STS, 11 de Marzo de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha11 Marzo 2013
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Emilio Carrajo Lorenzo en nombre y representación de DON Fausto contra la sentencia dictada el 26 de diciembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 4018/2011 , interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela , en autos núm. 1028/2010, seguidos a instancias de DON Fausto contra AUTOS CARBALLO S.A. (AUCASA) sobre DESPIDO.

Ha comparecido en concepto de recurrido AUTOS CARBALLO S.A. representado por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 31 de marzo de 2011 el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- El demandante desde el 6 de noviembre de 2007 prestó servicios para la demandada con la categoría profesional de director general, con un contrato de alta dirección a tiempo completo, disponiendo de varios teléfonos móviles para el desempeño de su actividad. 2º.- El salario mensual de la parte actora con prorrateo de pagas extras asciende a la cantidad de 4802,83 euros. 3º.- La empresa demandada se dedica a la actividad de transporte de viajeros por carretera. 4º.- El actor desde el inicio de su relación laboral se dedica a la actividad general con respecto a la actividad de la empresa demandada, relacionada con la gestión de todas las actividades de la empresa demandada dentro de su objeto social. 5º.- Desde finales del año 2009, la empresa demandada determina que el actor, dada la actividad desplegada por el demandante de abarcar con eficacia la gestión global de la empresa demandada, pase a gestionar solo una de las actividades de la empresa demandada, relacionada con el transporte especial d viajeros del 065. 6º.- Aproximadamente a comienzos del año 2010, la empresa demandada encomienda a un administrativo de la empresa que colabore con el demandante en la ejecución de la actividad relacionada con la actividad de la empresa encomendada al demandante, por lo que el actor debe derivar las distintas tareas en esta persona designada. 7º.- El contrato confeccionado entre las partes establece que la indemnización a percibir por el trabajador, en el caso de extinción unilateral por parte de la empresa, asciende a 7 días por año de servicio. 8º.- El contrato entre las partes establece que en todo lo no establecido en el mismo se estará a lo dispuesto en la legislación especial sobre altos directivos establecida en el RD 1382/1985. 9º.- Con fecha de 27 de julio de 2010, la empresa demandada comunica al demandante la extinción de su relación laboral por despido disciplinario, con fecha de efectos de 27.10.2010, con la siguiente Indicación: "con disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal del trabajo, así como la pérdida de confianza", y ofreciendo la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, en la cantidad de 7968,40 euros, cantidad que es consignada judicialmente en la cuenta del juzgado de lo social correspondiente por turno, tomando como salario regulador a cantidad de 4802,86 euros. 10º.- Con fecha 20 de octubre del año 2010, la parte demandada presenta denuncia penal ante el juzgado contra el actor por apropiación indebida, con respecto a unos teléfonos móviles que la empresa le había facilitado al actor en su día para prestar servicios. 11º.- La parte actora no es ni fue durante el último año representante legal de los trabajadores. ÚLTIMO.- Con fecha de 30 de agosto de 2010 tiene lugar el acto de conciliación ante el SMAC, que finaliza sin avenencia.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Por lo expuesto, estimar la demanda interpuesta por la parte demandante don Fausto declarando que el cese de fecha de efectos de 27 de 2010 [sic] implica un desistimiento del empresario de la relación laboraI especial de dirección, y, como consecuencia, condena a la parte demandada Autos Carballo al pago al demandante de las cantidades derivadas de la falta de preaviso de 1 euros (de tres meses de salario), tal y como se recoge en el artículo 11.1 y 10 del Real Decreto 1382/1985 , así como a la indemnización de 7 días por año de servicio, un total de 3345,67 euros, y sin que se devenguen salarios de trámite dado que se trata de un desistimiento derivado de la relación laboral declarándose extinguida la misma desde la fecha de efectos invocada de 27 de julio de 2010.".

Con fecha 20 de abril de 2011 se dictó auto por dicho Juzgado en el que aparece la siguiente parte dispositiva: "Se procede a la aclaración de la sentencia en el sentido de que en la sentencia debe añadirse en su fallo: "sin perjuicio de compensar las cantidades de condena con la cantidad en su momento consignada".

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por AUTOS CARBALLO S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 26 de diciembre de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: " Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por AUTOS CARBALLO S.A. contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Santiago en autos seguidos a instancia de DON Fausto contra la recurrente, la Sala la revoca y declara que en el cese del actor no deriva de desistimiento empresarial sino de despido. Reintégrese a la recurrente las cantidades ingresadas como depósito y consignación una vez firme la sentencia.".

TERCERO

Por la representación de DON Fausto se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 27 de febrero de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 19 de octubre de 2006 .

CUARTO

Con fecha 12 de junio de 2012 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de marzo de 2013, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar si, cuando por decisión empresarial la relación laboral de un alto cargo se extingue, la indemnización por falta de preaviso se adeuda sólo en los casos de desistimiento o también los de despido improcedente.

La sentencia recurrida contempla el caso de un alto cargo, con contrato en el que se estableció una indemnización para el caso de extinción unilateral del mismo por la empresa de siete días por año de servicio, así como la aplicación supletoria del R.D. 1382/1985, que fue despedido por carta en la que se le imputaba la disminución voluntaria en el rendimiento y la pérdida de confianza, a la par que se le ofrecía una indemnización de 20 días por año de servicio, indemnización que se consignaba en el Juzgado competente a su disposición. Contra esa decisión accionó el trabajador obteniendo en la instancia sentencia, favorable, por la que se declaraba que la decisión empresarial implicaba un desistimiento y que la empresa debía abonarle una indemnización de tres meses de salario por la falta de preaviso y otra de 7 días de salario por año de servicio. Este pronunciamiento lo dejó sin efecto la sentencia recurrida, al entender que la empresa era libre de acordar la extinción del contrato por cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 11 del R.D. 1382/1985 y que, si optaba por el despido, nada le impedía reconocer su improcedencia con abono de la indemnización legal, sin que tal decisión fuese asimilable al desistimiento, razón por la que se revocaba la sentencia de instancia y se desestimaba la demanda.

  1. Como sentencia de contraste, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso de casación unificadora, conforme al art. 219 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.J .S.), alega el recurso la dictada por esta Sala el 19 de octubre de 2006 (Rcud. 617/2005). Se trata en ella del caso de un alto cargo a quien el 19 de noviembre de 2003 por el Juzgado de lo Social competente se le notificó que la empresa lo había despedido y que había consignado a su favor en el Juzgado la indemnización legal por despido improcedente. Contra esa decisión interpuso el trabajador demanda pretendiendo que se declarara que, realmente, se había pronunciado un desistimiento empresarial del contrato y, que, consecuentemente, se le adeudaba, además, una indemnización de tres meses de salario por falta de preaviso. Tal pretensión fue desestimada en la instancia y en suplicación, pero fue acogida por la sentencia de contraste. Esta resolución se fundó, sustancialmente, en que el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una de las partes y en que, si bien el patrono podía optar entre desistir del contrato o despedir al alto cargo, no cabía que optara por la decisión más favorable económicamente para él, el despido, disfrazando su decisión extintiva de despido disciplinario a ese fin, pues ello significaba un uso fraudulento de la norma, lo que le obligaba a acordar la ruptura del contrato de manera formal y causal, requisitos exigibles con mayor rigor para acordar la extinción de la relación laboral de un alto cargo.

  2. Las sentencias comparadas son contradictorias en los términos requeridos por el artículo 219 de la L.J .S. para la viabilidad del recurso que nos ocupa, pues contienen pronunciamientos contrapuestos en supuestos de hecho y de derecho sustancialmente iguales. En efecto, en ambos casos se trataba de determinar si el despido de un alto cargo, reconocido inicialmente como improcedente por la empresa que, además, consignaba la indemnización legal en el Juzgado, debía ser calificado como tal o como un desistimiento patronal. Más aún, como dice la sentencia de contraste, el objeto de la acción ejercitada es la obtención de la diferencia económica derivada del preaviso de tres meses de salario. En los dos procesos, el objeto de la litis ha sido el obtener la indemnización correspondiente a los tres meses de preaviso y para ello el argumento utilizado ha sido que, a fin de no pagarlo, la empresa había acudido a la vía del despido improcedente, despido que encubría, realmente, un desistimiento. Así pues, los hechos, fundamentos y pretensiones alegados en cada caso han sido los mismos y sin embargo, la respuesta judicial ha sido diferente lo que muestra la existencia de contradicción doctrinal y obliga a entrar a conocer del fondo del asunto y a resolver la divergencia existente.

Por la parte recurrida y por el Ministerio Fiscal se ha opuesto la falta de contradicción porque los hechos no son iguales, ya que en el caso de la sentencia recurrida medió comunicación escrita de las causas del despido y reconocimiento de la improcedencia del mismo con consignación judicial de la indemnización, mientras que en el caso de la sentencia de contraste no consta que se produjera esa comunicación escrita, sino sólo la consignación judicial de la indemnización siendo la autoridad judicial quien hizo la notificación. Pero, sentado que el núcleo de la contradicción consiste en determinar si el despido de un alto cargo que la empresa califica, inicialmente, de improcedente, a la par que consigna judicialmente la indemnización debida, puede ser calificado de desistimiento empresarial o si en estos casos, se deben además de la indemnización por despido, los tres meses de preaviso, la diferencia fáctica alegada es irrelevante a los fines que nos ocupan. En efecto, lo importante es que, desde el primer momento, la empresa acuerda la rescisión del contrato y consigna judicialmente la indemnización por el despido que considera improcedente, con lo que excluye toda conciliación y la readmisión consensuada, al optar por la rescisión indemnizada ( art. 11-3 del R.D. 1382/1985, de 1 de agosto ). Lo relevante es la decisión tomada y no la forma que se emplea para ejecutar esa decisión y tratar de eludir el pago del "preaviso", máxime cuando la carta de despido empleada no fue muy explícita, pues se limitó a imputar la disminución en el rendimiento y la pérdida de confianza.

SEGUNDO

El recurso alega la infracción del artículo 11-1 del R.D. 1382/1985 , y de la doctrina establecida por la sentencia de contraste que obligan a pagar el preaviso en supuestos como el de autos.

El recurso debe prosperar por ser más correcta la doctrina que sienta la sentencia de contraste, dictada por esta Sala, que es acorde con otras dictadas por este Tribunal, como las de 27 de julio de 1990 y 6 de junio de 1996 (Rec. 2469/95 ), 2 de diciembre de 1989 , 12 de marzo de 1991 (Rec. 709/90 ), 19 de noviembre de 2001 (Rec. 3083/00 ) y 25 de noviembre de 2008 (Rec. 5057/2006 ). En estas sentencias con independencia de la calificación del cese como desistimiento o como despido improcedente, se ha sentado la doctrina consistente en que la indemnización por preaviso se debe siempre que el cese del alto cargo se considera improcedente y la empresa opta por la rescisión indemnizada del contrato y se opone a la readmisión. Esta solución la funda nuestra sentencia de 25 de noviembre de 2008 en las siguientes razones: " "el desistimiento del empresario, que se contempla como causa extintiva en el artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985 , debe entenderse comprendido en la cláusula, que establece una indemnización para los supuestos en que el directivo "es despedido o cesado improcedentemente". Para esta sentencia el término improcedentemente "no puede ser interpretado como una remisión o referencia exclusiva al despido improcedente de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , sino que debe ser entendida la frase comentada como alusiva a cualquier extinción o rescisión de la relación laboral que se haya efectuado sin contar con la voluntad del empleado y que no haya sido causada por un incumplimiento grave de éste". La sentencia citada añade que "lo más razonable es que el empleado no tenga derecho a percibir indemnización alguna en los ceses que sean debidos bien a su voluntad bien a un incumplimiento contractual grave cometido por él, pero, en cambio, en todos los demás supuestos de extinción de la relación de trabajo lo lógico es que tenga derecho a percibir una indemnización pactada". Es cierto que la sentencia contempla un caso que la cláusula se refería no sólo al despido, sino también al cese improcedente. Pero la misma conclusión ha de mantenerse cuando se menciona sólo el despido improcedente. La interpretación contraria conduce al absurdo, pues basta que el empresario presente su decisión extintiva como un desistimiento que no necesita invocar causa, y no como una resolución por incumplimiento del alto directivo, para que se excluya la indemnización, aplicando sólo el preaviso de tres meses y la indemnización mínima de siete días por año de servicio. En esta interpretación el cumplimiento de la obligación pactada quedaría al arbitrio de una de las partes y la conclusión a la que conduce vulneraría la regla interpretativa del artículo 1281.2º del Código Civil , pues el sentido literal de las palabras (indemnización por despido improcedente y no por desistimiento empresarial sin causa) contradice la intención evidente de los contratantes, que debe prevalecer sobre aquélla y que no puede ser otra que la de aplicar la indemnización en aquellos casos en los que el empresario no acredita una causa justa para extinguir la relación".

"La cláusula por preaviso juega cuando el empresario opta por no readmitir, momento en el que se rescinde el contrato por su voluntad y debe abonar la indemnización correspondiente, legal o pactada, y la compensación por el preaviso que se hubiese convenido. Como se dice en las dos últimas "el problema surge sobre el alcance que la convenida entre las partes ha de tener en un despido disciplinario que, por ser declarado improcedente, da lugar a la doble posibilidad de que el trabajador se reintegre a su puesto de trabajo con la percepción de salarios de tramitación o que cese en el trabajo mediante una indemnización; por ello se ha de concluir que sólo en ése último supuesto se ha prescindido de sus servicios, y en su consecuencia, sólo entonces, es aplicable la cláusula de preaviso, que al no haber sido respetada se traduce en un aumento de la indemnización acordada, igual a los salarios que se hubieran percibido durante el periodo de preaviso convenido, razones que obligan a estimar el motivo...". Cual se infiere de esta doctrina, la indemnización por falta de preaviso se suma a la indemnización por la rescisión contractual, cuando habiéndose pactado en el contrato el patrono accede a la rescisión del mismo tras la declaración de improcedencia del despido".

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos nos obliga a estimar el recurso, a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el recurso de esa clase interpuesto por la empresa y de confirmar la sentencia de instancia concretando que, además de la indemnización por despido improcedente de 3.345'67 euros, la empresa deberá abonar al actor 14.408'49 euros en concepto de indemnización por preaviso, dado que no ha sido pedido en el recurso otro importe y que procede corregir los errores materiales. Se condena a la empresa al pago de las costas causadas en la sustanciación del recurso de suplicación y a la pérdida del depósito constituido para recurrir. Sin condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que estimando, como estimamos, el recurso de casación para unificación de doctrina formulado por el Letrado Don Emilio Carrajo Lorenzo en nombre y representación de DON Fausto contra la sentencia dictada el 26 de diciembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 4018/2011 , interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela , en autos núm. 1028/2010, seguidos a instancias de DON Fausto contra AUTOS CARBALLO S.A. (AUCASA) debemos casar y anular la sentencia recurrida y desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela el día 31 de marzo de 2011, pronunciamiento que confirmamos concretando el importe de la condena en las cantidades fijadas en el último fundamento de esta resolución y condenando a la empresa demandada a la pérdida del depósito constituido para recurrir y al pago de las costas causadas durante la sustanciación del recurso de suplicación. Sin condena al pago de las costas causadas en esta alzada y ordenando que se de a las consignaciones efectuadas para recurrir el destino legal.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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