STS, 12 de Marzo de 2013

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 23 de septiembre de 2.009 , desestimatoria del recurso promovido por HSBC Bank Plc, sucursal en España, contra la resolución del Ministro de Economía de fecha 19 de noviembre de 2.002, por la que se resolvía el expediente sancionador número 573/02, imponiendo diversas sanciones a la demandante como responsable de varias infracciones, en los siguientes términos:

"1. Imponer a HSBC Bank Plc, Sucursal en España , como responsable de una infracción grave por incumplimiento de la obligación de identificación de clientes ( artículo 3.1 en relación con artículo 5.2 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre ), una multa de NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL EUROS (925.000€) y AMONESTACIÓN PÚBLICA.

2. Imponer a HSBC Bank Plc, Sucursal en España , como responsable de tres infracciones graves por incumplimiento de las obligaciones de examinar con especial atención cualquier operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales ( artículo 3.2 en relación con artículo 5.2 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre ), comunicar al Servicio Ejecutivo, por iniciativa propia, cualquier hecho u operación respecto al que exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales ( artículo 3.4.a) en relación con artículo 5.2 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre ) y abstenerse de ejecutar cualquier operación respecto a la que exista indicio o certeza de que está relacionada con el blanqueo de capitales ( artículo 3.5 en relación con artículo 5.2 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre ), una multa de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000€) y AMONESTACIÓN PÚBLICA.

3. Imponer a HSBC Bank Plc, Sucursal en España , como responsable de una infracción grave por incumplimiento de la obligación de establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno y de comunicación a fin de prevenir e impedir la realización de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales ( artículo 3.7 en relación con artículo 5.2 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre ), una multa de OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (875.000€) y AMONESTACIÓN PÚBLICA."

Notificada la sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 11 de noviembre de 2.009, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de HSBC Bank Plc, sucursal en España, ha comparecido en forma en fecha 5 de enero de 2.010 mediante escrito interponiendo su recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 3.1 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre , sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales;

- 2º, por infracción del artículos 25 de la Constitución y de los artículos 127 y 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ;

- 3º, por infracción del artículo 3.7 de la Ley 19/1993 , en relación con el artículo 9.3 de la Constitución ;

- 4º, por infracción del artículo 131 de la Ley 30/1992 , y

- 5º, por infracción del artículo 4.4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto .

Finaliza su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que, estimando cualquiera de los motivos primero a tercero, declare haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y anulando en consecuencia la resolución de 19 de noviembre de 2.002 dictada por el Ministerio de Economía en el seno del expediente sancionador nº 573/02; con carácter subsidiario, y con estimación de los motivos cuarto y quinto, que declare haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y procediendo a una moderación proporcionada de la sanción o, en su caso, a imponer a la recurrente únicamente la sanción correspondiente a la sanción más grave de las que el tribunal entienda cometidas, en aplicación de las normas que rigen el concurso de las infracciones administrativas. Mediante otrosí solicita que se acuerde la celebración de vista pública.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 22 de abril de 2.010.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso, confirme la sentencia que en el mismo se impugna e imponga las costas causadas a la parte recurrente, según lo previsto en el artículo 139 de la Ley jurisdiccional . Mediante otrosí manifiesta su oposición a la solicitud de celebración de vista pública.

Por providencia de fecha 7 de noviembre de 2.012 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 26 de febrero de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

HSBC Bank Plc interpone recurso de casación contra la Sentencia de 23 de septiembre de 2.009 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional , que desestimó el recurso entablado contra la resolución del Ministro de Economía de 19 de noviembre de 2.012 por la que se le impusieron tres sanciones por diversas infracciones graves contempladas en la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.

El recurso se articula mediante cinco motivos, todos ellos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción. En el primero de ellos se aduce la infracción del artículo 3.1 de la citada Ley 19/1993, por inaplicación de la norma más favorable al no haber considerado que las entidades suizas quedaban eximidas de la identificación de los clientes, de conformidad con la normativa posterior. El segundo motivo se basa en la infracción de los artículos 25 de la Constitución y 127 y 129 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), por haber entendido que la mera subscripción de determinados contratos tenía el carácter de operaciones objetivamente sospechosas del artículo 1 de la Ley 19/1993 . El tercer motivo se funda en la alegación de infracción del artículo 3.7 de la Ley 19/1993 en relación con el 9.3 de la Constitución , al no haber apreciado que la entidad sancionada tenía implantados procedimientos y órganos de control interno y de comunicación, encaminados a impedir la realización de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales. En el cuarto motivo la parte aduce la infracción del principio de proporcionalidad, al habérsele impuesto una sanción pecuniaria excesiva en relación con las infracciones imputadas. Finalmente, el quinto motivo se basa en la inaplicación del principio de concurso de infracciones recogido en el artículo 4.4 del Reglamento que regula el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto ), por entender que la obligación que dio lugar a la tercera sanción (poseer órganos y procedimientos de control de operaciones sospechosas) es un antecedente lógico necesario de las otras dos infracciones (no identificación de clientes y ausencia de examen, comunicación y no realización de operaciones sospechosas).

Sobre los antecedentes del litigio.

En el litigio sobre el que versa el presente procedimiento la Sala de instancia dictó una primera Sentencia el 11 de noviembre de 2.005 , por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo entablado por HSBC Bank Plc contra la resolución sancionadora señalada en el anterior fundamento de derecho. Interpuesto recurso de casación por la entidad citada fue estimado por Sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2.008 (RC 521/2.006 ) debido a la indebida inadmisión de una determinada prueba, ordenándose la retroacción de actuaciones a efectos de la admisión y práctica de la misma. Tramitado de nuevo el procedimiento judicial con la práctica de la referida prueba, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó la Sentencia que es objeto ahora del presente recurso de casación. En ella se recogen los siguientes datos de hecho:

" CUARTO.- Son antecedentes fácticos acreditados en el expediente que tenemos en cuenta en esta sentencia los siguientes:

1) La entidad actora, HSBC Bank Plc, Sucursal en España, está inscrita con el número 0162 en el Registro de Entidades de Crédito y su Código de Identificación Fiscal es A-0061401F.

HSBC Repúblic Bank (Suisse) es una entidad Suiza que no desarrolla en España actividades a través de sucursales, ni mediante prestación de servicios sin sucursal permanente.

Tanto la recurrente HSBC Bank Plc, Sucursal en España, como HSBC Repúblic Bank (Suisse) son filiales al 100% de HSBC Holdings Plc.

2) Entre los años 1994 y 2000, la entidad recurrente HSBC Bank Plc, Sucursal en España firmó con HSBC Republic Bank un total de 138 contratos de gestión de carteras, en virtud de los cuales HSBC Bank Plc, Sucursal en España, prestaba servicio de gestión de carteras a HSBC Republic Bank. Cada uno de estos contratos implicaba la apertura de las correspondientes cuentas de valores y de una o varias cuentas en efectivo.

3) En relación con todos estos contratos de gestión de carteras, HSBC Bank Plc, Sucursal en España, identificó como su cliente a HSBC Republic (Suisse).

4) El 5 de noviembre de 2001 el Banco de España comunicó al Servicio Ejecutivo de la Comisión Nacional de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC), del Ministerio de Economía, la existencia de las 138 cuentas, así como que HSBC Bank Plc, Sucursal en España, no ha atendido su solicitud de que le facilitasen la identidad de los clientes, amparándose en el secreto bancario suizo.

5) Esta comunicación del Banco de España motivó la apertura de actuaciones previas por el SEPBLAC, en las que, con fechas 8 de noviembre de 2001 y 5 de abril de 2002 (folios 12/13 y 282/283 del expediente administrativo), se requiere a HSBC Bank Plc, Sucursal en España, la identificación de las personas o titulares reales de los 138 cuentas aperturadas por HSBC Republic (Suisse), sin que la entidad recurrente identifique a los clientes o titulares reales o finales de las cuentas.

Los anteriores antecedentes fácticos fueron recogidos en nuestra anterior sentencia de 11 de noviembre de 2005, y la Sala considera que no han sido alterados por el resultado de las diligencias probatorias practicadas por la Sala en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo. No obstante, el resultado de dichas diligencias probatorias posteriores, en especial la contestación de la Administración demandada al interrogatorio de preguntas de la parte recurrente, llevan a la Sala a incorporar un nuevo antecedente fáctico que habremos de valorar en esta sentencia.

6) La Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, en Acuerdo de 14 de julio de 2008 (publicado por Resolución de 10 de septiembre de 2008 de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera en el BOE nº 238, de 2 de octubre), y a los efectos previstos en el artículo 4.1 del Reglamento de la ley 19/1993, de 28 de diciembre , determinó las jurisdicciones que establecen requisitos equivalentes a los de la jurisdicción española, entre las que se ha incluido Suiza.

El Acuerdo de la Comisión se dictó a la vista de la legislación suiza vigente en la fecha de su adopción, que había experimentado en los últimos años determinados cambios que la Comisión entendió que la aproximaban a la legislación comunitaria, como la prohibición de apertura de libretas al portador a partir del 1 de julio de 2003, o los cambios verificados por las ordenanzas bancarias (OPA-CFB), de prevención del blanqueo de capitales (OBA AdC) o de seguros OBA OFAP)." (fundamento de derecho cuarto)

Sobre el primer motivo relativo a la aplicación de la norma sancionadora más favorable.

Sostiene la entidad bancaria recurrente que al considerar tanto la Administración como la Sala sentenciadora que las entidades bancarias suizas estaban obligadas a la identificación de sus clientes han olvidado que Suiza tenía establecidos unos exhaustivos controles en materia de control de blanqueo de capitales, tan rigurosos como los de los miembros de la Unión Europea. De hecho, afirma la parte, los órganos encargados de la aplicación de la Ley 19/1993 habían llegado a exceptuar de facto a las entidades de Suiza y otros países de la obligación contenida en el artículo 3.1 de la referida Ley. Pero sobre todo, según la recurrente, con la reforma operada en la citada Ley 19/1993 por la Ley 19/2003, de 4 de julio, de Régimen Jurídico de los Movimientos de Capitales y de las Transacciones Económicas y sobre determinadas medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales, se introdujo un nuevo párrafo en el artículo 3.1 de la Ley 19/1993 por el que se eximía de la referida obligación de identificación cuando se tratase de entidades de crédito de países que tuvieran controles equivalentes a los de la legislación española, países que habían de ser determinados por la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. Pues bien, entiende la recurrente que esta norma más favorable debía haber sido aplicada retroactivamente, a pesar de que no existiera todavía declaración al efecto de la referida Comisión, ya que el posterior acuerdo de la citada Comisión incluyendo a Suiza entre los países comprendidos en la excepción del citado párrafo es un reconocimiento de que ya existían esas medidas de control.

La Sentencia recurrida rechazaba la alegación dirigida contra la primera de las tres infracciones con los siguientes razonamientos:

"

La prueba practica está encaminada a determinar si es o no de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 3.1 de la ley 19/2003, de 28 de diciembre , de medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales (LPBC), en la redacción dada por la Disposición adicional 1.3 de la ley 19/2003, de 4 de julio .

Es cierto que los hechos contemplados por la Resolución impugnada se desarrollaron entre los años 1994 y 2000, pero nos encontramos en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, lo que nos obliga a examinar si tal modificación legislativa incorporó normas sancionadoras más favorables, que serían de obligada aplicación retroactiva.

El artículo 3.1 de la LPBC, en su redacción original de 1993, que era la vigente en el momento de los hechos (años 1994 a 2000), disponía lo siguiente:

Los sujetos mencionados en el artículo precedente quedarán sometidos a las siguientes obligaciones:

1. Exigir, mediante la presentación de documento acreditativo, la identificación de sus clientes en el momento de entablar relaciones de negocio, así como de cuantas personas pretendan efectuar cualesquiera operaciones, salvo aquellas que queden exceptuadas reglamentariamente. No precisarán identificarse las entidades de crédito y demás entidades financieras mencionadas en el artículo 2.1 de esta Ley.

Cuando existan indicios o certeza de que los clientes o personas cuya identificación fuera preceptiva no actúan por cuenta propia, los sujetos obligados recabarán la información precisa a fin de conocer la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan.

Tras la reforma efectuada por la D.A. 1.3 de la ley 19/2003 , subsisten las obligaciones de identificación de clientes en el momento de establecer relaciones de negocios y cuando existan indicios o certeza de que los clientes o personas cuya identificación fuera precisa no actúan por cuenta propia, si bien se introduce un nuevo párrado (cuarto párrafo), en dicho artículo 3.1 LPBC, que dispone lo siguiente:

Los sujetos obligados no estarán sometidos a las obligaciones de identificación establecidas en este apartado cuando su cliente sea una institución financiera domiciliada en el ámbito de la Unión Europea o en aquellos terceros Estados que, por establecer requisitos equivalentes a los de la legislación española, determine la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.

Así pues, las obligaciones de identificación de clientes que establece la LPBC en 1993, y que estaban vigentes en los años 1994 a 2000, a que se refiere la Resolución impugnada, subsisten tras la reforma de la ley 19/2003, si bien esta última norma introduce determinadas excepciones a las referidas obligaciones de identificación de los clientes.

La excepción a la obligación de identificación de clientes se establece en los dos supuestos siguientes:

1) Cuando el cliente sea una institución financiera domiciliada en el ámbito de la Unión Europea.

2) Cuando el cliente sea una institución financiera domiciliada en aquellos terceros Estados que, por establecer requisitos equivalentes a los de la legislación española, determine la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.

Sin duda, HSBC Repúblic Bank (Suisse), con quien la entidad recurrente suscribió los 138 contratos de gestión de carteras, no es una institución financiera domiciliada en la Unión Europea, sino en Suiza, por lo que no es de aplicación el primer supuesto de la excepción de la obligación de identificación de clientes.

Sin embargo, es aplicable el segundo supuesto de la excepción, como ahora veremos, pero con la importante advertencia de que, en criterio de la Sala, la excepción de identificar a los clientes procede en el caso de las instituciones financieras domiciliadas en Suiza, como HSBC Repúblic Bank (Suisse), a partir del Acuerdo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias CPBCIM), de 14 de julio de 2008, a que nos hemos referido en F.J. Sexto de esta sentencia.

En efecto, el párrafo 4º introducido por la ley 19/2003 en la LPBC, al establecer la excepción de la obligación de identificar a los clientes, en aquellos casos en que el cliente sea una institución financiera domiciliada en un Estado, con una legislación en materia de prevención de blanqueo de capitales que establezca requisitos similares a los de legislación española, no deja al arbitrio de las entidades de crédito y demás obligados el estudio y determinación de cuando se produce esa similitud legislativa y cuando no, sino que fija como condiciones de la aplicación de la excepción: 1) que el Estado donde este domiciliada la institución financiera cliente establezca requisitos equivalentes a los de la legislación española. y 2º) que así lo determine la CPBCIM.

Recordamos nuevamente los términos literales del párrafo cuarto del artículo 3.1 LPBC, tras su modificación por ley 19/2003 :

...Institución financiera domiciliada ...en aquellos terceros Estados que, por establecer requisitos

equivalentes a los de la legislación española, determine la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (las negritas son nuestras).

Es decir, para la aplicación de la excepción a la obligación de identificación de clientes no basta la equivalencia de requisitos en las regulaciones de prevención de blanqueo de capitales entre España y un tercer Estado, sino que la ley incorpora la exigencia expresa de que exista un reconocimiento o determinación que así lo indique de la CPBCIM.

En nuestro caso, el Acuerdo de la CPBCIM, que determinó que la "jurisdicción" suiza establece requisitos equivalentes a los de la española es de 14 de julio de 2008, de manera que únicamente a partir de esa fecha es aplicable la excepción a la obligación de identificación de clientes establecida por el párrafo cuarto del artículo 3.1 LPBC, tras su modificación por ley 19/2003

Rechaza expresamente la Sala los argumentos de la recurrente, que considera que el Acuerdo de la CPBCIM de 14 de julio de 2008 viene a ser una especie de reconocimiento "a posteriori" de que los controles y requisitos de identificación de clientes, impuestos por la normativa suiza en los años 1994 a 2000, eran equiparable a los establecidos en la legislación española.

Sobre este punto, tras recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo dictada en estos autos señala que, en materia de derecho extranjero, el artículo 281.2 LEC impone su prueba a la parte que lo invoca, la Sala considera que las pruebas practicadas sobre la cuestión no acreditan la existencia de la similitud legislativa invocada en los años 1994 a 2000, sino al contrario.

Así, respecto de las contestaciones que el testigo Sr. Didier Peclard efectuó al interrogatorio de preguntas de la parte actora, en el escrito aportado el 7 de septiembre de 2004, y que la propia parte actota, en escrito de 10 de marzo de 2009, considera que dan cumplida satisfacción a la prueba testifical propuesta, debemos en primer término señalar que para la Sala la credibilidad de esta diligencia probatoria está seriamente limitada, por razón de los vínculos entre el testigo y la entidad recurrente, pues el testigo es Director Jurídico y de Cumplimiento (Head of Legal & Complíance) de HSBC Republic, y ya hemos indicado que la entidad recurrente, HSBC Bank Plc, Sucursal en España, y HSBC Repúblic Bank (Suisse) pertenecen a un mismo grupo empresarial, pues son filiales al 100% de HSBC Holdings Plc.

Además de ello, las contestaciones a la primera pregunta, relativa a normas de derecho suizo, no se apoyan en ningún documento que acredite la existencia de las normas que el testigo invoca o resume, mientras que las contestaciones a la segunda pregunta son vagas e imprecisas, sin aportación de datos o concreciones de ninguna clase. Finalmente, nada dice ni prueba el testigo en relación con la cuestión que interesa al presente recurso, sobre si la legislación del tercer Estado (Suiza en este caso), establecía requisitos equivalentes a los de la legislación española en materia de blanqueo de capitales, y ni siquiera acredita dicho testigo, o la parte que lo propone, que reúna el testigo los conocimientos necesarios de la legislación española para efectuar tal comparación.

Por el contrario, de la contestación de la CPBCIM al interrogatorio de la parte actora (primera pregunta), si podemos llegar a una conclusión sobre si en los años 1994 a 2000 existía o no similitud de requisitos de identificación de clientes en la legislación suiza y en la española, pues en dicha contestación la CPBCIM reconoce expresa e inequívocamente que el Acuerdo de 14 de julio de 2008 se adoptó a la vista de la legislación suiza vigente en ese momento (julio de 2008) y la propia CPBCIM destaca la existencia de cambios en la legislación suiza que la han aproximado a la comunitaria, entre los que cita la prohibición de apertura de libretas al portador a partir del 1 de julio de 2003, o los cambios verificados por las ordenanzas bancarias (OPA- CFB), de prevención del blanqueo de capitales (OBA AdC) o de seguros OBA OFAP), ordenanzas y normas todas ellas promulgadas con posterioridad al año 2000.

Por lo anterior, entendemos que la excepción establecida por el Acuerdo de la CPBCIM de 14 de julio de 2008 de la obligación de identificar a los clientes, en el caso de que los clientes sean instituciones financieras domiciliadas en Suiza, no puede ser de aplicación retroactiva a un período (años 1996 a 2000), en que ni existía reconocimiento expreso de la CPBCIM , ni se daban las condiciones para ello porque no concurría el requisito de la similitud de requisitos.

Como la prueba practicada en nada altera las conclusiones de la Sala respecto de la primera infracción, y no cabe la aplicación retroactiva de la norma más favorable -el Acuerdo de la CPBCIM de 14 de julio de 2008- por las razones que se han explicado, debemos reiterar entonces lo que decíamos en nuestra sentencia dictada en estos autos en relación dicha primera infracción de incumplimiento de la obligación de identificación de clientes.

CUARTO.- La primera cuestión que plantea la demanda se refiere a la infracción de incumplimiento de la obligación de identificación de clientes, del artículo 3.1 de la ley 19/93 , manteniendo el recurrente que dicho precepto no establece una obligación de resultado, sino que implica "...sólo..."(sic) el deber de recabar la información precisa a fin de conocer la identidad de los clientes. Y tal deber de recabar la información del artículo 3.1 de la ley 19/93 significa para el recurrente la adopción de medidas razonables, que entiende que se adoptaron en este caso porque las entidades de crédito suizas están sometidas a una regulación rigurosa del secreto bancario, por lo que debe considerarse más allá de lo razonable requerir a una entidad de dicha nacionalidad la identificación de las personas por cuenta de las cuales actúa.

Debe señalarse, como punto de partida, que la entidad demandante era plenamente conocedora de que HSBC Republic (Suisse), al abrir y operar esas 138 cuentas o contratos de gestión de carteras o patrimonios, no actuaba por cuenta propia, sino por cuenta de clientes. Esto resulta con toda claridad de las comunicaciones entre ambas entidades, que incluyen las expresiones de cliente privado, cliente y uno de nuestros clientes (private client, customer y one of our customers), y del reconocimiento expreso, efectuado por Claudine Donzé, Ejecutiva de Clientes Privados de HSBC Republic Bank (Suisse), en carta de 8 de marzo de 2000 (folio 27 del expediente administrativo), que confirma que la entidad suiza actuaba por cuenta de clientes. Este conocimiento de que detrás de las 138 cuentas aperturadas por HSBC Republic Bank (Suisse) existían unos clientes reales o finales es incluso admitida por la parte actora en el hecho primero de su demanda, que indica que la operativa entre las entidades permitía suponer que HSBC Republic (Suisse) no actuaba por cuenta propia, sino por cuenta de clientes.

Así las cosas, es más que evidente que la entidad demandante incumplió la obligación que impone el artículo 3.1 de la ley 19/1993 a las entidades de crédito de exigir, mediante la presentación de documento acreditativo, la identificación de sus clientes en el momento de entablar relaciones de negocios, así como de cuantas personas pretendan efectuar cualesquiera operaciones. Añade el precepto que, en aquellos casos en los que existan indicios o certeza de que los clientes no actúan por cuenta propia, los sujetos obligados "...recabarán..." la información precisa a fin de conocer la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan.

No se comparte la interpretación que efectúa la parte actora del apartado que se acaba de citar del artículo 3.1 de la ley 19/1993 , porque se trata de una interpretación que conduce directamente al absurdo. En la tesis actora, el precepto exige tan sólo "recabar" la identificación, esto es, solicitarla, de suerte que si no se obtiene tal identificación, por la causa que sea, la entidad financiera no incurre en incumplimiento pues ha solicitado la identificación, y más lejos todavía, ni siquiera es preciso recabar la información, cuando se presuponga que no se va a obtener, por impedirlo en este caso la protección del secreto bancario en Suiza.

Claramente el precepto exige, en los casos en que los clientes actúen por cuenta de otras personas, que la entidad financiera identifique a estas otras personas o clientes reales o finales, para lo que deberá recabar la información precisa. Pero la entidad demandante ni siquiera llegó a pedir al aparente titular de las cuentas ninguna clase de información para identificar a los clientes finales, a pesar de la certeza que tenía que no actuaba por cuenta propia, con claro incumplimiento de esta obligación de identificación impuesta por el artículo 3.1 de la ley 19/1993 .

El artículo 3.1 de la ley 19/93 ordena a las entidades de crédito, en estos casos de que existan indicios o certeza -como ahora ocurre- de que los clientes no actúan por cuenta propia, que recaben "...la información precisa...", esto es, toda la información que sea necesaria, "...a fin de conocer la identidad..." de las personas por cuenta de las cuales actúan. La finalidad del precepto, tal y como resulta por tanto de su propia letra, no es imponer un trámite más en las actividades de las entidades financieras, sino "...conocer la identidad...", de los clientes finales, de forma que aunque se recabe la identidad por la entidad financiera, sino se obtiene la identificación del cliente, no existe cumplimiento de la obligación. Como indica con toda lógica el Abogado del Estado, si la entidad financiera, después de intentarlo, no es posible identificar a los titulares reales y finales con los que opera, es evidente que tiene dos opciones: o bien no iniciar dichas operaciones de negocios, o bien, si ya las ha concertado, cancelar dichos contratos.

El incumplimiento de la entidad recurrente resulta claro, pues abrió y mantuvo operativas unas cuentas sin conocer la identidad de los clientes reales desde finales de 1996 a febrero de 2000, período en el que no consta ningún intento por su parte de solicitar información sobre la identidad de dichos los clientes finales, a pesar de constarle que la entidad HSBC Republic Bank (Suisse) había abierto las referidas cuentas para actuar por cuenta de clientes, y aunque el 21 de febrero de 2000 solicitó por vez primera información sobre dichos clientes finales, mediante carta del Sr. Galobart (HSBC Bank Plc, Sucursal en España) a Ms. Donzé (HSBC Republic Bank), lo cierto es que persistió en el incumplimiento con posterioridad a dicha fecha, al continuar operando en dichas cuentas sin haber obtenido la información precisa para conocer la identidad de las personas por cuenta de las cuales actuaba.

QUINTO.- La parte actora pone especial énfasis en que la rígida protección del secreto bancario impidió conocer la identidad de los clientes finales de las cuentas, pero en el presente recurso no se está enjuiciando el cumplimiento por una entidad suiza de la normativa bancaria suiza, sino si la entidad demandante, HSBC Bank Plc, Sucursal en España, cumplió las obligaciones que la ley 19/93 impone a las entidades destinatarias de la misma, enumeradas en el artículo 2.1 , entre las que se encuentra incluida la recurrente.

Tampoco puede ser aplicable la excepción a la obligación de identificación establecida en el último párrafo del artículo 3.1 de la ley 19/93 , en la redacción dada por la disposición adicional 1.3 de la ley 19/2003, de 4 de julio , además de por razones temporales, porque tal excepción se refiere a los casos en los que el cliente sea una entidad financiera domiciliada en el ámbito de la Unión Europea o en aquellos terceros Estados que, por establecer requisitos equivalentes a los de la legislación española, determine la Comisión Nacional de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, y lo cierto es que HSBC Republic Bank (Suisse) es una entidad que está domiciliada en Suiza, no en un país de la Unión Europea, y no consta que, durante las fechas en que se produjo la infracción, se hubiera producido la determinación a que se refiere el precepto por parte de la Comisión Nacional de Prevención del Blanqueo de Capitales sobre el establecimiento de requisitos equivalentes a los de la legislación española. Es decir, la excepción de que tratamos, establecida por la redacción posterior a los hechos del artículo 3.1 de la ley 19/93 , no considera suficiente que un tercer Estado tenga establecida una estricta legislación en materia de prevención del blanqueo de capitales, sino que exige que la Comisión Nacional de Prevención del Blanqueo de Capitales haya determinado que dicho tercer Estado establece requisitos equivalentes a los de la legislación española, lo que no consta que hubiera ocurrido respecto de Suiza en las fechas en las que la entidad demandante tuvo operativas las cuentas a que se refiere este recurso. " (fundamentos de derecho quinto a séptimo)

El motivo no puede prosperar. En efecto, no puede admitirse la aplicación retroactiva al caso del párrafo cuarto del artículo 3.1 de la Ley 19/1993 , introducido en la reforma de 2.003. El apartado dice así textualmente:

"Artículo 3. Obligaciones .

Los sujetos mencionados en el artículo precedente quedarán sometidos a las siguientes obligaciones:

1. Exigir, mediante la presentación de documento acreditativo, la identificación de sus clientes en el momento de entablar relaciones de negocio, así como de cuantas personas pretendan efectuar cualesquiera operaciones, salvo aquellas que queden exceptuadas reglamentariamente. Los requisitos para la identificación de los clientes que no hayan estado físicamente presentes en el momento del establecimiento de la relación de negocios o de la ejecución de operaciones se determinarán reglamentariamente.

Los sujetos obligados recabarán de sus clientes información a fin de conocer la naturaleza de su actividad profesional o empresarial. Asimismo, adoptarán medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de dicha información.

Cuando existan indicios o certeza de que los clientes no actúan por cuenta propia, los sujetos obligados recabarán la información precisa a fin de conocer la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan.

Los sujetos obligados no estarán sometidos a las obligaciones de identificación establecidas en este apartado cuando su cliente sea una institución financiera domiciliada en el ámbito de la Unión Europea o en aquellos terceros Estados que, por establecer requisitos equivalentes a los de la legislación española, determine la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias."

En nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.008 acordamos la necesidad de la práctica de la prueba denegada porque entendimos que "una cuestión de vital importancia es conocer las medidas que el derecho suizo establece en la lucha contra el blanqueo de capitales y si se demuestra su equivalencia con las de la Unión Europea, la excepción operará, tanto por aplicación del carácter retroactivo de la Ley más benigna, como por falta de antijuridicidad, al haber desaparecido el peligro que se trata de precaver".

Hemos de precisar sin embargo la relevancia del acuerdo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales estableciendo qué países poseen una legislación equiparable a la española. En efecto, hay que tener presente que el párrafo añadido en 2.003 no se limita a requerir dicha equivalencia, sino que requiere también un acuerdo de la citada Comisión que así lo declare. La previsión de dicho acuerdo como requisito para aplicar la excepción supone una valoración técnica de una determinada regulación existente en un momento concreto en una serie de países efectuada por un órgano administrativo especializado y supone también una decisión sobre el rigor de las medidas contra el blanqueo de capitales. Todo ello hace que la aplicación retroactiva de la norma sin que exista dicha declaración de la referida Comisión haya de entenderse de forma muy restrictiva, debiendo quedar más allá de toda duda la equivalencia de la legislación del país de que se trate.

En el presente caso, la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia en este segundo proceso es concluyente en el sentido de que no ha quedado acreditada "la existencia de la similitud legislativa en los años 1.994 a 2.000, sino al contrario", explicando detenidamente en el fundamento de derecho sexto que hemos reproducido las razones que le llevan a semejante conclusión. Así las cosas no siendo posible que esta Sala revise la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, al estar limitada la casación, según prescribe la Ley de la Jurisdicción y confirma una constante jurisprudencia, a la verificación de la correcta aplicación e interpretación de las normas jurídicas, debemos confirmar la imposibilidad de aplicar la referida excepción de manera retroactiva, al no darse el supuesto de hecho para su aplicación.

Sobre el segundo motivo, relativo a la infracción referida al seguimiento e información de determinadas operaciones sospechosas de blanqueo de capitales.

En el segundo motivo la entidad recurrente aduce que se han conculcado los artículos 25 de la Constitución y 127 y 129 de la Ley 30/1992 , ya que se han sancionado conductas que no eran constitutivas de ninguna infracción al tiempo en que se cometieron. Así, afirma que dado que ninguno de los contratos de cuentas de gestión patrimonial guardaban relación con actividades delictivas relacionadas con drogas, bandas organizadas o grupos terroristas, por lo que no les era de aplicación lo dispuesto en la Ley 19/1993 con anterioridad a la modificación operada en 2.003. En definitiva, sostiene que durante el tiempo en que supuestamente se cometieron las infracciones (de 1.996 a 2.001), las conductas sancionadas no se encontraban tipificadas en la legislación en vigor.

En relación con la infracción relativa a operaciones sospechosas de estar relacionadas con el blanqueo de capitales, la Sala de instancia había dicho:

" OCTAVO.- La prueba practicada en relación con la segunda infracción, consistente en incumplimiento de obligaciones de examen con especial atención de operaciones sospechosas (artículo 3.2 LPBC), comunicación de operaciones sospechosas (artículo 3.4 LPBC) y abstención de ejecución de operaciones sospechosas (artículo 3.5 LPBC), tampoco altera los hechos que la Sala consideró probados en la sentencia dictada en autos.

La parte actora justificaba en su escrito de 16 de marzo de 2004 la prueba de confesión de la demandada, en relación con esta infracción segunda, para demostrar la falta de consistencia y el carácter arbitrario de la afirmación del carácter objetivamente sospechoso de estar relacionada con el blanqueo de capitales la operatividad relacionada con los 138 contratos abiertos por HSBC Republic Suisse.

Sin embargo, el resultado de la prueba propuesta por la parte actora no demuestra que sea inconsistente o arbitraria la consideración como sospechosas de las operaciones de las 138 cuentas de personas no identificadas, sino que al contrario, la contestación de la CPBCIM a la pregunta 7ª, reitera que, como acredita el expediente administrativo, incluso la Asociación Española de Banca, a la que pertenece la recurrente, calificó como sospechosas operaciones similares en una Circular remitida a sus asociados:

Por otro parte, como se señala en el expediente administrativo, en julio de 1995 la Asociación Española de Banca remitió a sus asociados (entre los que se encontraba HSBC) su Circular 660, en la que se calificaba expresamente como "operación sospechosa" la realizada con clientes que no actúan en su propio nombre y no quieren revelar la identidad del beneficiario. Esto es, HSBC no podía ignorar que la operativa que desarrollaba era considerada como objetivamente sospechosa por su propia asociación profesional, no obstante lo cual, las mencionadas operaciones no fueron objeto de examen especial, ni fueron comunicadas al Servicio Ejecutivo, ni la entidad se abstuvo de ejecutarlas.

Entendemos que la prueba practicada no altera las conclusiones que sostuvo la Sala sobre los incumplimientos que dieron lugar a esta infracción segunda, por lo que mantenemos los razonamientos que hacíamos en la sentencia dictada en autos.

SEXTO.- Alega la parte actora infracción del principio de tipicidad respecto de la segunda infracción por la que resultó sancionado, pues se le imputan incumplimientos de obligaciones que no estaban recogidas en la redacción de la ley 19/1993 vigente en el momento de los hechos.

Debemos recordar que la segunda de las sanciones impuesta a la entidad demandante:

2) Imponer a HSBC Bank Plc, Sucursal en España, como responsable de tres infracciones graves por incumplimiento de las obligaciones de examinar con especial atención cualquier operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales ( artículo 3.2 en relación con artículo 5.2 de la ley 19/1993 ), comunicar al Servicio Ejecutivo, por iniciativa propia, cualquier hecho u operación respecto al que exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales ( artículo 3.4.a) en relación con artículo 5.2 de la ley 19/1993 ) y abstenerse de ejecutar cualquier operación respecto a la que exista indicio o certeza de que está relacionada con el blanqueo de capitales ( artículo 3.5 en relación con artículo 5.2 de la ley 19/1993 , una multa de 300.000 euros y amonestación pública

Pues bien, las tres infracciones sancionadas conjuntamente aparecen descritas en la redacción de la ley 19/1993 vigente en el momento de los hechos.

En efecto, el artículo 3.2 del citado texto legal, en su primera redacción, imponía la obligación a las entidades destinatarias de la norma de "examinar con especial atención cualquier operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales procedentes de las actividades señaladas en el artículo 1...".

El apartado 4 del mismo artículo 3 establece la obligación de "...Colaborar con el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (en adelante, «el Servicio Ejecutivo»), y a tal fin:...a) Comunicarle, por iniciativa propia, cualquier hecho u operación respecto al que exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales procedentes de las actividades señaladas en el artículo 1..."

Y el apartado 5 del artículo 3 de la ley 19/93 , establecía la obligación de "...abstenerse de ejecutar cualquier operación de las señaladas en la letra a) del apartado 4 precedente sin haber efectuado previamente la comunicación prevista en dicho apartado..."

Por su parte, el artículo 5.2 de la ley 19/1993 calificaba como infracciones graves los incumplimientos de las obligaciones previstas en los apartados 2,4 y 5 (entre otros) del artículo 3, antes reseñadas, de forma que con anterioridad a la realización por la entidad recurrente de las conductas que examinamos, en el período de 1996 a 2001, una norma con rango de ley había descrito tales conductas como constitutivas de infracción administrativa de carácter grave, lo que impide acoger la alegación sobre falta de tipificación.

Por lo demás, sobre esta segunda infracción, no se discute por la entidad demandante, y en todo caso resulta del expediente administrativo, que realizó operaciones con clientes que no actuaban en su propio nombre en las 138 cuentas de gestión de patrimonios a que se refiere este recurso, sin ningún examen especial de dichas operaciones, a pesar de que por su naturaleza podían estar particularmente vinculadas al blanqueo de capitales procedentes de las actividades señaladas en el artículo 1 (operaciones por cuenta de clientes desconocidos que no quieren revelar su identidad), y resulta obvio que ni comunicó dichas operaciones al Servicio Ejecutivo de la Comisión Nacional de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, ni se abstuvo de realizar las operaciones. " (fundamento de derecho octavo)

Debemos confirmar en todos sus términos la interpretación efectuada por la Sala de instancia. Rechazada la alegación de que la conducta por la que se le ha sancionado no estuviera tipificada antes de la reforma de 2.003, el motivo debe ser desestimado.

Sobre el tercer motivo, relativo a la existencia de procedimientos y órganos de control.

Aduce la entidad recurrente que se ha infringido el artículo 3.7 de la Ley 19/1993, en relación con el 9.3 de la Constitución , ya que las deficiencias que se le imputan no revisten entidad suficiente para justificar la imputación; así, sostiene la entidad recurrente que tenía implementados procedimientos y órganos de control interno y de comunicación para prevenir e impedir operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales, dotados en todo caso de medios materiales y humanos suficientes.

La Sentencia impugnada señala lo siguiente en relación con la alegación formulada a este respecto en la demanda de instancia:

" NOVENO.- La tercera infracción consistió en el incumplimiento de la obligaciones de establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno y de comunicación, a fin de prevenir e impedir la realización de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales.

La parte actora, en su escrito de 16 de marzo de 2004, en el que justifica la pertinencia de la prueba de interrogatorio de la parte codemandada en relación con esta tercera infracción, indica que pretende demostrar que la Administración sancionadora no tiene un criterio definido sobre qué ha de entenderse por establecimientos y órganos de control interno y comunicación adecuados, y que tal obligación legal es interpretada "ad casum" por la Administración.

La demostración que pretendía la parte actora no se obtiene de las contestaciones dadas por la Administración a sus preguntas números 12 a 30. Así, en la pregunta 12ª explica la CPBCIM que existe el criterio general de que el órgano de control interno debe reunirse con carácter ordinario cada dos meses y con carácter extraordinario siempre que sea necesario, pero en el caso que nos ocupa, desde abril de 1998 el órgano de control no se reunió nunca hasta al visita de inspección del Servicio Ejecutivo, lo que significa que se omitió toda reunión durante tres años y nueve meses.

Sobre la alegación relativa a la interpretación "ad casum" por la CPBCIM sobre qué ha de entenderse por establecimientos y órganos de control interno, la Sala comparte las consideraciones que se incluyen en la respuesta a la pregunta 16ª de las formuladas por la recurrente, pues es claro que no puede definirse de forma general o abstracta el número de personas con dedicación exclusiva que han de integrar el órgano de control, ya que la concreta composición del órgano de control dependerá de la entidad de que se trate y el tipo y volumen de operaciones que realice, y así un órgano de control formado por una sola persona en dedicación exclusiva será insuficiente para algunos sujetos obligados, como las entidades bancarias con decenas de miles de clientes, y puede resultar excesiva para otros sujetos obligados, como joyero, un notario o un auditor de cuentas.

Consideramos que en el caso de esta tercera infracción, de incumplimiento de la obligaciones de establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno y de comunicación, el resultado de la prueba practicada tampoco permite modificar las conclusiones que mantenía la Sala en nuestra anterior sentencia.

SÉPTIMO.- Sobre la tercera infracción, consistente en el incumplimiento de la obligación de establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno y de comunicación, a fin de prevenir e impedir la realización de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales, expone la parte actora que se trataba de insuficiencias organizativas meramente formales o aparentes y que, en realidad, cuenta con procedimientos y órganos de control interno para la prevención del blanqueo de capitales.

El artículo 3.7 de la ley 19/1993 impone a las entidades destinatarias de la norma la obligación de establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno y de comunicación, a fin de prevenir e impedir la realización de las operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales. Pero la norma no se limita a establecer dicha obligación, y a dejar al buen criterio de entidades destinatarias su cumplimiento, sino que crea en su artículo 13.1 la Comisión Nacional de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, dependiente de la Secretaría de Estado de Economía, y le encomienda, entre otras funciones, la de supervisar la idoneidad de los procedimientos y órganos a que se refiere el apartado 7 del artículo 3 y proponer las medidas correctoras correspondientes.

La citada Comisión emitió un Informe, de fecha 17 de enero de 2002, que obra en el expediente, en el que se relatan una serie de hechos (páginas 36 a 56 del expediente), y que resumidamente consistieron:

1) Organización interna: a) Es cierto que HSBC Bank Plc, Sucursal en España había decidido en 1995 la constitución de un órgano de control interno para la prevención del blanqueo de capitales, denominado Comité de Prevención/Seguimiento, pero la realidad es que dicho Comité no se reunió en ni una sola ocasión desde abril de 1998 hasta la inspección del SEPBLAC, es decir, ninguna reunión en los 3 años y 9 meses inmediatamente anteriores al Informe de 17 de enero de 2002 citado, b) las personas con responsabilidad en la prevención del blanqueo de capitales no se ocupan de esta materia con dedicación exclusiva, c) los informes son muy genéricos y no recogen ningún incumplimiento en los últimos 2 años

2) Conocimiento de los clientes: La información recogida en los modelos Perfil del Cliente y Recomendación del Cliente Potencial, es escasa, sin indicar en muchos casos cual es la actividad o negocio del cliente, el origen de sus fondos, la valoración del patrimonio y otra información relevante para dar cumplimiento al artículo 5.2 del Reglamento aprobado por RD. 925/1995, de 9 de junio , que exige un examen especial cuando la naturaleza o el volumen de las operaciones de los clientes no se correspondan con su actividad o antecedentes operativos.

3) Análisis de las operaciones de riego: a) HSBC Bank Plc, Sucursal en España carece de aplicación informática específica de prevención del blanqueo de capitales que selecciones automáticamente las operaciones sensibles y que permita detectar las operaciones sospechosas, b) el examen de las operaciones de riesgo, o bien no se realiza, o si se realiza no se formaliza.

4) Comunicación de operaciones sospechosas: La consecuencia lógica de un deficiente análisis de operaciones de riesgo es la falta de detección de operaciones sospechosas. Entre 1997 a 2001 la entidad demandante comunicó 2 operaciones sospechosas (una de ellas con posterioridad a la inspección del Servicio Ejecutivo), frente a 5.245 operaciones comunicadas por el resto de sujetos durante el período indicado.

5) La entidad carece de un procedimiento escrito para el excepcionamiento de los clientes habituales y conocidos, que garantice que esta medida se toma en todos los casos de acuerdo con las normas sobre prevención del blanqueo de capitales.

La Sala tiene por acreditados los hechos que hasta aquí se han resumido y que se recogen de forma pormenorizada tanto en la Resolución impugnada como en el Informe del Servicio Ejecutivo de Comisión Nacional de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, antes citado, que obra en el expediente administrativo. En realidad, tales hechos no son negados por la recurrente, que se limita a calificarlos como insuficiencias organizativas de carácter aparente o formal, si bien la Sala no puede compartir tal opinión, ni considerar carente de gravedad que un órgano de control interno no se reúna ni una sola vez en casi 4 años, la entidad carezca de personal con dedicación exclusiva a esta materia, no detecte operaciones sospechosas, no establezca reglas para conocer la actividad o negocio de los clientes o incumple su propia normativa al respecto, no disponga de aplicaciones informáticas específicas y demás hechos que se detallan en la Resolución impugnada, todos los cuales suponen incumplimiento de la obligación de establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno y de comunicación, a fin de prevenir e impedir la realización de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales. " (fundamento de derecho noveno)

El motivo tampoco puede prosperar. En última instancia la controversia se reduce a una cuestión probatoria que, como ya hemos indicado, no es posible reconsiderar en casación. En efecto, la Sala de instancia avala el informe efectuado por la Comisión Nacional de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y entiende que pese a contar con un órgano de control interno destinado a la prevención de operaciones de blanqueo de capitales, su falta de operatividad hace que se incurriera en la infracción sancionada, sin que las circunstancias señaladas por la citada Comisión puedan conceptuarse como meras deficiencias de procedimiento. La valoración efectuada por la Sala de instancia de los datos obrantes en el expediente es motivada y razonable, por lo que ha de aceptarse en casación, resultando además que esta Sala comparte el criterio expresado por ella.

Sobre el motivo cuarto, relativo al principio de proporcionalidad.

En el cuarto motivo la recurrente sostiene que la sanción impuesta, avalada por la Sentencia impugnada, vulnera flagrantemente el principio de proporcionalidad reconocido en el artículo 131 de la Ley 30/1992 .

La Sentencia impugnada justificaba la proporcionalidad de las sanciones en los siguientes términos:

" DECIMO.- La prueba practicada no tiene ninguna incidencia en los razonamientos que efectuamos en la sentencia dictada en autos, a propósito de las alegaciones de la demanda relativas a la inaplicación del concurso de infracciones y a la infracción del principio de proporcionalidad de las sanciones, por lo que reiteramos lo dicho en relación con dichas cuestiones.

[...] DÉCIMO.- Considera la parte actora que la Resolución impugnada no ha respetado los criterios de proporcionalidad establecidos en el artículo 131 LRJPAC.

El artículo 8 de la ley 19/93 , establece que por la comisión de infracciones graves se podrán imponer las siguientes sanciones: a) amonestación privada, b) amonestación pública y c) multa, cuyo importe mínimo será 1 millón de pesetas y cuyo importe máximo podrá ascender hasta la mayor de las siguientes cifras: el 1 por 10 de los recursos propios de la entidad, el tanto del contenido económico de la operación más un 50 por 100, o 25 millones de pesetas. Añade el precepto que la sanción de multa prevista en la letra c) ha de ser obligatoria en todo caso y se impondrá simultáneamente con alguna de las amonestaciones previstas en las letras a) ó b).

La Resolución impugnada expresa que según informa el Banco de España, los recursos propios de HSBC Bank Plc alcanzaban, a 31 de diciembre de 2001, la suma de 25.686 millones de euros, sin que la actora contradiga o ponga en cuestión dicha cifra. Así las cosas, el importe máximo de la sanción podría ascender a 256,86 millones de euros, que es la mayor de las cifras alternativas designadas por el artículo 8 de la ley 19/93 como límite superior para las sanciones por infracciones graves.

Las sanciones impuestas a la recurrente por las tres infracciones graves consistieron en otras tantas amonestaciones públicas y multas de 925.000 euros, 300.000 euros y 875.000 euros. Como significan tanto la Resolución recurrida como muy gráficamente la Abogada del Estado, la sanción más elevada no alcanza ni la mitad del límite legal, ni el 30%, ni el 1%, sino tan sólo alcanza el 0,35% del límite legal permitido.

La Resolución impugnada hace especial mención a la gravedad del caso, determinada no únicamente por la gravedad de los hechos, sino además por el tamaño de la entidad (ya se ha visto el volumen de recursos propios en 2001) y la cuantía económica de las operaciones. Además, la Resolución contiene una referencia expresa en su Fundamento de Derecho Cuarto, a las consideraciones efectuadas por la Comisión de Prevención del Blanqueo e Infracciones Monetarias en su sesión de 17 de enero de 2002 (folios 1385 a 1387), que asume plenamente, y que razona que no se está en presencia simplemente de deficiencias en la recepción de documentación identificativa, por parte de la entidad, sino ante un esquema deliberado de ocultación de la identidad de los verdaderos clientes, todo lo que constituye motivación o explicación suficiente de la extensión de la sanción que, como se acaba de indicar, se sitúa en la parte inferior o más baja de la capacidad sancionadora de la Administración en el presente caso, y que la Sala encuentra conforme a derecho. " (fundamento de derecho décimo)

El motivo debe ser igualmente desestimado. Los razonamientos expresados por la Sala de instancia acreditan que la Administración impuso unas multas limitadas en términos relativos a las posibilidades contempladas por la Ley y que no pueden considerarse tampoco desproporcionadas en términos absolutos, dada la relevancia de las infracciones cometidas y la trascendencia de la lucha contra el blanqueo de capitales.

Sobre el quinto motivo, relativo a la alegación sobre concurso de infracciones.

Tal como se resumió en el primer fundamento de derecho, considera la mercantil recurrente que entre las tres infracciones por las que ha sido sancionada se produce el concurso de infracciones previsto en el artículo 4.4 del Reglamento sobre el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. Entiende, en efecto, que la infracción sobre ausencia de procedimientos y órganos de control interno y comunicación para la prevención del blanqueo de capitales es antecedente lógico y necesario del incumplimiento de las otras dos obligaciones por cuyo incumplimiento ha sido sancionada.

La Sentencia de instancia rechazaba esta alegación con las siguientes razones:

" DECIMO.- La prueba practicada no tiene ninguna incidencia en los razonamientos que efectuamos en la sentencia dictada en autos, a propósito de las alegaciones de la demanda relativas a la inaplicación del concurso de infracciones y a la infracción del principio de proporcionalidad de las sanciones, por lo que reiteramos lo dicho en relación con dichas cuestiones.

OCTAVO.- Es también motivo de impugnación la inaplicación indebida del artículo 4.4 del RD 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora RPEPS, pues la Administración debía haber apreciado la existencia de un concurso de infracciones, con la consecuencia de imposición de la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. En la tesis del recurrente, el incumplimiento de la obligación de establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno y comunicación para la prevención del blanqueo de capitales antecede lógicamente al incumplimiento de las otras dos obligaciones de identificación de clientes y la relativa a detección de operaciones sospechosas.

El Tribunal Supremo, en sentencias de 17 de noviembre de 1998 (RJ 1998\10436 ) y 8 de febrero de 1999 (RJ 1999\1518), exige para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de las demás y viceversa, por lo que es indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras.

Evidentemente tales requisitos no se dan en el caso de autos, en el que nos encontramos ante comportamientos distintos, cada uno con encaje en un determinado tipo infractor, que no son medios unos para la ejecución de los otros. En efecto, el incumplimiento de la obligación de establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno es un hecho distinto e independiente de la falta de identificación de clientes, siendo perfectamente posible que existan procedimientos y órganos de control interno y al mismo tiempo se dé el incumplimiento de las obligaciones de identificación de clientes y lo contrario, esto es, la inexistencia de procedimientos y órganos de control interno y una escrupulosa identificación de clientes.

Esta ausencia de instrumentalidad se aprecia también entre el incumplimiento de la obligación de establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno y el incumplimiento de las obligaciones de examen especial y abstención de ejecución de operaciones sospechosas de estar relacionadas con el blanqueo de capitales, que también son comportamientos autónomos e independientes, sin que pueda sostenerse que el mismo hecho o comportamiento haya sido constitutivo de dos infracciones o que una de ellas sea un medio necesario para cometer la otra.

En todo caso, el artículo 4.4 RPEPS, invocado por la parte recurrente, contiene una regla especial que pertenece al ámbito de la aplicación de las sanciones. Desde este perspectiva debe decirse que, además de no ser conforme a derecho la aplicación del concurso de infracciones pretendido por la demandante, las consecuencias en relación con la sanción impuesta son inexistentes, pues la aplicación de la regla del artículo 4.4 RPEPS supone la aplicación de la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida, y en este caso, como más adelante veremos, la sanción máxima aplicable a una infracción grave, podría alcanzar, como límite superior, la cuantía de 256,86 millones de euros, cifra está muy alejada de la suma de las tres sanciones impuestas a la sociedad demandante, que suman 2,1 millones de euros . [...]" (fundamento de derecho décimo)

Esta Sala comparte el razonamiento expresado en el fundamento que se acaba de reproducir, pues la falta de órganos y procedimientos es independiente de las otras dos conductas sancionadas. Es indudable que la obligación de establecer procedimientos y órganos de control específicos para la prevención del blanqueo de capitales está encaminada a evitar que se produzcan operaciones con esa finalidad. Ahora bien, ello no impide, como señala la Sala de instancia, que sean comportamientos independientes puesto que existan o no tales órganos y procedimientos específicos -y cuya ausencia constituye una infracción en sí misma- ello no impide que se pudieran evitar las otras dos infracciones, exigiendo en todo caso la identificación de clientes y detectando, comunicando y evitado determinadas operaciones, aunque fuera mediante otros procedimientos, instrucciones o formas de actuación con efectos análogos. O, al contrario y como se ha producido en el presente supuesto, la existencia de un órgano específico puede no evitar la comisión de las otras infracciones si carece de una operatividad efectiva y real -con lo que, asimismo, se incumple la obligación de tener tales órganos y procedimientos, pues su existencia se convierte en algo puramente formal-. Debe pues rechazarse el motivo.

Conclusión y costas.

Las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho conducen a la desestimación de todos los motivos en que se funda el recurso y, por ende, del propio recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 se imponen las costas causadas a la parte que ha sostenido el recurso hasta un límite de 3.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,