STS 399/2013, 10 de Junio de 2013

El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Marbella dictó sentencia de 14 de octubre de 2008 , en el juicio ordinario n.º 801/07, cuyo fallo dice:

Fallo:

Desestimo la demanda interpuesta por la Sra. Procuradora D.ª María Fernanda Berjano Albert en nombre y representación de D. Desiderio , D.ª Felicisima y D. Isidro frente a Marbella Vista Golf SL, absolviendo a esta de los pedimentos contenidos en la demanda.

»Estimo la demanda reconvencional interpuesta por la Sra. Procuradora D.ª Inmaculada Sánchez Falquina en nombre de Marbella Vista Golf S.L., declarando la obligación de D. Desiderio , D.ª Felicisima y D. Isidro de comparecer ante notario para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y pagar el resto del precio en cumplimiento de lo pactado en contrato de 11 de septiembre de 2003.

»Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. La parte demandante ejercita acumuladamente una acción de resolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad frente a Marbella Vista Golf en base a los siguientes hechos:

»- Que los demandantes -por medio de su representante- suscribieron contrato de compraventa con la demandada en la modalidad de "venta sobre plano" de la vivienda n.º NUM000 - NUM001 , bloque NUM002 , portal NUM003 en la promoción DIRECCION000 de Marbella. Que a la firma del contrato se hizo entrega de 96.326,78 euros como parte del precio que junto a los 6.000 euros de reserva hacen un total pagado a la promotora de 102.326,78 euros.

»- Que según el contrato -estipulación cuarta- la vendedora debía entregar la vivienda antes del 1 de julio de 2005, o como máximo el 31 de octubre de 2005. Que también se decía que estarían finalizadas las obras cuando la dirección técnica expidiese el correspondiente certificado final de obras.

»- Que llegada la fecha indicada de entrega las mismas ni siquiera estaban acabadas y operó la prórroga hasta el 31 de octubre de dicho año pero tampoco estaban las viviendas listas para ser entregadas. Que en fecha de 4 de noviembre de 2005, el abogado de los actores envió un burofax a la demanda considerando expirado el plazo de entrega y dando por rescindido el contrato de compraventa, por la promotora contestó denegando la rescisión cuando había incumplido su obligación de entrega en el plazo pactado, e incluso haciendo caso omiso del plazo, pretendida la entrega sin las correspondientes licencias.

»- Que el arquitecto certificó el fin de obra el 8 de noviembre y el Colegio lo visó el 13 de diciembre de 2005. Que la licencia de primera ocupación estaba solicitada el 19 de enero de 2006 sin que realmente estuviese concedida. Que el 20 de febrero de 2006 se recibió de la promotora el acta notarial de terminación de obra.

»Por todo ello, piden que se declare la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de las obligaciones de la promotora, la del plazo de entrega de las viviendas y que tardíamente ha pretendido escriturar y entregar las viviendas sin la preceptiva licencia de primera ocupación.

»Segundo. Frente a esta pretensión, la defensa de la parte demandada opone:

»- Que la obra estaba finalizada, según el certificado final de obra, el 8 de noviembre de 2005, y una vez expedido tal certificado, la demandada requirió en sucesivas ocasiones a los compradores para otorgar escritura pública, sin que dicho requerimiento haya sido atendido. Que el retraso en la terminación y entrega, teniendo en cuenta que el destino de la vivienda era la inversiones, no es una condición esencial del contrato, y además se estaría ante un retraso de ocho días que no puede tener la consideración de causa de resolución.

»- Que en fecha de 19 de enero de 2006 la demanda presentó ante el Ayuntamiento solicitud de licencia de primera ocupación para la promoción DIRECCION000 y transcurridos tres meses, presentó en fecha de 20 de abril escrito entendiendo concedida la licencia por silencio administrativo, sin que se le pueda atribuir a la demandada responsabilidad porque el Ayuntamiento no haya dictado una resolución expresa a la solicitud de licencia de primera ocupación. Que en base a la referida licencia de primera ocupación se ha procedido a contratar con las distintas compañías suministradoras los servicios correspondientes de la Comunidad de propietarios.

»Tercero. Vistas las alegaciones de las partes, el objeto de debate se centra en determinar si existen los incumplimientos alegados por la parte demandante compradora que a su juicio son determinantes de la resolución del contrato privado de compraventa por el retraso en el plazo de entrega y la ausencia de preceptiva licencia de primera ocupación. El objeto de debate se centraría en estos dos incumplimientos, pues si bien en el acto de la audiencia previa se introdujeron por las defensas de las partes, especialmente la demandada, las vicisitudes contencioso-administrativas del complejo donde se sitúa la vivienda comprada por los actores referidas a los recursos existentes sobre la licencia de obras del complejo, esta cuestión quedaría fuera del objeto de debate, además de que no han quedado aclaradas por el Ayuntamiento de Marbella pues su oficio va referido al proyecto de 224 viviendas en el sector URP-VB-2, Elviria Sur, parcela NUM004 cuando la vivienda forma parte de la fase referida a 192 viviendas en la parcela NUM005 , y las fases del complejo DIRECCION000 han corrido diferente suerte a efectos de recursos contencioso administrativos.

»La jurisprudencia determina que el éxito y viabilidad de una acción resolutoria, conforme a lo establecido en el artículo 1124 del Código Civil , precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3) Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los jueces y tribunales de instancia; 4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de la contratante demandada que de modo definitorio e irreparable lo origine, y 5) Que el ejercitante de la acción no incumpla las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del impuesto anterior del otro, pues la conducta de este es lo que motiva el derecho de la resolución de su adversario y lo libera de su compromiso - SSTS Sala 1.ª de 21 marzo 1986 , 29 febrero 1988 , 28 febrero 1989 , 16 abril 1991 , 4 junio 1992 , 22 marzo 1993 y 4 noviembre 1994 , entre otras muchas- A todo esto debe añadirse que para acordar haber lugar a declarar resuelto un contrato es primordial que se frustre el fin del negocio jurídico para la parte contratante cumplidora, lo que significa que viene a ser suficiente con que se dé un incumplimiento inequívoco y objetivo, bastando en todo caso con que se frustren las legítimas aspiraciones de la contraparte - STSS Sala 1.ª de 24 febrero 1990, 7 junio 1991 y 22 junio 1995-.

»Cuarto. En el caso presente, de la documental obrante en autos y admitida por las partes, queda probado:

»- Que los actores suscribieron en fecha de 11 de septiembre de 2003 un contrato privado de compraventa en la modalidad "sobre plano" de una vivienda reseñada con el número NUM000 - NUM001 situada en el bloque NUM002 portal NUM003 del conjunto residencial DIRECCION000 de Marbella, pactando en la estipulación cuarta "la vendedora se obliga a entregar el inmueble antes del 1 de julio de 2005. No obstante, la parte vendedora podrá prorrogar dicha fecha hasta el 31 de octubre de 2005. Una vez finalizadas las obras, la parte vendedora requerirá por telegrama u otro medio fehaciente a la parte compradora a fin de esta comparezca ante el notario que aquella designe para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, indicando día y hora para dicho otorgamiento. Las obras se entenderán finalizadas cuando por la Dirección Técnica se expida el correspondiente certificado final de obras".

»- Que en fecha de 8 de noviembre de 2005 se expide certificado final de la Dirección de la obra de la fase III de DIRECCION000 , visado por los Colegios de Aparejadores y Arquitectos respectivamente los días 16 de noviembre y 13 de diciembre de 2005.- Que en fecha de 18 de noviembre de 2005 la demandada requirió a los demandantes, a través de su representante en España, para el otorgamiento de la escritura de compraventa.

»- Que en fecha de 19 de enero de 2006 la demandada solicitó al Ayuntamiento de Marbella concesión de licencia de primera ocupación para la DIRECCION000 en Elviria Sur parcela NUM005 . El Ayuntamiento informa, en lo que a este pleito interesa en que la denuncia de incumplimiento de obligaciones va referido a la falta de licencia de primera ocupación, que no consta que se haya otorgada la licencia de primera ocupación ni que existe resolución expresa al requerimiento de adquisición de licencia de primera ocupación por silencio administrativo (por lo que reconoce que tampoco consta que haya sido denegada de forma expresa) si bien a continuación añade que en el expediente administrativo consta que las obras en cuestión, han supuesto la ejecución de actos de construcción o edificación sin la concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad.

»Quinto. Respecto de la cuestión de la falta de entrega de la vivienda en el plazo pactado, la Sección Sexta de la AP de Málaga en la sentencia de 20 de marzo de 2007 , ha interpretado una cláusula contractual semejante a la estipulación cuarta del contrato litigioso; señalando "... la falta de obtención de cédula de primera ocupación no determina un incumplimiento por parte de la entidad vendedora de sus obligaciones contractualmente asumidas pues la estipulación cuarta del contrato de venta cuya resolución se pretende, subordina la entrega de la vivienda al otorgamiento de la escritura pública, y este a la finalización las obras, que se entenderán finalizadas cuando por la dirección técnica, lo que habrá de hacerse saber por medio fehaciente a la parte compradora a la que se requerirá para comparecer ante notario a fin de otorgar la escritura pública, es decir, no a la obtención de la licencia de primera ocupación".

»El argumento en esta sentencia contenido sirve igualmente en el caso de autos pues la estipulación cuarta del contrato subordina la entrega de la vivienda - con fecha límite de 31 de octubre de 2005- al requerimiento de la vendedora a escriturar y este a la finalización de las obras, indicándose que las obras se entenderán finalizadas cuando por la dirección técnica se expida el correspondiente certificado final de obras, y por tanto el puntual cumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas viene dada por la finalización de las obras asimilada a la fecha del certificado final de obra y posterior requerimiento para escriturar, y no se subordina la entrega de la vivienda a la obtención de la licencia de primera ocupación; por lo tanto, partiendo de estas consideraciones, pactado como fecha límite de entrega el 31 de octubre de 2005 y siendo el certificado final de obra de 8 de noviembre - visado en diciembre-, el cumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas lo sería cuando la demandada requiriese a los actores para escriturar, lo cual si bien es cierto que tuvo lugar el 18 de noviembre de 2005 (antes del visado del certificado final de obra) dada la proximidad a la fecha en que tal visado tuvo lugar, y que en las negociaciones habidas entre las partes la demandada remitió vía fax al representante de los actores, el certificado final de obra ya visado, ha de considerarse que desde noviembre de 2005 en que los actores requirieron a la demandada para resolver el contrato, esta ha mantenido el cumplimiento de sus obligaciones y la escrituración, y que a lo sumo existió un mero retraso en la entrega que ha de entenderse como mucho de dos meses pues en enero de 2006 la demandada remite el certificado final de obra ya visado al representante de los actores, lo que implica que mantenía la necesidad de darse cumplimiento al contrato. Este retraso, en ningún caso puede llevar consigo una consecuencia tan grave como es la resolución contractual pues con un retraso de dos meses no puede entenderse frustradas las legítimas expectativas del comprador, al que la demandada puso a disposición la vivienda, con certificado final de obra debidamente visado, en enero de 2006 sin que a ello (como apunta la sentencia antes referida) "sea óbice el que no se haya obtenido la licencia de primera ocupación como se ha dicho, pues contractualmente no consta asumida la obligación de entrega subordinada a dicho requisito y ello con independencia de las infracciones administrativas en que haya podido incurrir la demandada".

»Sexto. Respecto en la cuestión de la falta de licencia de primera ocupación de la vivienda litigiosa que se alega conjuntamente con el retraso en la entrega, como causa de resolución contractual, ha de señalarse que las argumentaciones que en esta resolución se contengan son propias de un relación del Derecho Administrativo que se abordan con carácter incidental o prejudicial a la decisión de las pretensiones civiles vía «ex» art. 42 de la LEC , y no tiene fuerza de cosa juzgada material en otros procesos diferentes, ni tampoco influencia de cosa juzgada parcial o positiva, ni pueden alegarse para determinar ulteriores pronunciamientos de las jurisdicciones contencioso-administrativa, que gozan de plenitud de jurisdicción para resolver, incluso, las mismas cuestiones prejudiciales o incidentales con otro resultado contrario al estimado o interpretado por la jurisdicción civil. Ello se aclara porque en relación la licencia de primera ocupación, este juez entiende (a los solos efectos prejudiciales) que en un caso como el presente en que pedida la licencia de primera ocupación, el Ayuntamiento no ha resuelto de forma expresa en ningún sentido hasta la fecha, debe entenderse concedida por silencio a los tres meses de su solicitud. La problemática de la eficacia del silencio positivo cuando estamos ante una licencia urbanística ha sido abordada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de fecha 29 de marzo de 2007 , en la que se dice: "TERCERO.- Aunque por razones temporales no era aplicable la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, Ley 7/2002, a efectos interpretativos de la cuestión litigiosa sí debemos recordar los siguientes preceptos de dicha norma urbanística dictada una vez que se había producido la reforma de la legislación de procedimiento administrativo común por la trascendental Ley 4/1999. En efecto, como criterio interpretativo de legislador urbanístico sobre el alcance del silencio positivo respecto de la obtención una licencia urbanística tenemos que recordar la existencia de los siguientes preceptos de la legislación autonómica.

»a) El artículo 172 que regula el procedimiento de otorgamiento de las licencias urbanísticas, dice literalmente lo siguiente: "La ordenación del procedimiento para el otorgamiento de las licencias urbanísticas municipales deberá ajustarse a las siguientes reglas:

»1.ª) La solicitud definirá suficientemente los actos de construcción o edificación, instalación y uso del suelo y del subsuelo que se pretenden realizar, mediante el documento oportuno que, cuando corresponda, será un proyecto técnico.

»2.ª) Junto a la solicitud se aportarán las autorizaciones o informes que la legislación aplicable exija con carácter previo a la licencia. Asimismo, cuando el acto suponga la ocupación o utilización del dominio público, se aportará la autorización o concesión de la Administración titular de este.

»3.ª) Cuando los actos se pretendan realizar en terrenos con el régimen del suelo no urbanizable y tengan por objeto las viviendas unifamiliares aisladas a que se refiere el artículo 52.1.B.b) o las Actuaciones de Interés Público sobre estos terrenos previstas en el artículo 52.1.C) ambos de esta Ley, se requerirá la previa aprobación del Plan Especial o Proyecto de Actuación, según corresponda. La licencia deberá solicitarse en el plazo máximo de un año a partir de dicha aprobación.

»4.ª) Las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y de la ordenación urbanística de aplicación, debiendo constar en el procedimiento informe técnico y jurídico sobre la adecuación del acto pretendido a dichas previsiones.

»5.ª) La resolución expresa deberá notificarse en el plazo máximo de tres meses. Transcurrido este plazo podrá entenderse, en los términos prescritos por la legislación reguladora del procedimiento administrativo común, otorgada la licencia interesada. El comienzo de cualquier obra o uso al amparo de ésta requerirá, en todo caso, comunicación previa al municipio con al menos diez días de antelación.

»6.ª) La resolución expresa denegatoria deberá ser motivada.

»Es muy importante el número 5 de este precepto, pues confiere la autorización por silencio positivo cuando no se notifique, dentro del plazo de tres meses, la resolución desestimatoria. Plazo que es común para resolver y notificar, no lo olvidemos, pues la ley sigue la reforma operada por Ley 4/99 en el artículo 43 de la Ley 30/92 .

»La norma autonómica establece la solución de carácter práctico sobre el debate de las facultades obtenidas por silencio que sean contrarias a ordenamiento jurídico. El inciso final del número 5 de este precepto advierte que: "El comienzo de cualquier obra o uso al amparo de esta requerirá, en todo caso, comunicación previa al municipio con al menos diez días de antelación." Es decir, la ley autonómica contempla la posibilidad de obtener una facultad por el juego de silencio positivo, pero exige "en todo caso", es decir siempre, que en estos supuestos se comunique al municipio el comienzo de cualquier obra con un plazo de diez días de antelación.

»La norma autonómica apunta a la solución práctica de control a posteriori de la facultad obtenida por silencio y posible inicio del expediente de revisión de oficio al amparo de la causa de nulidad regulada en el artículo 62."f" de la Ley 30/92 . Es en este plazo de diez días donde la Administración puede remediar el defecto, y el vicio en que ha incurrido, al permitir que una petición de licencia acabe obteniendo éxito por no haber tramitado en plazo el procedimiento. En esos diez días debe comprobar y calificar la petición para, en su caso, instar la revisión de oficio de la licencia obtenida por resolución presunta, acordando, si es necesario, la suspensión de la ejecutividad de dicho acto presunto. La ley evita, en esta interpretación, la colisión frontal entre legalidad y seguridad jurídica que otras interpretaciones implican. Pues choca contra la seguridad jurídica mantener que es nulo radicalmente lo que se obtiene por silencio si lo obtenido son facultades contrarias al ordenamiento jurídico. Porque desde la perspectiva del administrado la ley le otorga una facultad si la Administración, en el plazo marcado por la norma, no impide la concesión de dicha facultad. Para el administrado el plazo es la garantía de legalidad de su petición. Transcurrido el plazo sin recibir respuesta negativa, no puede dejarse, a un impreciso momento posterior, la posibilidad de que la Administración invoque la nulidad de un acto administrativo, que solo su indolencia ha provocado. Mantener esta interpretación puede hacer inútil toda la reforma del procedimiento administrativo iniciada por la Ley 30/92 y culminada con la Ley 4/99. Por último debemos añadir para completar el razonamiento, que está solución es la más razonable si observamos también el contenido del artículo 190 de la Ley.

»b) En efecto, el artículo 190, que trata de la revisión de licencias urbanísticas y de órdenes de ejecución, dice lo siguiente:

»"1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las licencias urbanísticas y las órdenes de ejecución, así como cualquier otro acto administrativo previsto en esta Ley, cuyo contenido constituya o habilite de manera manifiesta alguna de las infracciones urbanísticas graves o muy graves definidas en esta Ley, deberán ser objeto de revisión por el órgano competente, de conformidad con lo establecido en legislación reguladora del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

»2. Los procedimientos de revisión, a los que se refiere el apartado anterior, o de declaración de lesividad serán independientes a todos los efectos de los de carácter sancionador."

»Debemos señalar que tanto la suspensión de los efectos de la licencia como la revisión de oficio de la misma en estos casos, son actuaciones obligadas tanto del alcalde como de la Administración que detecta la licencia irregular. Son actuaciones debidas que pueden ser exigidas por los ciudadanos, como recuerda el artículo 189 y frente a la inejecución de esta potestad caben los remedios procesales que veremos a continuación.

»Pero en relación al caso estamos enjuiciando debemos resaltar, en pura interpretación sistemática, como la Ley Andaluza confiere como única salida al supuesto de obtención de una licencia contra el ordenamiento jurídico aplicable, la revisión de oficio de la misma. Volvemos a insistir sobre la adaptación que hace legislador autonómico en favor del principio de seguridad jurídica en los supuestos de facultades obtenidas por silencio administrativo positivo y que resulten contrarias a las normas urbanísticas. El artículo 62 letra "f" de la Ley 30/92 es interpretado por la Ley Autonómica en el sentido de contemplar una causa de nulidad para iniciar la revisión de oficio, y no como una invocación que hace la Administración en sede procesal, ante los tribunales de Justicia, para negar la existencia de una licencia concedida por silencio positivo.

»Cuarto. Y la solución que da el legislador urbanístico autonómico no es distinta a la existente contemplando tan solo la legislación de procedimiento común estatal.

»En efecto, la falta de resolución expresa de una petición de licencia supone que el interesado en la solicitud la entienda "estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda" (43. Uno de la Ley 30/1992 en la redacción dada por Ley 4/1999). La regla general será entenderla estimada salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario (43.2 del mismo precepto). Pero en cualquier caso, la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo que pone fin al procedimiento, sin embargo, la desestimación por silencio tiene tan solo el efecto de permitir al interesado la interposición del recurso, pues puede darse el caso de que con posterioridad a entender desestimada la petición por silencio la Administración pueda dictar resolución expresa estimatoria de la petición (artículo 43. 3 y 4). Por último, dice el número quinto del citado precepto que "los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que deba dictarse y notificarse la resolución expresa."

»De lo que se desprende que la estimación por silencio de una solicitud tiene igual naturaleza que el acto administrativo expreso estimatorio de la misma. Y, en lógica consecuencia, para dejar sin efecto un acto administrativo producido por silencio se necesita acudir al procedimiento de revisión de los actos administrativo expresos. Bien sea a instancias de la Administración o a instancias de un particular.

»Frente al anterior esquema, bastante claro en la Ley 4/1999, la influencia del artículo 242.6 de la Ley de Suelo , debe entenderse como un mandato dirigido tanto a la propia Administración como al solicitante de la licencia. Dicho precepto intenta evitar que por el juego del silencio positivo se otorguen facultades contrarias al ordenamiento jurídico urbanístico. Lo cual es, ni más ni menos, que un título habilitador para impugnar o revisar la licencia obtenida por silencio.

»Porque tampoco se permite que se adquieran facultades contrarias al ordenamiento jurídico urbanístico a través de un acto expreso.

»Por eso en la legislación urbanística, tanto estatal como autonómica, se permite que la propia Administración urbanística actúe, incluso mediando una licencia, si esta se considera legal o contraria a la ordenación urbanística. Simplemente debemos recordar el artículo 190 de la LOUA, antes citado. Porque igual que puede existir un acto administrativo que concede una licencia por silencio positivo que resulte contraria al ordenamiento jurídico, también puede suceder que una licencia expresa otorgue facultades que resulten contrarias al mismo ordenamiento jurídico urbanístico. Y la respuesta del legislador, en el caso de acto expreso, no es entender que no existe la licencia, sino instar la revisión de la misma. Si se identifica acto expreso con acto presunto, los efectos tienen que se iguales, y la revisión, también.

»La garantía de los intereses generales urbanísticos que fundamenta el artículo 242.6 de la Ley de Suelo no pierde intensidad con esta interpretación. En efecto, el artículo 62.f de la Ley 30/1992 , configura un concreto motivo de nulidad radical para los casos de obtención por silencio de facultades contrarias al ordenamiento jurídico. De tal manera que la reforma operada por el legislador procedimental común tiene en el mismo texto legal una corrección técnica que conjuga la garantía de los intereses generales y la seguridad jurídica. El interesado entenderá que ha obtenido su solicitud por silencio positivo, por expreso deseo de legislador y por la falta de respuesta de la Administración a su petición, pero el interés general se ve defendido pudiendo la misma Administración instar la revisión de lo obtenido por silencio. Siendo una conducta obligada para la Administración revisar esta licencia adquirida por silencio una vez que tenga conocimiento de su existencia. Y en esa revisión podrá invocar el artículo 242. 6 de la Ley de Suelo en relación con el artículo 62. f de la Ley 30/1992 .

»Pretender que el artículo 242.6 de la Ley de Suelo , una vez que se ha promulgado la Ley 4/1999 con la redacción dada al art. 43 de la Ley 30/1992 , exime a la Administración de su obligación de revisar la licencia obtenida por silencio positivo es primar dos veces a quien ha incumplido su obligación. Como veremos a continuación:

»En efecto, si se ha producido la estimación de la solicitud por la técnica del silencio positivo es debido, en primer lugar, a la falta de respuesta de la Administración. Entender que ninguna consecuencia jurídica produce esta falta de respuesta, porque no se puede obtener por silencio lo que es contrario a la norma jurídica urbanística, es cargar sobre el interesado la calificación urbanística de la petición. En efecto, en esta hipótesis, el interesado solicita una licencia, no tiene respuesta del obligado a dársela, se produce la resolución presunta que otorga la licencia, pero el administrado observa que lo obtenido por silencio puede ser contrario a norma jurídica y, en pura consecuencia, entiende que no ha podido obtener lo que pensaba que era lícito. Será de su responsabilidad lo que a partir de aquí haga. Y ninguna responsabilidad tendrá la Administración indolente. Esta solución no parece razonable, ni siquiera contemplando la satisfacción de los intereses generales que justifica la existencia del artículo 242. Seis de la Ley de Suelo .

»En segundo lugar, si el interesado se equivoca en la calificación jurídica que debe hacer a su petición tras la existencia del silencio positivo e inicia actos de edificación que son rechazados por una resolución administrativa, deberá acudir a la jurisdicción para impugnar esta resolución que va en contra lo que entiende que es un acto de concesión de licencia por silencio administrativo. En la jurisdicción hará valer la existencia de la licencia, y la Administración, que en su momento no contestó su petición, le contestara en la demanda que nunca tuvo la licencia por aplicación del artículo 242.6 de la LS. El debate procesal quedará planteado sobre la existencia o no del silencio positivo, pero añadiendo la Administración, como una reconvención procesal, un impedimento legal para la existencia del silencio que debió decirlo en su momento, pero que traído al debate procesal como argumento de oposición implica, caso de ser estimado por el órgano judicial, una suerte de revisión de un acto administrativo producido según las normas de procedimiento, pero contrario al ordenamiento jurídico, según el derecho material urbanístico. En definitiva, una sentencia que no pone fin a un debate sobre la existencia del silencio positivo, que es la pretensión procesal deducida, sino a un proceso sobre la legalidad urbanística de lo conseguido por la figura del silencio positivo, que no es la pretensión que esgrimió el interesado cuando acudió a la jurisdicción. En definitiva la sentencia, en este segundo supuesto, estimaría la pretensión reconvencional de la Administración. Por tanto esta última, que ha originado el problema al no resolver en plazo, acaba beneficiándose de su incumplimiento pues hace cargar al interesado con la obligación de impugnar una resolución que le impide la efectividad de lo que parece que se ha producido por silencio positivo y, además, se evita la tramitación de un proceso de revisión. Por otra parte, la jurisdicción se pronuncia sobre la legalidad urbanística de una petición de licencia que no ha sido objeto de pronunciamiento al respecto en sede administrativa, incumpliendo así su carácter revisor. Pues la falta de respuesta a la petición de licencia en sede administrativa hace que el debate sobre la legalidad urbanística de la petición se haga, por primera vez, en sede jurisdiccional".

»En el caso presente, solicitada por la demandada licencia de primera ocupación el 19 de enero de 2006 no consta a la fecha presente resolución expresa de ningún tipo en el expediente relativo a tal solicitud, por lo que siguiendo la interpretación apuntada por la sentencia trascrita, se ha producido el silencio positivo respecto de la petición efectuada, y como señala la STSJ de Valencia de 24 de mayo de 2005 "si un particular cuenta con una licencia obtenida por 'silencio administrativo positivo' la Administración no puede desconocer ni resolver en contra dentro del concreto procedimiento al haber finalizado, caso de entender que es perjudicial para el interés público, no le queda otra opción que acudir a los procedimientos de revisión de oficio y adoptar como medida cautelar la suspensión de la licencia obtenida por silencio administrativo positivo". En este caso, no consta que el Ayuntamiento haya denegado expresamente la licencia de primera ocupación ni en su momento ni hasta la fecha, ni que haya adoptado acuerdo en algún sentido al respecto.

»Por otra parte, si bien la fecha cuando debe entenderse concedida la licencia de primera ocupación por silencio positivo (marzo de 2006) es de fecha posterior a la fecha de certificado final de obras (noviembre-diciembre de 2005), ello no es óbice para entender cumplida la obligación de entrega de forma ajustada al contrato (aunque con un pequeño retraso) pues como se apuntaba anteriormente, no se subordina la entrega de la vivienda a la obtención de la licencia de primera ocupación y contractualmente no consta asumida la obligación de entrega subordinada a dicho requisito, sin perjuicio de que se considere o no que posteriormente dicha licencia ha sido otorgada por silencio del Ayuntamiento.

»Por otra parte, no puede plantearse, al menos en lo que a la promoción donde se sitúa la vivienda litigiosa, que las incidencias sobre la licencia de primera ocupación impidan la habitabilidad de la vivienda pues ha quedado probado por ejemplo el hecho de que se están contratando con Acosol los suministros individuales de agua de las viviendas de la promoción, refutando el cumplimiento de la demandada de su obligación de entrega de la vivienda útil para ser habitada.

»Séptimo. A la vista de estas consideraciones procede entender que no ha existido incumplimiento esencial de las obligaciones contractualmente asumidas por la parte demandada no habiendo lugar a la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha de 23 de octubre de 2003, desestimándose la demanda y absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda.

»A su vez, la parte demandada formula demanda reconvencional pidiendo que se declare la obligación de la parte compradora de comparecer ante notario para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y pagar el resto del precio en cumplimiento de lo pactado en contrato de 11 de septiembre de 2003. La desestimación de la demanda principal por entender cumplidas por la demandada sus obligaciones como vendedor, llevan a la estimación de la demanda reconvencional al optar la demandada por el cumplimiento del contrato por la parte compradora, y en virtud de la cláusula cuarta del contrato para la elevación a público de la compraventa, procede estimar la demanda reconvencional condenando a D. Desiderio , D.ª Felicisima y D. Isidro a comparecer ante notario para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y pagar el resto del precio no pagado en cumplimiento de lo pactado en contrato de 11 de septiembre de 2003.

»Octavo. En cuanto a las costas, de conformidad con el art. 394.1 de la LEC se impondrán a la parte que ha visto rechazadas sus pretensiones salvo que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, cosa que sucede en este caso, en que la situación urbanística compleja existente en el municipio de Marbella ha creado una situación jurídica peculiar sobre la promoción en que se sitúa la vivienda que no es imputable al demandante, por lo que no ha lugar a imposición de costas ni de la demanda principal ni de la demanda reconvencional».

La Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia de 23 de abril de 2010, en el rollo de apelación n.º 245/2009 , cuyo fallo dice:

Fallamos:

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el procurador D. Mª Fernanda Berjano Albert en nombre y representación de D. Desiderio , D.ª Felicisima y D. Isidro contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Marbella en el juicio ordinario n.º 801/07, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. La sentencia de instancia desestima la demanda y estima la reconvención al considerar que no ha habido incumplimiento por la vendedora, alzándose frente a esta resolución los demandantes con una única alegación consistente en que no puede entenderse cumplido el contrato de compraventa si se transmite la vivienda sin haber obtenido la licencia de primera ocupación, lo que origina un retraso en la entrega, sin que se pueda compeler a los compradores a otorgar escritura pública sin esa autorización administrativa, como garantía última de que la vivienda puede ser habitada. Esta Sala dictó la sentencia n.º 314/2008 de 22 mayo de 2008 en la que resolvía un caso idéntico al presente (frente a la misma demandada y en relación a la misma promoción, fase y bloque) y en relación a la licencia de primera ocupación se afirmaba: "la vivienda de los actores pertenece a un conjunto de 192 viviendas en la parcela NUM005 dentro del proyecto de construcción de 560 viviendas en el Sector URP-VB-2 Elviria Sur de Marbella, y en las actuaciones resulta acreditado lo siguiente: 1) Se tramita en el Ayuntamiento de Marbella el expediente ..../.... en el que el 16 octubre 2002 se otorga licencia de obras para la construcción de esas 560 viviendas en el Sector URP-VB-2 Elviria Sur, respecto de tres parcelas: la 1.ª de 144 viviendas, la 2.ª de 224 viviendas y la 3.ª (parcela NUM005 ) de 192 viviendas, licencia condicionada a subsanar las deficiencias advertidas en informe técnico del día antes (15-10-2002) y a presentar un proyecto de obra de urbanización, y en la que se advertía que previamente a otorgar la licencia de primera ocupación deberían estar ejecutadas las infraestructuras que afectan a la parcela, 2) el 28 abril 2003, se otorga licencia de obras al reformado de proyecto básico y de ejecución de 192 viviendas, parcela 3, Sector URP-VB-2 Elviria Sur, parcela NUM005 condicionada a determinados extremos (f. 232), 3) siendo impugnadas las licencias de obra por la Junta de Andalucía (Consejería de Obras Públicas y Transporte), de la Sala de lo Contencioso-Administrativo TSJA constan las siguientes actuaciones: a) pieza separada n.º 2107/03 referida a la licencia de obra de 144 viviendas en la UA.4.2, en la que se dicta auto n.º 2151/03 de 2-10-2003 (f. 236) en el que se acuerda la suspensión cautelarísima del acto de 23 mayo 2003 y providencia de 25-11-2004 acordando requerir a los afectados de que lleven a cabo la efectiva suspensión (f. 105); b) pieza separada n.º 2105/03, referida a la licencia de obra de 365 viviendas en la UA.4.2 otorgada el 28 abril 2003, en la que se dicta auto n.º 2166/03 de 7-10-2003 (f. 234) en el que se acuerda la suspensión cautelarísima de dicho acto, y, c) pieza separada 2103/03 (f. 106-108) referido a la licencia de obras otorgada para las 192 viviendas en la NUM005 en la que se dictó auto n.º 2148/03 de 2-12-2003 acordando la no suspensión de dicho acto y auto n.º 434/04 de 8-3-2004 en la que se vuelve a acordar la no suspensión en base fundamentalmente a que la impugnación era por exceso de edificabilidad, 4) en el presente juicio ordinario, el 8 de febrero de 2007 (entre la contestación a la demanda y la celebración de la audiencia previa), se presentó escrito por la actora planteando hechos nuevos, a los que se acompaña (doc. 3, f. 183) informe técnico de 27 abril de 2006 emitido por el arquitecto del Servicio Técnico de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento D. Carlos Miguel a efectos de la concesión de licencia de primera ocupación solicitada respecto de las 192 viviendas de la parcela NUM005 . Como antecedente de este informe se expone que el 20 enero de 2005 la Junta de Gobierno Local acuerda suspender la tramitación de este expediente y dar traslado al Negociado de Disciplina Urbanística (expediente NUM006 ) "para que se de cumplimiento a la resolución del Tribunal" y ello en base al informe técnico de 9 febrero 2004 (cuya conclusión era que no se habían cumplido los condicionantes) y a los autos del TSJA que acordaban suspender la Licencia de Obra otorgada en su día (autos n.º 2151/03 dictado en la pieza separada 2107/03 y n.º 2166/03 de 7-10-2003 dictado en la pieza separada 2105/03). Del informe que emite el arquitecto es de destacar que en el mismo se afirma que no es posible informar sobre el estado actual de la licencia de obras, que la obra se ajusta al reformado de proyecto básico y de ejecución pero no se ajusta al PGOU pues el conjunto está construido sobre terrenos URP-VB-2 Elviria Sur y estos terrenos están calificados en su mayor parte como unifamiliar adosada (18.000 m2), viario público (700 m2) y el resto, (1.000 m2 de la parcela NUM007 ), a parques y jardines. Pues bien, de este informe, del emitido por el mismo técnico como resumen del anterior el 9 mayo 2006 (f.182), de las declaraciones del mismo en prueba testifical, y del informe del Ayuntamiento de Marbella emitido el 16 mayo de 2007 a requerimiento del Juzgado (f. 261) no queda acreditada la inexistencia de licencia de primera ocupación y que la urbanización donde se ubica la vivienda de los actores haya sido levantada en contra del planeamiento urbanístico vigente (ocupando zonas verdes y viales públicos) como afirma el recurrente pues ante la confusión en el expediente o expedientes administrativos que pone de relieve la documentación obrante en las actuaciones, y ser estos la única fuente del informe emitido por D. Carlos Miguel , hace que este sea erróneo, y así, si bien en un primer momento se abre un solo expediente para las obras de las tres parcelas, está claro que posteriormente se conceden tres distintas licencias de obras, las tres que fueron impugnadas ante el TSJA por la Junta de Andalucía, y, en concreto, la impugnación que afecta a esta litis (192 viviendas de la parcela NUM005 ) se hizo frente a la licencia otorgada el 28 abril 2003, por la que se tramitó la pieza separada 2103/03 en la que se dictaron autos en los que, a diferencia de los otros dos procedimientos, se acuerda la no suspensión cautelar de la licencia. En el informe emitido por D. Carlos Miguel se entremezclan cuestiones referidas a las distintas licencias de obra al estar dicho perito técnico en el convencimiento (tal como lo reitera en el acto del juicio) que las obras de las distintas parcelas se han llevado en un solo expediente y de ahí que informe de todos los datos que aparecen en el mismo estén o no en relación con la construcción sobre la parcela NUM005 , en consecuencia, dicho informe no acredita los extremos que mantiene el recurrente que acredita pues al afirmar que el 20 enero de 2005 la Junta de Gobierno Local acuerda suspender la tramitación de este expediente y dar traslado al Negociado de Disciplina Urbanística (expediente NUM006 ) para que se dé cumplimiento a la resolución del Tribunal, no se está refiriendo al correspondiente a la parcela NUM005 puesto que las resoluciones del TSJA que cita son las dictadas en procedimientos distintos al n.º 2103/03, conclusiones las anteriores que se ven plenamente corroboradas con el hecho de que, como prueba admitida en la audiencia previa, el Juzgado requiere al Ayuntamiento a fin de que informe sobre las resoluciones que han recaído en el procedimiento de revisión de licencia de obras, o en relación a la licencia de primera ocupación, o en los procedimientos judiciales (f. 241), y el Ayuntamiento emite informe el 16 mayo 2007 (f. 261) en relación a las actuaciones administrativas y judiciales respecto de la construcción de 224 viviendas en la parcela NUM004 , informando que los autos TSJA n.º 2151/03 y n.º 2166/03 se trasladaron al Negociado de Disciplina Urbanística (expediente NUM006 ) y que dicho Tribunal ha dictado sentencia n.º 1520/2006 estimando "el recurso de anulación de los acuerdos municipales que otorgaron licencia al proyecto básico reformado y proyecto de ejecución en relación con la licencia objeto de litis·, incurriéndose así en el error que ponemos de manifiesto pues dicha sentencia no se refiere a la licencia para la construcción del conjunto de viviendas a la que es objeto de litis sino a la correspondiente a la construcción de las 224 viviendas en otra parcela distinta. De otra parte, si bien en el acta de sesión extraordinaria celebrada por el pleno de la comisión gestora del Ayuntamiento de Marbella el 29 septiembre 2006 en el punto 14.ª (f. 162) se acuerda iniciar expediente de revisión de oficio de 19 licencias de obras, entre ellas la correspondiente al expediente NUM008 concedida a Apex 2000 SAU para la construcción de 193 viviendas en la parcela NUM005 , ello tampoco es acreditativo de la falta de licencia de primera ocupación, en primer lugar, por la confusión del expediente administrativo antes relatado, y, en segundo lugar, porque en todo caso no ha recaído resolución en dicho expediente."

»Segundo. Indiscutiblemente estas misma circunstancia urbanísticas y procedimentales coinciden en el caso de litis, pero es que, además de esa ausencia de acreditación de la falta de licencia de primera ocupación, también ha resuelto esta Sala (sentencia n.º 231/2007, de 18 abril , entre otras) que el vendedor tiene como obligación principal precisamente la de entrega de la cosa y en este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido señalando que la necesaria adecuación que el objeto vendido ha de reunir respecto al fin que le es propio y para el que se adquirió, lo que comporta la obligación de entregar apto el inmueble y a plena utilidad del comprador para permitir el uso normal del objeto adquirido ( SSTS 24 mayo 1991 y 16 marzo 1995 , entre otras), y así parece claro que la compraventa de viviendas comporta la obligación para el vendedor de entregarlas en condiciones aptas para ser vividas, resultando elemental la necesidad de disponer, entre otros elementos, de agua, alcantarillado, luz eléctrica y viales de acceso practicable a las mismas, formando parte del núcleo de la obligación esencial del vendedor la entrega en tales condiciones, pero (siguiendo doctrina del Tribunal Supremo contenida en sentencias de 10 de octubre de 1987 y 1989) que en la venta de inmuebles el hecho de no haber obtenido la licencia de primera ocupación o la cédula de habitabilidad no constituye per se un incumplimiento por parte del vendedor al tratarse de autorizaciones administrativas cuya concesión o denegación depende de factores distintos a los determinantes de las obligaciones contractuales entre particulares, de la misma forma que la existencia de autorización administrativa no implica el cumplimiento de la obligación del vendedor, de ahí que no sea acertado afirmar que es un requisito esencial para la habitabilidad de las viviendas la licencia de primera ocupación, lo que no quiere decir que la falta de la autorización administrativa se pueda y deba tenerse en cuenta a efectos probatorio del incumplimiento de la obligación de entrega por el vendedor. En el presente caso, siendo la última fecha pactada para la entrega de la vivienda el 31 octubre 2005, se emitió el certificado de final de obra el 8 de noviembre de ese año, ocho días de retraso en un contrato de una duración de veintiún meses no puede considerarse ni tan siquiera incumplimiento accesorio, sin que la falta de habitabilidad de la vivienda haya sido alegada en la demanda (fuera de la equivalencia entre la falta de habitabilidad y ausencia de licencia de primera ocupación ya rechazada), habiendo acreditado la demandada por el contrario que las viviendas del conjunto están siendo habitadas por los demás propietarios con total normalidad y con las adecuadas infraestructuras y servicios, por lo que, en todo caso, ese retraso hubiera dado lugar a que los compradores pudieran reclamar por los daños y perjuicios que le hubiera podido causar ese retraso pero en ningún caso constituye incumplimiento grave por la vendedora en base al cual pueda resolverse el contrato, procediendo por ello la confirmación de la sentencia recurrida.

»Tercero. De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas».

En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de se formula recurso de casación, al amparo del artículo 477.2.2 .º y 3.º LEC . El recurso se articula en cuatro motivos.

El motivo primero se introduce con la fórmula:

Infracción de lo dispuesto en el artículo 1445 del Código Civil por aplicación indebida referida a la obligación de entregar una cosa determinada, una vivienda, a fin de poder ser destinada al objeto que le es propio, o sea, es decir ser usada y disfrutada como vivienda

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El contrato de compraventa, como contrato conmutativo, presupone en el vendedor la obligación de entregar al comprador la cosa vendida, haciendo lo necesario para que esta alcance existencia física y real. En cambio, la AP vulnera esta normativa al concluir, como el Juzgado, que la falta de entrega de la licencia de primera ocupación no constituye, per se , un incumplimiento imputable al vendedor al tratarse de autorizaciones administrativas cuya concesión o denegación depende de factores distintos a los determinantes de las obligaciones contractuales entre particulares.

Aunque en el contrato litigioso no existe pacto expreso que obligue al vendedor a tramitar la licencia de primera ocupación, esta es una obligación que se incluye en la obligación contractual de entregar el inmueble en disposición de ser usado para los usos que le son propios. En este caso, consta que ni siquiera cuando se dictó sentencia el Ayuntamiento de Marbella había expedido la mencionada licencia, pese a que se solicitó el 19 de enero de 2006. En el mejor caso, su concesión se habría producido a los tres meses de solicitarse, lo que implica una demora de más de diez meses respecto a la fecha en que la vivienda debió ser entregada.

Cita y extracta la STS de 30 de noviembre de 1984 .

Una cosa es la conclusión de la obra y otra el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la Administración y que autoriza a utilizar el inmueble.

Cita la SAP, Málaga, 5.ª, de 23 de octubre de 2008 . Si la vivienda no dispone de licencia de primera ocupación no puede ser objeto de ocupación ilegal. La Administración está obligada a concederla, como actividad reglada, y el promotor es el obligado a pedirla tras la ejecución fiel y cumplida de la obra.

Cita y extracta la STS de 21 de julio de 1993 .

El motivo segundo se introduce con la fórmula:

Infracción de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil por aplicación indebida al haberse producido un incumplimiento de la vendedora que debe dar lugar a la resolución del contrato ya que, en primer lugar, la vendedora venía obligada a entregar un inmueble dotado de las necesarias autorizaciones y licencias administrativas y no en las condiciones en las que se ha pretendido su entrega

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Cita y extracta la SAP, Málaga, 4.ª, de 16 de enero de 2009 .

Los riesgos de la entrega no los puede soportar la parte compradora. Era obligación esencial de la vendedora entregar el inmueble con todos sus elementos esenciales y en condiciones de ser usado y disfrutado plenamente. Aunque en su incumplimiento no haya habido voluntad dolosa, lo cierto es que objetivamente no puede entregar la cosa en perfectas condiciones de habitabilidad, estándose ante una entrega de cosa diversa o aliud pro alio, equivalente a falta de entrega, por inhabilidad del objeto suministrado con insatisfacción total y absoluta del comprador. Debe obligarse al vendedor a entregar la licencia y el comprador no tiene que asumir los riesgos o vicisitudes administrativas que desconocía al tiempo de celebrarse el contrato. No se puede exigir la entrega solo con el certificado de final de obra pues en esa situación ninguna entidad financiera otorgaría préstamo hipotecario para financiar la compra por faltar la seguridad que daría la licencia de primera ocupación. Los servicios básicos como luz y agua no estarían asegurados y aunque en algunos casos se hubieran obtenido, la posición del comprador sería de inseguridad en la continuidad del suministro.

De acuerdo con las sentencias de la AP de Málaga, Sección 5.ª, que se aportan, la falta de entrega de la licencia de primera ocupación constituye un incumplimiento de la obligación de entrega, con efectos resolutorios al amparo del artículo 1124 CC , al haberse frustrado las legítimas expectativas de la parte compradora (sin que se precise un ánimo deliberado y renuente al cumplimiento).

Además, la falta de licencia es un incumplimiento contractual aunque no se haya pactado expresamente pues su obtención y entrega al comprador forma parte de la obligación de entrega de la cosa vendida.

El motivo tercero se introduce con la fórmula:

Infracción del artículo 5 del Real Decreto 515/1989 de 21 de abril sobre protección a los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, por falta de aplicación del mismo

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Dicho precepto obliga a tener a disposición del público copia de las autorizaciones legalmente exigidas para la construcción de la vivienda y de la cédula urbanística o certificación acreditativa de las circunstancias urbanísticas de la finca, con referencia a la licencia o acto equivalente para la utilización u ocupación de la vivienda, zonas comunes y servicios accesorios.

Dichas consideraciones se recogen en la SAP, Málaga, Sección 4.ª, de 17 de diciembre de 2008 (que se extracta).

El motivo cuarto se introduce con la fórmula:

Necesidad de unificación por el Tribunal Supremo de la interpretación de la norma que se considera infringida, artículos 1124 y 1445 del Código Civil , así como el artículo 5 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , por existir jurisprudencia contradictoria de varias secciones de la Audiencia Provincial de Málaga, representada por la contendida en la sentencia que se recurre y en las sentencias de la sección quinta de la misma Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 5-2-2007 y 30-3-2006 , que fundamos expresamente nuestro recurso

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Como se indicó en preparación, todas las sentencias se basan en supuestos sustancialmente iguales al presente. En las sentencias de la Sección 6.ª, se considera que la falta de obtención de la licencia no es un incumplimiento resolutorio salvo que se hubiera pactado expresamente en el contrato de compraventa su entrega al comprador.

Cita y extracta la SAP, Málaga, 6.ª, de 20 de marzo de 2007 .

Cita y extracta la SAP, Málaga, 6.ª, 18 de abril de 2007 .

Frente a esta doctrina, encontramos otra de las secciones 4.ª y 5.ª, en las que se sostiene el criterio contrario, favorable a considerar que la falta de licencia es un incumplimiento que legitima al comprador a resolver, dado que la vivienda debe entregarse de forma efectiva, en condiciones necesarias para su uso al que se destina.

Cita y extracta la SAP, Málaga, 5.ª, 23 de octubre de 2008 .

Cita y extracta la SAP, Málaga, 4.ª, de 16 de enero de 2009 y 17 de diciembre de 2008.

Cita las SAP, Málaga, 5.ª, de 30 de marzo de 2006 y 5 de febrero de 2007.

Lo que motivó la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención fue que la licencia de primera ocupación no era necesaria para que el promotor cumpliera con su obligación de entrega al no existir pacto expreso en el contrato de que la entrega dependiera de aquella y no del certificado de final de obra (estipulación Cuarta). Esta controversia se resuelve con criterios dispares por secciones de la misma Audiencia, y esto justifica la existencia de interés casacional.

Termina la parte solicitando de esta Sala "[...] dictar sentencia por la que, estimándolo, acuerde:

»1º) Que se dicte sentencia en la que, estimando el recurso de casación interpuesto se case la sentencia recurrida de 23 de abril de 2010 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga y se acuerde estimar la demanda que dio lugar a los presentes autos, acordando se declare resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes condenando a la mercantil Marbella Vista Golf, S.L. a abonar a los actores D. Desiderio D.ª Felicisima y D. Isidro la suma de 102326 euros, en concepto de principal, más 15546 euros en concepto de intereses devengados desde la fecha de su abono, y desestime íntegramente la demanda reconvencional interpuesto por la propia mercantil Marbella Vista Golf, S.L., contra los actores

»2º) En cuanto a las costas, se solicita la revocación del pronunciamiento sobre costas dictado en apelación, acordando en su lugar la condena en costas a la parte demandada de las costas causadas y las de las presentes instancias».

Mediante auto dictado el día 24 de mayo de 2011 se acordó admitir el recurso de casación al amparo del artículo 477.2.2.º LEC , por razón de la cuantía.

La representación procesal de la parte recurrida, Marbella Vista Golf, S.L. ha presentado escrito de oposición al recurso, en el que se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

En cuanto al primer motivo:

En el presente caso existe licencia de primera ocupación (FD primero).

Se pactó una prórroga para entregar al vivienda que vencía el 31 de octubre de 2005. Es verdad que no hay resolución expresa del Ayuntamiento, pero también que se pidió y que transcurrió el plazo de tres meses sin respuesta, lo que ha de considerarse como obtención por silencio administrativo positivo.

La alegación referente a que la entrega de la cosa sin licencia es equivalente a entregar cosa distinta es una alegación nueva que no debe tenerse en consideración.

En cuanto al segundo motivo:

La falta de obtención de la licencia no constituye incumplimiento contractual salvo que se haya pactado tal cosa expresamente en el contrato, lo que no es el caso.

Este es el criterio expresado en otras ocasiones.

Cita y extracta SAP, Málaga, 6.ª, de 20 de marzo de 2007 y 2 de mayo de 2007.

Cita las SSAP, Málaga, 6.ª, de 6 de marzo , 13 de mayo , 29 de mayo , 10 de noviembre de 2009 , 23 de julio de 2010 y 17 de marzo de 2011 .

Cita las SSTS de 10 de octubre de 1987 y 24 de junio de 1995 .

La resolución recurrida también es conforme con la regulación del silencio administrativo.

Cita las SSTSJ Comunidad Valenciana, Sala 3.ª, de 24 de mayo de 2005 y Andalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo de 24 de mayo de 2005 y 5 de noviembre de 2007 .

Cita y extracta la STS de 25 de noviembre de 1997 .

Si la obra se ajusta a la licencia de obras no se puede denegar la licencia de primera ocupación, que puede ser concedida por silencio positivo.

Cita y extracta la STSJ Islas Canarias, Las Palmas, n.º 236/2005 .

No hay silencio administrativo positivo si se trata de licencia de obras, no así cuando se trata de licencia de primera ocupación.

Cita y extracta las SSTSJ Islas Canarias de 12 de diciembre de 1996 y 22 de abril de 2005 .

No hay ninguna resolución administrativa ni jurisdiccional que declare que lo construido no se ajusta al planeamiento urbanístico. Además, existen los suministros domiciliarios de luz y agua en los pisos del conjunto residencial a que pertenece la vivienda.

Se alega de contrario que los riesgos derivados de vicisitudes administrativas y urbanísticas que afectan a la vivienda no tienen por qué ser asumidos por los compradores. Pero esta postura no se comparte por la SAP, Málaga, 4.ª, de 24 de abril de 2007 (que se extracta).

Cita y extracta la SSAP, Málaga, 6.ª, de 10 de noviembre de 2009 y 27 de mayo de 2009 .

En cuanto al motivo tercero:

Se alega una infracción no acreditada, que no tiene virtualidad respecto de la acción ejercitada en la demanda. Se viene a reconocer que la vivienda se adquirió como inversión, para su posterior reventa, lo que no se compadece con la alegada infracción de normas de protección de consumidores.

Termina la parte solicitando de esta Sala: "[...] dicte sentencia que confirme la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga...».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 28 de mayo de 2013., en que tuvo lugar.

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial

CC, Código Civil.

FD, fundamento de Derecho

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación

SAP, sentencia de Audiencia Provincial.

SSAP, sentencias de Audiencia Provincial.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STJS, sentencia de Tribunal Superior de Justicia

SSTJS, sentencias de Tribunal Superior de Justicia

TS, Tribunal Supremo.

TSJ, Tribunal Superior de Justicia.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

Con la finalidad de facilitar la comprensión del caso planteado se formula a continuación un resumen de antecedentes, los cuales pueden ser consultados con más extensión y detalle en los Antecedentes de Hecho de esta resolución:

1. El 11 de septiembre de 2003 los aquí litigantes (Marbella Vista Golf, S.L., como promotora-vendedora y D.ª Felicisima , D. Desiderio , D. Isidro como parte compradora) suscribieron un contrato privado de compraventa de inmuebles en construcción, que tenía por objeto una vivienda y su garaje anejo, integrados en el complejo residencial DIRECCION000 , de Marbella.

2. En dicho contrato se acordó que la compradora abonara la parte del precio aplazado en el acto de otorgamiento de la escritura notarial y entrega de las viviendas, previsto para antes del 1 de julio de 2005, aunque aceptando ambas partes que la vendedora pudiera prorrogar esta fecha hasta el 31 de octubre de 2005 como máximo. A tal efecto también se estipuló que los inmuebles se tendrían por finalizados para su entrega cuando la dirección técnica expidiese el correspondiente certificado final de obras y que la parte vendedora, una vez terminadas las obras, quedaba facultada para compeler a la parte compradora a otorgar escritura pública, y a retener, en caso de optar por la resolución, el 50% de las cantidades recibidas a cuenta del precio final, en concepto de daños y perjuicios.

3. Llegado el 1 de julio de 2005 y no estando finalizadas las obras operó la prórroga pactada en el contrato, sin que al finalizar el plazo máximo indicado (31 de octubre de 2005) se hubiera otorgado escritura ni entregado los inmuebles.

4. Tras expedirse certificado final de obras el 8 de noviembre de 2005, el 18 de noviembre de 2005 la entidad vendedora requirió a la compradora para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

5. El 19 de enero de 2006 la promotora solicitó del Ayuntamiento de Marbella la pertinente licencia de primera ocupación de la vivienda litigiosa, que, sin embargo, no consta concedida mediante resolución expresa, encontrándose pendiente de resolución la impugnación en vía contencioso administrativa -por supuesta contravención de la legalidad urbanística- de la licencia de obras municipal en su día otorgada para la construcción de la promoción de 192 viviendas en la que se encuentra enclavada la vivienda de la actora.

6. En junio de 2007 la parte compradora demandó a la entidad promotora-vendedora en ejercicio acumulado de acción resolutoria del contrato privado de compraventa suscrito entre ambas partes y de condena a la devolución de las sumas entregadas más intereses desde dicha fecha y costas. En síntesis, fundaba tales pretensiones en el incumplimiento de la obligación de entrega por exceder el plazo máximo pactado sin que la vivienda dispusiera de certificado final de obra ni de licencia de primera ocupación. La entidad vendedora se opuso a la demanda y formuló reconvención interesando que se declarase al obligación de la compradora de comparecer ante notario para escriturar y pagar el resto del precio.

7. El Juzgado desestimó la demanda y estimó la reconvención, condenando a los compradores a comparecer ante notario para otorgar escritura pública y abonar el resto del precio pactado. En lo que ahora interesa, declaró, en síntesis, que solo los compradores incumplieron el contrato pues la entrega de la vivienda no se hizo depender contractualmente de la existencia de licencia de primera ocupación sino únicamente de que la obra estuviera finalizada y esta finalización tuvo lugar escasos días después del plazo máximo de entrega pactado, incurriendo la promotora en un mero retraso que no cabe equiparar a un incumplimiento con efectos resolutorios, además de que, en todo caso, la licencia de primera ocupación debe entenderse concedida por silencio administrativo positivo.

8. La AP rechazó el recurso de la parte demandante y confirmó la sentencia apelada. Con apoyo en otra anterior, dictada por la propia Sección 6.ª el 22 de mayo de 2008 para resolver un caso idéntico (litigio contra la misma promotora, respecto de un inmueble de la misma promoción, fase y bloque), declaró, en lo que ahora interesa -eficacia resolutoria de la falta de licencia de primera ocupación- y en síntesis, que se trata de una obligación que solo adquiere carácter esencial y eficacia resolutoria cuando así lo han pactado expresamente las partes, y que este no fue el caso de autos toda vez que los contratantes no pactaron subordinar la entrega de la vivienda a la existencia de licencia de primera ocupación sino a que la obra estuviera finalizada, lo que consta, por el certificado de final de obras, que tuvo lugar solo 8 días después del plazo máximo de entrega previsto, todo lo cual permite concluir que la vendedora solo incurrió en un retraso susceptible de indemnización que no ampara la resolución pretendida.

9. Contra ésta última sentencia ha formulado la parte compradora y apelante recurso de casación, que ha sido admitido por razón de la cuantía.

Enunciación de los motivos primero a cuarto, de casación.

El motivo primero se introduce con la fórmula:

Infracción de lo dispuesto en el artículo 1445 del Código Civil por aplicación indebida referida a la obligación de entregar una cosa determinada, una vivienda, a fin de poder ser destinada al objeto que le es propio, o sea, es decir ser usada y disfrutada como vivienda

.

El motivo segundo se introduce con la fórmula:

Infracción de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil por aplicación indebida al haberse producido un incumplimiento de la vendedora que debe dar lugar a la resolución del contrato ya que, en primer lugar, la vendedora venía obligada a entregar un inmueble dotado de las necesarias autorizaciones y licencias administrativas y no en las condiciones en las que se ha pretendido su entrega

.

El motivo tercero se introduce con la fórmula:

Infracción del artículo 5 del Real Decreto 515/1989 de 21 de abril sobre protección a los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, por falta de aplicación del mismo

.

El motivo cuarto se introduce con la fórmula:

Necesidad de unificación por el Tribunal Supremo de la interpretación de la norma que se considera infringida, artículos 1124 y 1445 del Código Civil , así como el artículo 5 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , por existir jurisprudencia contradictoria de varias secciones de la Audiencia Provincial de Málaga, representada por la contendida en la sentencia que se recurre y en las sentencias de la sección quinta de la misma Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 5-2-2007 y 30-3-2006 , que fundamos expresamente nuestro recurso

.

Aunque desde enfoques distintos (particularmente en los dos últimos), los cuatro motivos sustentan la tesis del carácter esencial del incumplimiento por la parte vendedora de la obligación de entrega (aunque nada se pactase expresamente al respecto) por ausencia de licencia de primera ocupación, y las consecuencias resolutorias de dicho incumplimiento, todo lo cual justifica ahora su examen y resolución conjunta.

Los motivos deben ser estimados, con las consecuencias que se dirán.

Resolución de contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor de su obligación de entrega de la vivienda por ausencia de licencia de primera ocupación.

El presente litigio presenta gran similitud con el resuelto por STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012, RC n.º 1899/2008 y con otros recursos también recientemente resueltos por esta Sala en aplicación de los mismos criterios jurisprudenciales (RC n.º 576/2010, resuelto por STS de 11 de marzo de 2003; RC n.º 1569/2009 ; RC n.º 1469/2009, RC n.º 1839/2009, RC n.º 21/2011, RCIP n.º 627/2010 y RC n.º 1652/2010), habida cuenta que en todos ellos se encuentran afectadas viviendas de la misma promoción ( DIRECCION000 ), en cuya venta fue parte vendedora la promotora hoy recurrida (Marbella Vista Golf, S.L.), en cuyos contratos de compraventa constan idénticas estipulaciones en cuanto a plazo máximo de entrega -el mismo en todos los casos, prórroga incluida-, concurriendo también similares circunstancias respecto de la falta de entrega de los inmuebles en plazo y, fundamentalmente, en lo que aquí interesa, respecto de las razones que obstan a la obtención -y consiguiente entrega- de la licencia de primera ocupación (principalmente, la incertidumbre generada a los compradores por una situación urbanística irregular).

En todos estos procedimientos acontece, como en este que ahora nos ocupa, que la controversia que conformó el debate en la instancia y que ahora integra el objeto del recurso de casación gira -bien con carácter exclusivo o en unión a otros posibles incumplimientos que se imputan a la promotora vendedora-, en torno a la relevancia resolutoria de la falta de licencia de primera ocupación en supuestos en que las partes no quisieron pactar expresamente su carácter esencial.

1. De la doctrina fijada por la STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012, RC n.º 1899/2008 se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora a probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

   La reciente STS de 11 de marzo de 2013, RC n.º 576/2010 , abunda en estos mismos criterios con relación a un supuesto esencialmente idéntico, y añade, en lo que aquí interesa, y en síntesis, (i) que la Sala Tercera, en STS de 28 de enero de 2009, RC n.º 45/2007 , se ha pronunciado en contra de la posibilidad admitida por la sentencia recurrida de que en este caso la licencia de primera ocupación pueda haber sido obtenida por silencio administrativo positivo, al constituir doctrina consolidada que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística; (ii) que la obligación de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo físico sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular, y, en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; (iii) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo -por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública "una vez finalizadas las obras" , como en el presente caso-, todo lo cual impide que pueda serle exigido al comprador el cumplimiento de sus obligaciones (recepción de la obra, elevación a escritura pública y pago del resto del precio); y (iv), que siendo la seguridad de la propiedad inmobiliaria uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad.

2. Aplicando esta doctrina a la situación fáctica y jurídica existente al tiempo en que se formuló la demanda, que ya se ha dicho, es esencialmente idéntica a la analizada en las referidas sentencias, también ahora debe reputarse la falta de licencia de primera ocupación como incumplimiento esencial del vendedor, una vez probada la existencia de iniciativas de la Administración tendentes a poner de manifiesto el incumplimiento de normas urbanísticas que podían impedir su definitiva concesión, sin que, por el contrario, la parte promotora acreditara en su momento -como era su deber en atención a las reglas que disciplinan la carga probatoria y el principio de facilidad probatoria- que la falta de licencia de primera ocupación obedeciera a una simple demora, y no, por lo que se ha dicho, a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento. Esta tesitura, ya analizada en las anteriores sentencias sobre viviendas de la misma promoción, ampara la pretensión resolutoria de la parte compradora pues el previo incumplimiento de la parte vendedora abocó a la compradora a una situación de incertidumbre y de razonable frustración de las legítimas expectativas que tenían al contratar -ratificada por la no obtención de dicha licencia durante todo este tiempo- que justifica que pudiera liberarse de su obligación de escriturar y pagar el resto de precio.

   La apreciación del carácter esencial del citado incumplimiento es suficiente para amparar tanto la pretensión resolutoria del contrato privado de compraventa suscrito como la de condena a la restitución de las sumas entregadas, más intereses.

Estimación del recurso de casación y costas.

La estimación del recurso de casación determina que proceda casar la sentencia recurrida, estimando el recurso de apelación de la parte demandante en el sentido de estimar íntegramente su demanda, declarar resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes el día 11 de septiembre de 2003, y condenar a la demandada a devolver las sumas entregadas a cuenta del precio (102 326,78 euros, según reconoce expresamente la propia parte demandada) más intereses legales de dicha cantidad desde que se efectuó la entrega y hasta su completo pago. La estimación de la demanda principal conlleva la desestimación de la demanda reconvencional.

Al estimarse el recurso de casación, no procede hacer expresa condena en cuanto a las costas devengadas en este, ni en cuanto a las de la apelación, imponiéndose las costas de primera instancia (tanto de la demanda como de la reconvención) a la parte demandada reconviniente, por aplicación del principio objetivo del vencimiento, al ser la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones ( artículo 394.1 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.