STS 180/2013, 1 de Marzo de 2013

1 .- Con fecha 20 de diciembre de 2011, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento ordinario núm. 2/06, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 1 de Mataró, dictó sentencia que condenó a Teodoro como autor responsable de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También condenó a Caridad en calidad de cooperadora necesaria del mismo delito, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Del mismo modo, resultó condenado Rubén , como autor responsable de un delito de atentado con medio peligroso, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por los tres condenados, que va a ser objeto de examen individualizado.

RECURSO DE Rubén

2. - El primero de los motivos, con cita del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, error de derecho, indebida aplicación de los arts. 550 , 551 y 552 del CP .

   A juicio de la defensa no concurren todos y cada uno de los elementos que definen el delito de atentado, toda vez que la sentencia recurrida ha fijado los hechos atendiendo exclusivamente al testimonio del agente núm. NUM003 , versión no corroborada por ningún otro agente, y sin haber tenido en cuenta la versión de los hechos descrita por el acusado, quien pese a afirmar que conducía su vehículo en la zona en la que se sitúa el lugar de los hechos, en ningún momento vio al agente ni, por supuesto, llegó a acelerar. Si se hubieran producido los hechos tal y como considera probados la sentencia -se razona- las lesiones sufridas por el agente no habrían consistido en contusión en la articulación metacarpofalángica del primer dedo de la mano izquierda. En definitiva, no existió un verdadero dolo, tal y como exigen los preceptos aplicados por el Tribunal de instancia.

   El motivo no es viable.

   El desarrollo del motivo no es fiel al enunciado que lo rotula. Lo que se anuncia como un error en el juicio de subsunción se convierte, sin embargo, en un discurso crítico acerca de la suficiencia probatoria que habría permitido a la Audiencia fijar el juicio de autoría. Esa discordancia entre lo que se anticipa y lo que se razona conduce a las causas de inadmisión -ahora desestimación- previstas en los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim . La vía procesal empleada por el recurrente, como ha reiterado una doctrina jurisprudencial de innecesaria cita, ha de construir el hilo argumental a partir de lo que la resolución combatida refleja en el relato de hechos probados. No cabe argumentar tomando como punto de partida aquello que a la defensa le gustaría que el factum expresara. De ahí que la argumentación impugnativa sólo puede cuestionar la adecuación de los hechos a los tipos penales mediante los que el Tribunal a quo ha calificado las acciones enjuiciadas.

   Pese a todo, esta Sala ha examinado la corrección del juicio de tipicidad y ha constatado la existencia de un cuerpo probatorio lo suficientemente sólido como para proclamar la autoría de Rubén más allá de toda duda razonable. El testimonio del agente núm. NUM003 y el parte médico en el que se reflejan las lesiones padecidas por éste ofrecen elementos de cargo de suficiente consistencia para enervar la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado. La afirmación de que la dinámica de los hechos es incompatible con las lesiones padecidas en la mano por el agente no pasa de ser un argumento defensivo, tan legítimo como inatendible. No existe razón médica o de pura dinámica en la caída que excluya un desenlace como el reflejado en el parte facultativo en el que se describen las heridas sufridas por el policía autonómico.

   Y centrándonos en la denunciada incorrección de la calificación jurídica de los hechos, conviene tener en cuenta que en el factum se describe cómo el ahora recurrente, al advertir la presencia del control policial que interceptaba su camino, "... desoyendo la orden policial de detenerse, aceleró el vehículo aun consciente que directamente delante del mismo se hallaba el agente núm. NUM003 el cual tuvo que saltar a un lado para evitar ser embestido, a pesar de lo cual logró agarrarse a la ventanilla del conductor mientras le conminaba a detenerse a lo que hizo también caso omiso el procesado, arrastrándolo uno tres metros hasta que el agente para evitar males mayores tuvo que soltarse". No resulta fácil minimizar el alcance de esa acción con arreglo a nuestros precedentes. La STS 626/2007, 5 de julio , recordaba que la conducta típica consiste en el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave, o resistencia grave, expresiones que la jurisprudencia de esta Sala ha interpretado, según los concretos supuestos fácticos, con una casuística que incluye la agresión física, los empujones graves, los zarandeos, el hecho de arrojar objetos, el acometimiento, etc. (...), de manera que el presupuesto fáctico del delito de atentado no es, exclusivamente, la agresión física, sino que incluye otras formas de agresión y acometimiento que supongan un menosprecio y un ataque a la dignidad de la función publica. En definitiva, existe atentado en los supuestos en que se produce un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes, pues la jurisprudencia ha equiparado el acometimiento mediante actos corporales (puñetazo, patada), con la utilización de medios agresivos materiales (cfr. SSTS 652/2009, 9 de junio ; 98/2007, 16 de febrero y 432/2000, 18 de marzo ).

   Tampoco puede acoger la Sala el argumento referido a que no concurrió dolo. En nuestras STS 652/2009, 9 de junio , nos hacíamos eco de la necesidad de formular una precisión acerca del tipo subjetivo en el delito de atentado. En palabras de la STS 22 de febrero de 1991 , el propósito de atentar contra la autoridad no requiere una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción. Es decir, no es un elemento volitivo especial, sino un elemento cognitivo, que se da con el conocimiento del carácter de autoridad de la persona intimidada o acometida. El que sabe que intimida o acomete a una persona que ejerce como autoridad tiene, por lo tanto el propósito de atentar contra la misma. Por lo tanto, es erróneo considerar a dicho propósito como un elemento diferente del elemento cognitivo del dolo. En este delito, la doctrina de esta Sala -recuerda la STS 2012/2004, 8 de octubre - habla de ánimo de ofender al funcionario o autoridad con menosprecio o daño del principio de autoridad. Hay que aclarar en este punto que tal ánimo de ofender o causar daño al principio de autoridad no es un elemento del delito diferente al dolo: no se trata de un elemento subjetivo del injusto a añadir al dolo. En este delito de atentado sólo existe como requisito subjetivo el dolo, sin más.

   Con arreglo a este entendimiento del tipo subjetivo, es evidente que quien circula en su vehículo y ante la orden de alto que sabe emanada de un agente de la autoridad, lejos de detener el automóvil acelera obligando al policía a saltar para evitar ser embestido, acomete a éste y, por tanto, colma la dimensión objetiva y subjetiva del tipo penal previsto en el art. 550 del CP . Baste señalar, por último, que la jurisprudencia de esta Sala, decíamos en nuestra STS 79/2010, 3 de febrero , ha reputado instrumento peligroso la utilización de un automóvil como elemento de agresión ( SSTS 226/2009, 26 de febrero , 798/2008, 12 de noviembre , 589/2008, 17 de septiembre ).

   Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

3. - El segundo de los motivos, con cita del art. 851.3 de la LECrim , denuncia quebrantamiento de forma, incongruencia omisiva, por no haber resuelto todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

   El silencio de la Audiencia se habría extendido a la falta de respuesta a la solicitud de concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6 del CP . La atenuación estaría justificada ante la ausencia de toda actividad judicial desde el 21 de mayo de 2008 hasta el 20 de abril de 2010, lo que determinaría la concurrencia de una dilación extraordinaria.

   El motivo no puede ser acogido.

   1. El régimen jurídico de la impugnación por la vía del art. 851.3 de la LECrim ha experimentando un cambio sustancial, ya destacado por la más reciente jurisprudencia de esta Sala, respecto de los términos de su alegación. El legislador ha querido - decíamos en la STS 16/2011, 20 de enero - que la subsanación de los defectos de motivación en el ámbito del recurso extraordinario de casación, no se verifique a costa de otros derechos fundamentales de, cuando menos, similar rango axiológico, que aquel que se dice vulnerado.

   Con independencia de lo anterior, conviene tener presente -como decíamos en nuestras SSTS 933/2010, 27 de octubre y 1094/2010, 10 de diciembre , entre otras- la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3 de la LECrim , puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que "... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla ".

   Dada la excepcionalidad que es propia del recurso de casación y, sin perjuicio de ponderar, en cada caso concreto, la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de dudas que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 de la LOPJ . Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna.

   Esta idea late en la STC 119/1988, 20 de junio , en la que se afirmó que dado que la invariabilidad de las sentencias « no es un fin en sí misma, sino un instrumento para garantizar la efectividad de la tutela judicial » y que no cabe imaginar que el derecho a la tutela de los tribunales pueda significar « beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo », nuestro sistema jurídico autoriza, con carácter excepcional e independientemente del ejercicio del derecho a los recursos, la mera aclaración y rectificación de la transcripción literal realizada, siempre que con ello no resulte alterada sustancialmente la decisión judicial.

   Todo apunta a que la incongruencia omisiva en que habría incurrido el Tribunal a quo habría tenido como contrapunto el estratégico silencio del recurrente que, despreciando un instrumento jurídico a su alcance para obtener puntual respuesta a su pretensión, prefirió guardar silencio. Sea como fuere, la Sala ha examinado las actuaciones ( art. 899 LECrim ) y no puede sino coincidir con el razonamiento del Fiscal.

   En efecto, la presente causa ha sido tramitada conforme a las reglas del procedimiento ordinario. La Audiencia Provincial acordó a instancia de las partes la revocación del auto de conclusión del sumario, recibiendo el Jugado el día 28 de octubre de 2008 los autos. Se acordó la práctica de las siete diligencias instadas por el Ministerio Fiscal, entre ellas, diversas periciales. En el mes de noviembre de ese mismo año se hacen constar los antecedentes penales de los procesados. El 20 del mismo mes se recibe la ampliación de los informes toxicológicos. En febrero de 2009 el Secretario judicial realiza el cotejo de las conversaciones telefónicas contenidas en varias cintas y ese mismo mes se reciben los informes del Servicio de Intervención de Armas de la Guardia Civil. En el mes de marzo se toma declaración a Juan Ignacio . En agosto de 2009 se incorpora a la causa un informe ampliatorio sobre las armas intervenidas y hasta el mes de febrero de 2010 no se realiza el informe médico del agente policial que resultó lesionado, siendo en abril cuando se concluye nuevamente el sumario. No es, por tanto, cierta la afirmación de que existió una paralización de la instrucción desde el 21 de mayo de 2008 hasta el 20 de abril de 2010. Más allá de la constatación de que los plazos de tramitación eran mejorables, lo cierto es que sólo existió un retraso de 6 meses en la presentación del informe médico del agente lesionado que, por si fuera poco, obedeció a la ausencia de aquél en la primera citación al coincidir con otro señalamiento de obligada asistencia. Se trata, en fin, de un procedimiento con ocho personas, con dictámenes periciales relativamente complejos y en el que el Tribunal a quo hubo de atender a la renuncia de varios procesados a sus Letrados y proceder al nombramiento de otros profesionales del turno de oficio.

   Por cuanto antecede, el motivo no puede ser aceptado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

   4 .- El tercero de los motivos, al amparo del art. 852 de la LECrim sostiene infracción de ley, por vulneración del principio in dubio pro reo e inaplicación del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 y 20.2 del CP .

   También ahora el motivo presenta una heterogeneidad de contenidos que encaja mal con el epígrafe que lo anuncia. Respecto de la posible vulneración del principio in dubio pro reo, basta remitirnos a lo expuesto supra, en el FJ 2º de esta misma resolución, en el que dábamos cuenta del relevante contenido probatorio con el que se respalda la autoría del acusado Rubén . Ésta ha podido ser afirmada más allá de cualquier duda razonable, sin que la Sala detecte vulneración del principio que se dice infringido.

   Respecto de la reivindicada aplicación de la atenuante de drogadicción, la defensa discrepa del criterio de la Audiencia que ha llevado al rechazo de la atenuante. El informe médico practicado acreditaría -se razona- que el recurrente era adicto a la cocaína y esta adicción mermaba sus capacidades cognitivas y volitivas en el momento de producirse los hechos.

   Si bien se mira, el recurrente atribuye al órgano decisorio un error de hecho en la valoración de las pruebas, que se habría derivado de la equivocación de los Jueces de instancia al fijar las consecuencias probatorias del informe médico que obra en la causa. Sin embargo, nada de esto detecta esta Sala. En el FJ 7º de la sentencia recurrida se descarta la aplicación de la atenuante sin fijar una conclusión fáctica distinta a la que suscribe el facultativo que atendió al recurrente. La Audiencia se limita a apuntar que ese informe médico forense lo que prueba es que Rubén era un consumidor, pero no un adicto con la consiguiente disminución de la imputabilidad.

   En consecuencia, no ha habido ningún apartamiento arbitrario por los Jueces de instancia de las conclusiones médicas. La sentencia se limita a reconocer que la condición de consumidor, por sí sola, sin un acreditado menoscabo de la capacidad de culpabilidad es insuficiente para provocar el pretendido efecto atenuatorio.

   El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2º de la LECrim ).

   RECURSO DE Teodoro

5. - El primer motivo reivindica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE ( arts. 852. LECrim y 5.4 LOPJ ).

   Estima la defensa que Teodoro ha sido condenado por el testimonio de la coacusada Caridad . Su declaración, sin embargo, carece de credibilidad y está ayuna de cualquier otro elemento de corroboración. La exoneración del recurrente que formuló durante la fase de instrucción fue rectificada en el plenario, hecho que no puede desconectarse de la ruptura de la relación afectiva que ligaba a ambos. Lo que la Audiencia considera elementos de corroboración no son tales, se trata de una información policial irrelevante a efectos incriminatorios. Lo único que demuestran los seguimientos es la intensa vida social del recurrente. Tampoco quedó acreditado que lo que algunos dijeron haber adquirido de Teodoro fuera cocaína.

   El motivo no es viable.

   Reiteradamente hemos declarado -recuerda la STC 16/2012, 13 de febrero - que «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola, entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; 26/2010, de 27 de abril , FJ 6).» ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 24).

   Y es de añadir «que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 5 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 , y 222/2001, de 5 de noviembre , FJ 3).» ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 5).

   Dicho esto, es evidente que el testimonio de la coacusada Caridad -prestado en el plenario- es lo suficientemente explícito como para respaldar una imputación más que sólida. En su declaración reconoció que guardaba en su domicilio la sustancia estupefaciente que pertenecía a Teodoro , admitiendo que su casa era utilizada como almacén y como lugar para la manipulación y preparación de las dosis de droga, conducta que justificó por la existencia de una relación sentimental con aquél.

   Se trata de una declaración de coimputada que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, ha de estar corroborada por otros medios de prueba. Es lógica la prevención del ordenamiento jurídico cuando la condena de uno de los acusados se construye con el principal argumento que ofrece otro imputado. La posibilidad de que ese testimonio esté filtrado por el interés en una rebaja de pena, advierte de la necesidad de reforzar la suficiencia de los elementos de cargos ofrecidos por la acusación pública. Y así lo ha venido proclamando la doctrina constitucional y de esta misma Sala, al sentar como principio general que la simple declaración del coimputado no es prueba bastante desde la perspectiva del canon constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Incluso, esta doctrina ha experimentado una sensible evolución con una clara significación garantista, estimando no bastante la concurrencia de cualquier elemento de corroboración.

   La jurisprudencia constitucional -decíamos en nuestra STS 343/2009, 30 de marzo - acerca del significado incriminatorio de la declaración de un coimputado ha experimentado una evolución -perfectamente descrita en las SSTC 152/2004, 20 de septiembre y 207/2002, de 11 de noviembre - encaminada a restringir su valor como exclusivo fundamento para la formulación del juicio de autoría. Así, como señala la STC 68/2001, de 17 de marzo (FJ 5), las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso' ( STC 181/2002, de 14 de octubre , FJ 3)" (FJ 2; cfr., igualmente, STC 233/2002, de 9 de diciembre )".

   La STS 53/2006, 30 de enero apunta, en primer lugar, "que no constituye corroboración la coincidencia de dos o más coimputados en la misma versión inculpatoria (por todas, SSTC 65/2003, de 7 de abril, F. 5 ; ó 152/2004, de 20 de septiembre , F. 3). En segundo lugar, que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, F. 3 ; 118/2004, de 12 de julio, F. 2 ; ó 147/2004, de 13 de septiembre , F. 2). En tercer lugar, que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (las mismas sentencias antes citadas). Y en cuarto lugar, que los elementos corroboradores que pueden ser tenidos en cuenta al revisar la decisión del Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, F. 4 ; 65/2003, de 7 de abril , F. 6). Aspecto este último que, si bien aparece en las referidas sentencias como aplicable al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, resulta igualmente de aplicación al recurso de casación, ante la imposibilidad de establecer de otra forma si el Tribunal de instancia tuvo o no como probados determinados aspectos fácticos en función de las pruebas de las que dispuso".

   En consecuencia, resulta indispensable para respaldar la corrección del juicio inferencial de la Audiencia, la constatación de otros elementos de corroboración probatoria que permitan descartar cualquier insuficiencia. A ello dedica la sentencia cuestionada el apartado c) del FJ 2º. En él se describe cómo existieron seguimientos, anteriores algunos al auto de intervención de las escuchas declaradas nulas e independientes de éstas. Según los agentes intervinientes los seguimientos eran constantes, se prolongaban a lo largo del día y se iniciaban desde que el recurrente salía de su casa por las mañanas. También relataron otros testigos cómo a principios de enero pudieron observar intercambio de drogas entre el procesado y terceros. Concretamente, Jesús Luis fue interceptado después de que el acusado le entregara una bolsa, entrando aquél en el bar, siéndole inmediatamente ocupada en el baño la bolsa de cocaína por los agentes, hecho por el que se siguió otra causa. La resolución cuestionada asocia cada uno de estos testimonios al número profesional del agente que lo proporcionó.

   La defensa, sin embargo, cuestiona la suficiencia probatoria de esos elementos de corroboración. Sin embargo, ninguna de sus quejas erosiona el carácter de elementos indiciarios ligados a la acción típica imputada y que sirven para respaldar la significación incriminatoria del testimonio de Caridad .

   En atención a lo razonado, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

   6 .- El segundo de los motivos, con cita del art. 849.1 de la LECrim , denuncia inaplicación indebida del art. 21.6 del CP , atenuante de dilaciones indebidas.

   Al igual que sostiene la anterior recurrente, la supuesta paralización del procedimiento se habría producido, no durante la fase de investigación propiamente dicha, sino en la fase intermedia, con ocasión de la revocación del auto de conclusión del sumario acordado por la Audiencia Provincial a instancia del Fiscal. Sin embargo, como ya hemos apuntado en el FJ 3º de esta misma resolución, no existió una interrupción injustificada de la causa. El examen de los plazos invertidos en la práctica de las diligencias acordadas ya ha sido expuesto supra. A lo allí indicado conviene ahora remitirse, acordando la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

   RECURSO DE Caridad

7. - Los motivos primero y segundo son susceptibles de tratamiento unitario. Ambos participan del mismo esquema impugnatorio. Denuncian vulneración del derecho a la presunción del inocencia del art. 24.2 de la CE ( arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ).

   A juicio de la defensa, no existe soporte probatorio suficiente en torno a la concurrencia de los presupuestos típicos de naturaleza objetiva que acrediten que la recurrente realizó actos concretos de venta o distribución de la droga o de que su posesión estuviera preordenada al tráfico. Además, no existe prueba alguna de que el objeto material del delito estuviera constituido por cocaína.

   No tiene razón el recurrente.

   1. El art. 368 del CP no exige siempre y en todo caso -frente a la línea argumental sugerida por el recurrente- la realización de actos concretos de venta o distribución de droga, ni siquiera la posesión preordenada al tráfico. La acción nuclear del tipo incluye entre las modalidades de la acción ejecutar actos que, de cualquier otro modo "... promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas". Partiendo de ese significado jurídico penal de la acción, qué duda cabe que ceder a la persona con la que se mantiene una relación de afectividad, pero con la que no se convive en el mismo inmueble, la vivienda propia para realizar todos los actos de distribución clandestina de drogas, es una conducta de clara e incontrovertida significación típica.

      Esta misma Sala ha declarado que se incluye en la cooperación necesaria la cesión del propio domicilio para la custodia de la droga (cfr. SSTS 1246/2005, 7 de diciembre ; 301/2003, 27 de febrero y 2007/1994, 8 de noviembre ).

      Y la afirmación de que Caridad cedió a Teodoro su domicilio para que pudiera efectuar las labores de custodia, dosificación y distribución de la cocaína, está basada en el propio testimonio de la recurrente. Así lo declaró en el plenario y así lo ha valorado la Audiencia. Al alcance y significación probatoria de ese reconocimiento por parte de la acusada dedica la sentencia recurrida el apartado a) del FJ 2º.

   2. También cuestiona la defensa la acreditación del elemento objetivo del delito, en la medida en que con las pruebas declaradas lícitas no ha podido determinarse la composición de la droga. La necesidad de prescindir de las intervenciones telefónicas, de los registros domiciliarios y del informe pericial de composición química -declarados nulos en la instancia-, arrojan una duda sobre el contenido de esa sustancia que quiebra el juicio de tipicidad.

      Como recuerda el Fiscal en su informe, la jurisprudencia de esta Sala ya ha dado respuesta a alegaciones similares. Como recordábamos en la STS 832/2007, 5 de octubre , la droga, es cierto, constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el art. 368 del CP . Sin embargo, su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención. No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito. Es indudable que en aquellas ocasiones en que la sustancia estupefaciente no haya podido ser incautada, la prudencia a la hora de valorar la concurrencia de la acción típica, habrá de ser extremada por el órgano jurisdiccional. En el presente caso, el razonamiento deductivo exteriorizado por los jueces de quibus, no contiene atisbo alguno de irracionalidad. En palabras de la STS 1242/2000, 5 de julio , la imposibilidad real de comprobar científicamente la naturaleza del producto no excluye la existencia de otros elementos probatorios que permiten establecer el dato impugnado. Su determinación a través de pruebas personales ha sido admitida, en fin, por las SSTS 585/2003, 16 de abril y 587/2003, 16 de abril .

      Y esta idea es precisamente la que toma en consideración la Audiencia para descartar, ante la falta de determinación cuantitativa de la droga, la aplicación del tipo agravado de notoria importancia, y para afirmar la plena acreditación del objeto: "... entendemos probado que la sustancia que Teodoro almacenaba y vendía era cocaína, extremo que curiosamente por demás ninguna de las defensas ha cuestionado, sobre la base de la declaración de Caridad (declaración que tampoco ha cuestionado ninguna de las restantes defensas las cuales ni siquiera le han preguntado sobre tal punto) la cual, acreditado que era adicta a la cocaína, no sólo se limitó a afirmar que lo que almacenaba, preparaba en su casa y posteriormente vendía Teodoro era cocaína, sino que dijo que como la almacenaba en su casa ella aprovechaba tal hecho para consumirla (‹le cogía›) coadyuvado ello por el hecho de que todos los procesados (incluso quienes resultan absueltos) declararon consumir cocaína".

      Ese razonamiento, como pone de manifiesto su lectura, no encierra ninguna extravagancia, ni atenta contra las reglas de la lógica o las máximas de experiencia. De ahí que no exista menoscabo alguno del contenido del derecho a la presunción de inocencia tal y como es proclamado en el art. 24.2 de la CE y ha sido delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala.

      Los motivos primero y segundo han de ser desestimados por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

      8 .- El tercer motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del art. 28 b) del CP , en relación con el art. 368 del mismo texto legal , toda vez que no concurren los presupuestos típicos del delito contra la salud pública por cooperación necesaria.

      El esquema argumental de este motivo permite su tratamiento conjunto con el cuarto, en la medida en que, con la misma cita del art. 849.1 de la LECrim , se considera indebidamente aplicado el art. 29 del CP , al estimar que la participación de Caridad en los hechos debería haber sido calificados, en su caso, como complicidad.

      No tiene razón el recurrente.

   1. Entiende la defensa que su actuación -consentir que la propia pareja sentimental poseyera sustancia estupefaciente en el propio domicilio- no implica una contribución material al hecho en forma penalmente relevante. Caridad no era garante ni tenía el dominio funcional de la actividad de distribución.

      El hábil discurso defensivo acerca de los límites de una cooperación omisiva parte de un doble presupuesto que la Sala no comparte. De un lado, la consideración de la cooperación necesaria, siempre y en todo caso, como una forma de participación en la acción del otro. De otra, la catalogación como acto omisivo del hecho de proporcionar a un tercero el recinto preciso para la realización de los actos de tenencia y distribución clandestina.

      Como sosteníamos en la STS 832/2007, 5 de octubre , la cooperación necesaria, ya sea entendida como forma de participación -en aquellos casos excepcionales en los que el cooperador toma parte de la fase preparatoria del delito y no tiene el dominio del hecho-, ya sea considerada como forma de coautoría -al implicar un supuesto de dominio funcional del hecho-, exige una contribución a la realización del delito. En aquellos casos en los que se repute forma de participación, esa contribución tendrá siempre carácter accesorio frente a una acción principal. En aquellos otros en los que, por el contrario, se presente como una forma de coautoría, adquirirá carácter principal.

      Pues bien, en el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP , sin perjuicio de admitir la existencia de supuestos excepcionales de cooperación no necesaria calificable como complicidad, la catalogación del cooperador necesario como verdadero autor no sólo está expresamente autorizada por el art. 28 del CP , sino que se desprende de la configuración del tipo previsto en el art. 368 del CP como un tipo abierto, en el que el legislador ha optado por un concepto extensivo de autor, con arreglo al cual todos aquellos actos de favorecimiento que permitan la ejecución de acciones principales resultan punibles como formas de autoría (cfr. STS 1272/1998, 7-1-1999 Y 142/2000, 29 de enero ). Y es que, en principio, cualquier colaboración al tráfico o difusión de la droga con conocimiento de esa actividad y realizando actos que tengan carácter causal del tráfico, se consideran una forma de coautoría, sin que sea precisa una posesión directa e inmediata de la droga ( STS 282/1998, 3 de enero y 541/1998, 15 de abril ).

      Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala -decíamos en la STS 456/2008, 8 de julio - no ha encontrado obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (cfr. STS 1228/2002, 2 de julio , 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre , entre otras). Sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia. La defensa -con precisa cita de esos precedentes jurisprudenciales- pone el acento en el carácter vago e indeterminado del factum, que se limita a situar los hechos entre los meses de enero de 2005 hasta mediados de abril, sin mayores precisiones, sin concretar lo más mínimo cuáles eran las condiciones de custodia y sin señalar si el almacenaje tenía un carácter más o menos duradero. Sin embargo, en el censurado laconismo del factum se encierran todos los elementos del acto de favorecimiento por el que la recurrente ha sido condenada. Se describe una franja temporal durante la cual permaneció la ofensa al bien jurídico y se relata con precisión el acto de cesión del inmueble en el que Caridad tenía el domicilio.

      En definitiva, en el supuesto de hecho que centra nuestra atención, la acusada no se limita con un acto omisivo a hacer posible la acción principal de un tercero, sino que con su acción positiva -la aportación del inmueble en el que se custodia y distribuye la cocaína- colma el acto de favorecimiento que integra la acción típica. Y lo hace, además, contando con el dominio funcional del hecho, en la medida en que, a la vista del factum, la aportación de ese inmueble como recinto clandestino de distribución resultó un acto típico de favorecimiento per se, y por tanto de autoría.

   2. Tampoco podemos acoger el discurso del recurrente que, con cita de los precedentes jurisprudenciales en los que negamos que la mera convivencia pueda ser fuente de autoría o participación en el delito de tráfico de drogas, considera aplicable esta doctrina a la relación de convivencia protagonizada por la acusada y Teodoro .

      En efecto, aquí no se trata de un mero saber que la persona con la que se convive está realizando una actividad de distribución del tráfico de drogas. En el presente caso, como razona el Fiscal en su informe, la Audiencia no afirma la existencia de una convivencia familiar entre la recurrente y Teodoro . Se limita a constatar una relación sentimental, sin reflejar el desarrollo de una convivencia en el mismo domicilio. Por el contrario, el coacusado vivía con su mujer, también procesada, en otro lugar. Caridad le permitía guardar y preparar la cocaína en su domicilio propio, sabiendo que su destino era la venta y beneficiándose de esa situación, que le hacía posible proveerse para su propio consumo. No estamos, por tanto, ante una convivencia en la que una de las partes conoce la ilícita actividad del otro y simplemente omite, sino en una situación en que una de las partes realiza un acto -la cesión del propio inmueble- de clara significación típica y por eso trascendente para el buen fin de la actividad del tráfico.

      No ha existido vulneración del art. 368 del CP , ni se han infringido los arts. 28 y 29 del CP .

      9 .- El quinto motivo denuncia error de hecho ( art. 849.2 de la LECrim ) en la valoración de las pruebas, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador.

      Los documentos citados para avalar el error decisorio son los informes médico-forenses de fecha 15 de diciembre de 2011, así como la documentación médica de acompañamiento en la que se constata la existencia de un trastorno adictivo a la cocaína que, unido al trastorno bipolar que también sufre la afectada, habría condicionado su proceso motivacional en orden a la consecución de la droga.

      El motivo no puede ser atendido.

      La Sala Segunda -decíamos en la STS 370/2010, 29 de abril - solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero ; 1224/2000, 8 de julio ; 1572/2000, 17 de octubre ; 1729/2003, 24 de diciembre ; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo , entre otras).

      La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

      En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004, 5 de marzo y 768/2004 , 18 de junio).

      La Audiencia -que debió haber incluido en el factum la descripción médica del padecimiento de Caridad - ha apreciado una atenuante analógica de drogadicción. Con esta decisión ha subsumido de forma certera la alteración de la imputabilidad de la recurrente, rechazando cualquier forma de cualificación. En el FJ 4º los Jueces de instancia razonan por qué el informe médico, documentado y explicado en el juicio, puso de manifiesto un discurso coherente de la procesada, incluso en la referencia al momento en el que se sitúan los hechos. No es posible inferir -se razona- que en el año 2005 tuviera sus facultades volitivas gravemente alteradas en orden a la obtención de la sustancia, hasta el punto de verse compelida a aceptar de forma necesaria el almacenaje de cocaína para hacer frente a su adicción. Niega también el Tribunal a quo que el trastorno bipolar deba ir más allá de la atenuante analógica apreciada en la sentencia.

      En suma, como precisa el Fiscal, la Audiencia no se ha apartado de forma caprichosa del dictamen pericial que se pronunció sobre los presupuestos determinantes de la capacidad de culpabilidad de Caridad . Se limitó a valorar el contenido de las pericias a partir de las explicaciones ofrecidas por los facultativos en el plenario. Esa interpretación no es ilógica y, por tanto, ha de ser confirmada por esta Sala que, no se olvide, no ha presenciado las aclaraciones de quienes suscribían el dictamen médico.

      El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

      10 .- El sexto motivo sostiene infracción de ley ( art. 849.1 LECrim ), por la indebida inaplicación del art. 21.7 en relación con los arts. 21.4 y 66.1.2 del CP , al no haberse apreciado al atenuante analógica de confesión como muy cualificada.

      Arguye la defensa que el reconocimiento de los hechos durante la instrucción y en el acto del juicio oral, incluso cuando ya había sido declarada la ilicitud de las pruebas de intervención telefónica y registro domiciliario, debería haberse traducido en la aplicación de la atenuante de confesión, aunque con carácter analógico, al haberse producido aquélla cuando el procedimiento ya se dirigía contra la recurrente.

      El motivo no puede prosperar.

      De entrada, se suscita ahora en casación la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que no fue planteada en la instancia, lo cual supone, salvo las excepciones reconocidas por la jurisprudencia, una alteración del significado procesal de la casación como recurso extraordinario.

      Sea como fuere, es cierto que esta Sala ha admitido la confesión extemporánea como atenuante analógica (cfr. SSTS 527/2008, 31 de julio ; 622/2011, 15 de junio ; 61/2010, 28 de enero y 1063/2099, 29 de octubre). Sin embargo, en el presente caso, como destaca el Fiscal, la confesión de los hechos se produce en la declaración indagatoria, prestada el día 15 de noviembre de 2006, cuando ya han transcurrido casi dos años desde el inicio de las investigaciones. Es entonces cuando reconoce los hechos, pero sin que su testimonio refleje acto alguno de colaboración para el esclarecimiento del delito, toda vez que en ese momento el cúmulo de elementos incriminatorios para el resto de los inculpados era más que consistente, al no haberse declarado todavía la ilicitud de las pruebas. En suma, esa declaración indagatoria se aparta del fundamento de la atenuante de confesión y de las razones de política criminal que justifican su aplicación.

      Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

      11 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por las respectivas representaciones legales de Rubén , Teodoro y Caridad , contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida por un delito contra la salud pública y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.