de sus pies la cabeza de aquél.

Transcurridos un par de minutos desde que los asaltantes abandonasen la vivienda, el Sr. Samuel consiguió por sus propios medios romper las ataduras que le retenían, procediendo entonces a liberar a su compañera y a Doña. Otilia . Pocos minutos depués llegaba a la vivienda el Sr. Jorge hermano del Sr. Samuel , a quien relataron lo ocurrido, procediendo entonces a dar cuenta los hechos a la Policía por llamada telefónica.

(6) El acusado y el resto de los miembros del grupo se hicieron en el desarrollo de la acción con la cartera propiead del Sr. Samuel , en cuyo interior había una cantidad cercana a 120 euros, así como 10 euros que Doña. Evangelina llevaba en uno de sus bolsillos y 10 euros que Doña. Otilia llevaba en el interior de su bolso.

Como consecuenia de los hechos el Sr. Samuel sufrió policontusiones que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa, con un total de siete días, uno de los cuales fue impeditivo. Por su parte, Doña. Evangelina sufrió una lesión superficial a nivel de la muñeca derecha sin pérdida de sustancia, cuya sanidad requirió también una primera asistencia facultativa y tres días de carácer no impeditivos. Doña. Otilia no sufrió herida o lesión alguna.

En el registro practicado el día 10 de enero de 2012 en el domicilio del Sr. Celso fueron hallados, entre otros objetos, dos chalecos fluorescentes de color amarillo y un revólver pneumático marca GAMO, modelo R77, calibrado para disparar por medios neumáticos balines de 4,5 mm.

(7) Al tiempo de la comisión de los hechos el acusado Sr. Celso vivía solo en una vivienda situada en la CALLE001 núm. NUM003 de Reus, no ejercía actividad laboral alguna ni percibía ningún tipo de ayuda económica. Del mismo modo a la fecha de los hechos narrados el Sr. Celso era consumidor de sustancias estupefaciente (heroína, cocaína), así como de metadona.

(8) En fecha 16 de diciembre de 2011 el acusado Sr. Francisco trabajaba ejerciendo funciones de conserje en las instalaciones del puerto de Tarragona, teniendo ese día turno de trabajo desde las 18 horas hasta las 06.00 horas del siguiente día (es decir, del 17 de diciembre de 2011) acudiendo ese día a su puesto de trabajo y comenzando la jornada laboral a la hora precitada, sin que haya quedado acreditada su participación en los hechos ahora relatados."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos Don. Celso como autor de un delito de detención ilegal con simulación de función pública del art. 163.1 y art. 165 ambos del C. penal , en concurso medial con un delito de robo con violencia e intimidación, cometido en casa habitada y con uno de instrumento peligroso, previsto en el art. 242.1.2 y 3 del C. penal , a la pena de cinco años y nueve meses de prisión, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, condenándole a un tiempo como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones del art. 617.1 del C. penal a la pena de diez días de localización permanente.

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar al Sr. Samuel en la cantidad de 300 euros, y a Doña. Evangelina en la cantidad de 10 euros.

Todas las cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de esta sentencia.

Absolvemos Don. Celso del delito de usurpación de funciones públicas del art. 402 el C. penal y la falta de lesiones del art. 617.1 del C. penal en los que venía siendo acusado.

Se impone al acusado Don. Celso el pago de las 3/5 partes de las costas procesales.

Absolvemos al SR. Francisco de los delitos por los que venía siendo acusado en el procedimiento. Se declaran de oficio las costas procesales respecto a él."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Celso , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Celso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

  1. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECRim ., por indebida aplicación del art. 163.1 , 165 del C. penal y recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 617.1 del C. penal , recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 242.1 , 2 y 3 del C. penal , recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim , error de hecho en la valoración de la prueba (folios 27, 34, 52, 57, 99-103, 142), vulneración del derecho a la presunción de inocencia, vulneración del principio in dubio pro reo, vulneración del derecho a un procedimiento con las debidas garantías del art. 24.2 de la CE .

  2. - Recurso de casación por infración de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 163.1 , 165 del C. penal .

  3. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación de los arts. 242.4 del C. penal y 163.2 el C.penal .

  4. - Motivo subsidiario. Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECRim . por falta de aplicación de los arts. 20.2 del C. penal o subsidiariamente por falta de aplicación de los arts. 21.1 en relación con el art. 20.2 del C penal , recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la valoración de la prueba, basado en documentos (folios 88, 182, 205), recurso de casación por infracción de Ley por falta de aplicación del art. 21.2 del C. penal en relación con el art. 68 del C. penal .

  5. - Recurso de casación por infracción de Ley el art. 849.1 de la LECrim ., invocando la vía prevista en el art. 5.4 de la LOPJ , vulneración del derecho a ser enjuiciado sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 de la CE ) procedencia de aplicación como atenuante, recurso de casación por infracción de Ley, falta de aplicación del art. 21.6 en relación con el art. 21.7 del C penal .

  6. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim , invocando la vía prevista en el art. 5.4 de la LOPJ , vulneración del principio in dubio pro reo durante todo el razonamiento de la sentencia.

  7. - Recurso de casación por infracción de precepto constitucional del art. 120.3 de la Carta Magna , deber de motivación de las sentencias (en concreto determinación de la pena).

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó su admisión interesando con carácter subsidiario su desestimación, por las razones expuestas en su informe de fecha 8 de febrero de 2012; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de junio de 2013, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona condenó a Celso como autor criminalmente responsable de un delito detención ilegal con simulación de funciones públicas en concurso medial con otro delito de robo con violencia e intimidación, cometido en casa habitada y con uso de armas, junto a una falta de lesiones, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y le absolvió de un delito de usurpación de funciones, absolviendo a otro acusado, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido condenado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso, formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la parte recurrente denuncia la indebida aplicación de los arts. 163-1 , 165 , 617 , 242-1 , 2 y 3 del Código Penal , incorporando a este motivo una queja por "error facti", al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en los documentos obrantes a los folios 27, 34, 52, 57, 99-103 y 142, y a todo ello une la denuncia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, vulneración del principio «in dubio pro reo», y vulneración del derecho a un procedimiento con las debidas garantías, conforme se proclama en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , y se autoriza en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tras la expresada amalgama de quejas concentradas en un solo motivo de contenido casacional, y fuera de cualquier ortodoxia en la formalización del recurso ante esta Sala Casacional, la parte recurrente exclusivamente tacha de nulo el reconocimiento fotográfico inicial, en el curso de la investigación policial propiamente dicha, el que dice arrastra a la identificación en rueda de reconocimiento que llevan a cabo dos de las tres víctimas del asalto de la vivienda en donde se producen los hechos.

En suma, alega el autor del recurso que la fotocomposición obrante a los folios 27, 34, 52 y 57 no es una prueba válida en tanto que las personas allí fotografiadas "no tenían rasgos físicos parecidos entre ellos (color de cabello, pómulos, boca...) y que por ello tales fotocomposiciones eran claramente perjudiciales para D. Celso que era el único miembro rubio de tales composiciones".

Y de ahí deduce que toda la prueba practicada ya no se puede valorar, por estar contaminada por tal defecto procesal y que, en consecuencia, debe declararse que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

El motivo no puede prosperar.

En efecto, la Sala sentenciadora de instancia con un rigor encomiable, analiza todo el cuadro probatorio que se practica en el plenario ante la Audiencia, y en tal sentido expresa que ha tomado en consideración las declaraciones de los moradores - arrendatarios- de la vivienda, Sr. Samuel y Sra. Evangelina , así como de la propietaria de la misma, Sra. Otilia , junto a los elementos de identificación del recurrente, justificando el resultado mediante la corroboración que supuso el hallazgo en el domicilio del acusado Celso de un arma coincidente en su morfología con alguna de las utilizadas en el asalto. Adelanta la Audiencia que las declaraciones prestadas por los tres testigos son coincidentes en lo esencial e incluso se complementan (personas intervinientes, aspectos espacio-temporales de los acontecimientos, etc.), sin que dicho Tribunal "haya podido inferir del testimonio de cada uno de [ellos,] elementos de merma de su credibilidad", y se afirma que son indiscutibles sus "trazos de persistencia y de coherencia incriminatorias", al punto de que "no se ha apreciado en ninguno de ellos cualquier intento de exageración o de excesos de incriminación". Tal aspecto valorativo llega a esta instancia casacional de manera incuestionable.

Con respecto al reconocimiento fotográfico ha de señalarse en primer lugar que se trata de una diligencia de investigación policial, cursada en los primeros momentos con objeto de encauzar las pesquisas para el esclarecimiento de los hechos, y que se utilizan álbumes de fotografías de delincuentes habituales en el ramo de la actividad criminal en donde se encasille el suceso en cuestión. Por consiguiente, por sí misma no tiene virtualidad probatoria, ya que va dirigida a obtener una identificación inicial de un sospechoso, el cual tendrá que ser sometido a una rueda de reconocimiento judicial, con las garantías y formalidades establecidas en los arts. 369 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , identificación que deberá ser ratificada en el plenario, a presencia del órgano de enjuiciamiento. No es que se trate de una identificación en el juicio oral, puesto que este medio probatorio forma parte propiamente de la fase de instrucción sumarial, a modo de prueba preconstituida, sino que sus resultados se validan en el plenario.

Quiere con ello decirse que si la exhibición de fotografías es una técnica de investigación policial, la mayoría de las veces, preprocesal, huelga tacharla de nula en la identificación del acusado sencillamente porque no tiene tal finalidad, sino la de encauzar las pesquisas policiales.

En el caso, tal exhibición de fotografías se realizó en un contexto temporal muy próximo (los hechos ocurren un 16 de diciembre, y la muestra de fotografías el 19 de propio mes). A salvo la Sra. Evangelina que no reconoció al ahora recurrente, sí lo hicieron en rueda de reconocimiento, tanto su marido, como la Sra. Otilia , ésta última por cierto, le vio completamente el rostro. El Sr. Jorge dijo que se fijó en los ojos de tal asaltante y que pudo verle tras el pasamontañas "un diente careado"; al punto que dijo a los policías que le exhibían fotografías, que si la persona que les indicaba en el álbum tenía un diente careado no tenía ninguna duda de que era una de las personas que había perpetrado el atraco. También le vio el cabello, y era rubio, como el del acusado. Y en efecto, el recurrente presenta un problema dental, si bien no exactamente situado en el lugar en el que expresó, pero indudablemente en una pieza dentaria. Este reconocimiento queda obviamente reforzado por la plena identificación que efectuó la Sra. Otilia , ya que por las condiciones en las que pudo acceder a los rasgos físicos del acusado le dotan de una alta tasa de valor identificativo, toda vez que el sujeto en cuestión se levantó el pasamontañas delante de ella, dejando a la vista su rostro, y el color de su pelo, rubio.

La manera en cómo la policía judicial obtuvo un panel fotográfico para exhibir a las víctimas fue explicada por el sargento de los Mossos d'Esquadra, número NUM004 , uno de los encargados de la investigación, quien señaló que no tenía una línea predefinida, y fue a través de los datos ofrecidos por los testigos como se pudieron obtener los clisés exhibidos, ya que existe un programa informático que confronta tanto los rasgos físicos como los antecedentes delictivos, de manera que elige a las personas que pueden encajar en esa línea de investigación, incluidos otros parámetros como la forma comisiva ( modus operandi ) o la localización geográfica. Los testigos explicaron que les fueron ofrecidos para su visionado álbumes completos en donde no se encontró ningún sospechoso, y unas treinta fotografías más aproximadamente.

De esta manera, el reconocimiento fotográfico cumplió los parámetros que exige nuestra jurisprudencia, pues se ajustó a las prescripciones legales, se llevó a cabo en dependencias policiales y bajo el control de la policía judicial. Y sobre todo, no queda acreditada, como dice el Tribunal sentenciador, de modo alguno la existencia de cualquier tipo de sugerencia o indicación por parte de los agentes, que por leve que fuera, hubiera ido dirigida hacia los testigos en orden a identificar a alguno de los que allí figuraban fotografiados.

Así, pues, no puede tacharse la diligencia preprocesal de dirección de las pesquisas policiales de nula o ilícita, y desde luego, que ninguna objeción se ha opuesto a la diligencia de reconocimiento en rueda, particularmente porque, como consta en ella, se hizo con asistencia de letrado sin que se relaten protestas de cualquier tipo.

En esa diligencia, la identificación de la Sra. Otilia es plena (esto es, sin lugar a dudas), e igualmente lo es la del Sr. Samuel , bien que en este caso venga mediatizada por la identificación de los ojos y el problema dental, que es lo que vio con toda perfección el referido testigo. Dicha identificación en rueda es ratificada en el plenario por ambos testigos.

En suma, el recurrente fue indubitadamente reconocido en diligencia de rueda, su valor identificativo no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también identificado antes, en fotografías exhibidas por funcionarios policiales en el ámbito de la investigación; práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral ( Sentencias de 14 de marzo de 1990 ; 12 de septiembre de 1991 ; 22 de enero de 1993 ; 19 de febrero y 6 de marzo de 1997 , 11 de noviembre de 1998 y 1286/2002 , de julio). En definitiva, la verdadera prueba de identificación la constituye el reconocimiento en rueda, que podemos denominar con presencia física, no esa especie de sucedáneo virtual con rueda de fotografías que sirve y cumple sus fines para el avance de las investigaciones policiales, apuntando líneas de actuación policial (eventualmente, judicial), pero que no dispensa practicar la rueda de sospechosos ante la presencia judicial, con asistencia de letrado defensor y documentación de fedatario público, que preconstituye la prueba y la dota de fuerza convictiva.

Como elemento de corroboración se cuenta con el arma encontrada en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Celso . Tal revólver de aire comprimido tiene unas características y morfología que se asemejaban de forma relevante a la utilizada en el escenario del crimen. Los agentes NUM005 y NUM006 señalaron que tales características son similares entre un arma de fuego y otra de aire comprimido.

Finalmente, nada se expresa en el motivo respecto a la supuesta coartada esgrimida por el ahora recurrente. Nos remitimos a lo razonado al respecto por el Tribunal sentenciador en el apartado 3 de su Fundamento Jurídico 1, relativo a la justificación probatoria.

En consecuencia, este motivo no puede ser estimado, ni tampoco el sexto, en donde se invoca la vulneración del principio «in dubio pro reo», pues el Tribunal sentenciador no ha dudado en ningún momento.

TERCERO.- En el motivo segundo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación del art. 163.1, en relación con el 165, ambos del Código Penal .

El problema que se suscita en esta queja casacional es la forma en cómo concursa el delito de detención ilegal con el robo violento. Y así, dice el autor del recurso, que de los hechos probados se deduce que la privación de libertad fue un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa depredada y que, por consiguiente, estamos en presencia de un concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el delito de robo violento.

Antes de responder a tan sugestiva cuestión, hemos de poner de manifiesto que, aunque en esta instancia casacional no tenga ya virtualidad alguna -menos aun en contra de reo- es indudable que la calificación aceptada de la concurrencia de un delito de detención ilegal en concurso medial con otro de robo violento, no era la más acertada, pues siendo la libertad individual un valor personalísimo, y tratándose de tres las personas privadas de su deambulación, al punto de encontrarse en el suelo maniatadas con unas bridas de plástico, tres fueron los delitos de detención ilegal cometidos, y no solamente uno. En cualquier caso, no es éste el problema a resolver, sino el tipo de concurso con el confluyen con el robo. Pues, bien, la jurisprudencia consolidada de esta Sala en relación con la cuestión suscitada, distingue en el plano teórico nítidamente tres situaciones distintas. Así, la STS 337/2004 , con cita de copiosa jurisprudencia precedente, definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal , en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( artículo 8.3 CP ) (también SSTS 1632 y 1706/2002 , 372/2003 o 931 y 1134/2004 ), como ocurre en los casos de mínima privación de libertad en caso de acudir a un cajero automático, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala. Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal (en su modalidad medial) siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleve previa y necesariamente ( artículo 77.1 CP ) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolongue de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento).

En el caso enjuiciado, la Audiencia aplica un concurso medial, dado el tiempo que duró el suceso central, unos treinta minutos, y que los asaltantes ataron a los moradores empleando bridas y cables, los colocaron boca abajo en el suelo exhibiéndoles lo que a todas luces parecía ser un arma real, llevando a cabo un profuso registro de la vivienda atracada, en el que levantaron literalmente las habitaciones de arriba abajo, en busca de dinero y de droga, con resultado infructuoso; y finalmente, no solamente les dejaron atados y en el suelo a los moradores de la vivienda, junto a la propietaria de la misma, sino que ocultaron sus teléfonos móviles (en el horno situado en la cocina) con la intención de dificultar la petición de ayuda. De tal manera, que el objeto del robo era indefinido y la intensidad de la privación de libertad muy considerable, junto a un tiempo de media hora, lo que constituyen parámetros suficientes para justificar la decisión que tomó al respecto la Sala sentenciadora de instancia, por lo que este extremo del motivo no puede ser estimado.

Ni tampoco el motivo subsidiario, por medio del cual el recurrente pretende que no se aplique el art. 165 del Código Penal , siendo así que, a tenor de los hechos probados, los asaltantes vestían chalecos con la inscripción "policía", dijeron ser funcionarios policiales en cometido de práctica de un registro domiciliario, e incluso exhibieron una placa para confirmar tal condición.

CUARTO.- En el motivo tercero, formalizado también al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se interesa la aplicación de la cláusula de menor entidad de la violencia o intimidación, como tipo atenuado del robo.

Siguiendo a la Sentencia de esta Sala de 18 de abril de 2000 , podemos decir que esta norma constituye una interesante novedad del CP 1995 que viene a permitir unas mejores posibilidades de adaptación de la pena a las circunstancias concretas del caso, una más adecuada proporcionalidad en definitiva, a fin de solucionar aquellos supuestos que, mereciendo la cualificación de robos, y no de hurtos, por existir realmente una violencia o intimidación, sin embargo, por la poca importancia del elemento coaccionante contra la víctima, resultaban con una pena desproporcionada. Como ya ha dicho esta Sala, tales robos con violencias o intimidaciones de orden menor no deberían estar sancionados con la misma pena que los atracos hechos con armas de fuego, por ejemplo.

Al respecto hemos de hacer las consideraciones siguientes:

  1. En primer lugar insistir en algo que esta Sala ya ha dicho repetidamente (SS. de 21-11-1997 y 30-4-1998 ): que esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -«entidad de la violencia o intimidación» y «circunstancias del hecho»-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

    Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado. Lo que deducimos de esos mismos términos concretos que utiliza esta norma penal. Entendemos que tal forma de expresarse hace posible la aplicación de este art. 242.3 en los casos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art. 22.

  2. Veamos ahora cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3.

    Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

    1. «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

    2. «Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

    1. El lugar donde se roba.

    2. Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

    3. Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

    4. La experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

    Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

    En el caso enjuiciado, es claro que la inusitada violencia ejercida sobre las tres personas que se encontraban en el vivienda (un varón y dos mujeres), junto al empleo de porras, armas, bridas para maniatar a las víctimas, lesiones inflingidas, junto a la mecánica comisiva con simulación de funciones públicas, impiden cualquier posibilidad de aplicar el tipo privilegiado reclamado por el recurrente.

    Y lo propio hay que señalar respecto al art. 163.2 del Código Penal .

    En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

    QUINTO.- En el motivo cuarto, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pretende la estimación de la eximente completa o incompleta de drogadicción, o bien la misma atenuante apreciada como muy cualificada.

    Como hemos dicho en nuestra STS 507/2010, de 21 de mayo , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, ora operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o -en menor medida- como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1999 , ya declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica. C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"). Y D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, con respecto a la comprensión de la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a la misma, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

    En el caso enjuiciado, únicamente se expresa que Celso "a la fecha de los hechos narrados", era un consumidor de sustancias estupefacientes. Y en el apartado 3 de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, tras los correspondientes análisis clínicos (Institut Pere Mata de Reus, o del médico forense, Dr. Carlos Manuel ), la Sala sentenciadora de instancia entiende que no existió relevancia motivacional en la comisión delictiva, y que se trataba simplemente de un adicto a las drogas, siendo así que tal característica no es más que acreedora de la atenuante simple, siempre que no se detecte implicación en la capacidad de culpabilidad del agente, mediante la merma relevante de su capacidad de comprender el alcance de la norma o de comportarse conforme a esa comprensión, lo que aquí, desde luego, no se ha probado en absoluto.

    En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

    SEXTO.- El motivo quinto relativo a la pretensión de estimación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se sitúan en la tardanza en dos meses en dictarse la sentencia recurrida, está llamado al fracaso sin mayor argumentación, ya que tal lapso temporal no vemos de qué modo ha incidido en la causa para hacer acreedor al acusado de un ostensible descenso en su necesidad de pena. Y lo propio ha resolverse respecto del motivo séptimo, en donde se interesa la imposición de la penalidad mínima, bajo el pretexto de falta de motivación en la cuantificación de la pena imponible, siendo así que la resolución judicial recurrida dedica tres folios a lo que denomina el "juicio de punibilidad", en donde se ofrecen explicaciones más que suficientes sobre el grado de cuantificación de la pena, de conformidad con nuestra jurisprudencia.

    SÉPTIMO.- Al proceder la desestimación de todos los motivos del recurso, se está en el caso de imponer las costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la por la representación legal del acusado Celso , contra Sentencia núm. 513/12, de 15 de noviembre de 2012 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.