STS 231/2013, 20 de Marzo de 2013
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2013:1133 |
| Número de Recurso | 1701/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 231/2013 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Adrian y Amador contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por la Procuradora Sra. Alvaro Mateo.
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- El Juzgado Central de Instrucción nº 6 instruyó sumario con el nº 62 de 2010 contra Adrian , Amador y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 8 de junio de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Primero.- Las presentes actuaciones, que se incoaron el 18 de mayo de 2010, arrancan de una petición formulada por la U.D.Y.C.O. Central al Juzgado Central de Instrucción nº 6 para que les autorice la intervención de una serie de teléfonos, así como las comunicaciones que se realicen a través de cuentas de correo electrónico, y la circulación o entrega vigilada de un par de contenedores que habrían partido de Bolivia, en los que vendría oculta una importante cantidad de cocaína, remitidos por una persona llamada Percy, con destino al puerto de Lisboa, para, desde éste, ser trasladados a los almacenes que la empresa Maderas Romero tiene en Don Benito (Badajoz). La anterior información la recibió la U.D.Y.C.O. de una comunicación de la oficina de la DEA norteamericana en Madrid, y en ella se hablaba de una organización asentada en España de súbditos colombianos, coordinada por un individuo conocido como "psicólogo", de nombre Darwin, que era la que recibiría la mercancía ilícita. Desde, al menos el mes de abril de ese año 2010, un tal Oscar, que ha venido colaborando con la fuerza policial encargada de la investigación, a la que tenía informada de cuanto iba sucediendo, se interesó por mantener relaciones comerciales con la mercantil Maderas Romero, con la que ya, unos meses antes, que pueden datarse entre ocho y doce, tuvo su primer contacto. A su vez, desde marzo, también mantuvo contactos con la persona que enviaría la cocaína desde Bolivia, entre los que había conversaciones telefónicas, e igualmente con los que serían los destinatarios finales de esa droga, con quienes también mantuvo diferentes reuniones personalmente. El referido Oscar es el único elemento de conexión entre quienes remitieron la cocaína y quienes debieran recibirla, y, pese a que hubo oportunidad de, al menos, tomarle declaración policial, no ha sido investigado. Segundo.- En la idea de que el referido Percy enviaría esa importante partida de cocaína a España, Oscar entró en contacto con Darwin, fallecido, por cierto, en Colombia en noviembre de 2010, y, llegados al acuerdo de cerrar el ilícito negocio, la operación se desarrolló de la manera que se pasa a relatar. I. A tal fin Percy, dedicado a la industria de la madera, se encargaría de remitir la sustancia acordada, oculta entre una partida de madera, del tipo tarima, que, metida en un contenedor, se trasladaría desde Bolivia, para que llegara a España. El destino final del viaje, que partió de Santa Cruz, en Bolivia, era la empresa Maderas Romero, sita en Don Benito (Badajoz), y a Percy, remitente de la mercancía, le pudo haber proporcionado esta dirección el tal Oscar. El viaje se inició a finales de marzo de 2010, y, tras la travesía del Atlántico, llegaría, vía Rotterdam, a Lisboa a finales del mes de mayo, para, desde allí, ser trasladado el contenedor con la madera en que se ocultaba la droga a la indicada empresa de Don Benito, ajena por completo al negocio que habían montado los narcotraficantes. Tras ser cumplimentados los correspondientes trámites aduaneros, y liberado el contendor en el puerto de Lisboa, efectivamente, pudo llegar a su destino, en la referida localidad, el día 9 de junio de 2010. A la vez, Percy había enviado otro contenedor, éste con madera de roble, al mismo destinatario, que realizaría el mismo recorrido que el de tarima, pero que, por cuestiones burocráticas, quedó retenido en el puerto de Rotterdam, no habiendo llegado, por lo tanto, a su destino en la empresa Maderas Romero de Don Benito. Con anterioridad, el día 20 de mayo, Jose Ignacio , mayor de edad, que se había desplazado desde Bolivia en representación de Percy, en compañía del referido Oscar, se presentaron en el almacén de Maderas Romero, en Don Benito, para hacerse cargo de la mercancía. Así lo hacen, porque en la documentación figuraba como remitente la mercantil de Percy, y como la mercancía había sido remitida sin haberla pedido Maderas Romero, para gestionar con ésta su recepción y depósito en su almacén, hasta darle una salida, Percy encargó a Eudair, quien no ha quedado acreditado que tuviera conocimiento de que viniera escondida sustancia ilícita, que se desplazara desde Bolivia a España y se presentase, en su representación, en maderas Romero para hacer tal gestión, firmando un contrato a tal efecto, fechado el 20 de mayo, una vez realizado lo cual Eudair retornó a Bolivia. II.- Entre tanto, Darwin venía recibiendo información en España, a través de Oscar, del viaje de la cocaína, y como a través de tal información tuviera conocimiento de la fecha de su llegada, se valió de otras personas para tratar de hacer que llegara a su poder. A tal efecto, iba reuniendo a esas personas en una vivienda de la que disponía, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Pozuelo de Alarcón (Madrid). En ella se reunieron en diferentes ocasiones, al menos, Darwin, Oscar, Eliseo y Faustino , mayores de edad, al objeto de coordinar la llegada del contendor en el que venía la tarima con la cocaína. Faustino , residía habitualmente en la CALLE001 , nº NUM001 , NUM002 . NUM003 NUM004 de Seseña, vivienda adquirida por Darwin, aunque pasaba noches en la de la CALLE000 , también de Darwin, y utilizaba el vehículo Seat Ibiza, matrícula .... BWD , a nombre de un cuñado de Darwin. Éste le había cedido las referidas viviendas para su uso, así como el coche, con el que habitualmente se encargaba de realizar las gestiones que le encomendaba, entre ellas, en varias ocasiones, se ocupó de recoger a Oscar de diferentes lugares de la ciudad para trasladarse con él a la vivienda de la CALLE000 , al objeto de participar en las referidas reuniones, a las que solía acudir también Eliseo . Así, el día 18 de mayo, Faustino , tras recoger a Oscar en el Hipercor de Pozuelo sobre las 22 horas, se dirigieron al inmueble de CALLE000 , donde sobre las 23 horas aparecieron Darwin y Eliseo . El día 21, de madrugada, Faustino se acercó a las inmediaciones de la estación de Atocha, donde había quedado con Oscar, y, en esta ocasión, cada uno en un vehículo distinto, terminaron desplazándose a la vivienda de la CALLE000 . El mismo día 21, a las 23,34 horas, Faustino llama por teléfono a Oscar para comunicarle que Darwin le quiere ver al día siguiente por la noche, y el día 22, a las 15,06 le realiza otra llamada para pasar a recogerlo, recogida que se produce sobre las 15,40 horas, y juntos, en el Seat Ibiza, se desplazan a la vivienda de la CALLE000 , donde les esperaba Darwin. El día 23, sobre las 22,30 horas Faustino y Oscar vuelven al mismo inmueble. El día 24, en horas de la madrugada, acudió a dicho domicilio Eliseo , donde le esperaban Darwin y Faustino , y ese mismo día, este último, sobre las 22 horas se desplazó a recoger a Oscar al hotel donde se alojaba, para, una vez recogido, trasladarse juntos a la CALLE000 , donde posteriormente llegó Darwin, y, tras él, Eliseo . Pasada la medianoche, ya en el día 25, salieron del edificio Eliseo y Darwin en el coche que éste conducía, y, tras dar algunas vueltas por las calles próximas, vuelven al punto de partida, momento en el que, a su vez, sale del edificio el Seat Ibiza, ocupado por Oscar y Faustino , para trasladar éste a aquél a su hotel. Por su parte, Eliseo recoge su vehículo, que lo había dejado estacionado en las inmediaciones y emprende camino a una vivienda, sita en la CALLE002 , residencia habitual de Darwin, donde se introduce Eliseo , que salió de ella sobre las 0,55 horas. El día 27 de mayo Eliseo se desplazó a Badajoz para preparar cómo supervisar la retirada del contenedor, y el día 29 Oscar le llamó por teléfono para organizar la extracción de la droga. Con posterioridad realizó otro desplazamiento a Badajoz. III.- Llegado el contenedor el día 9 de junio hasta el almacén de Maderas Romero, la fuerza policial, que estaba informada de esa llegada, procedió a su intervención, estando presente Oscar, trasvasándose los palés de madera a un camión, en el que se custodiaron hasta su traslado y depósito en las dependencias policiales de Canillas, en Madrid, donde, a presencia del Secretario Judicial, se extrajo la sustancia que venía oculta entre las láminas de madera. Extraída la sustancia por la fuerza policial y remitida para su análisis pericial farmacológico, resultó ser cocaína, con un peso total de 522,43 Kg. y una riqueza media del 76 por ciento, lo que supone 397 Kg. de cocaína pura, cuyo valor se calcula en torno a los 18 millones y medio de euros. IV.- Por su parte, Eudair regresó de nuevo a España, a primeros de junio, también por encargo de Percy, para interesarse por la llegada del segundo contenedor, en el que venía la madera de roble. Una vez en nuestro país, entró en contacto con Oscar, concertando éste una cita para el día 17 de junio en la cafetería del Corte Inglés del Campo de las Naciones de Madrid, en la que se reunieron ambos, hasta que, en un momento dado, Oscar se levantó de la mesa en la que se encontraban, entrando en acción la fuerza policial que venía siguiendo lo que ocurría y procediendo a la detención de Eudair. Tercero.- En el curso de las investigaciones, se observó que Faustino había dejado estacionado el Seat Ibiza con el que venía moviéndose en el parking interior del chalé sito en el PASEO000 nº NUM005 del Parque de Coimbra, en Móstoles (Madrid), que también frecuentaba, y que constituía la residencia habitual de Adrian y Amador , mayores de edad, ajenos a la operación relacionada con la cocaína, que venía siendo objeto de investigación. Por esa razón y por tener la fuerza policial sospechas de que pudiera ser una de las viviendas utilizada por Faustino , se solicitó la correspondiente autorización judicial para proceder a su registro, que fue llevado a cabo el día 15 de junio de 2010, en el curso del cual fue hallada una plantación de marihuana en la buhardilla, con 20 plantas, y un secadero en el sótano de la vivienda, que habían instalado por su cuenta Adrian y Amador , para su ilícita distribución entre terceras personas. Asimismo, se hallaron bolsas de plástico conteniendo la misma sustancia, preparadas para su distribución, otras tres con plantas de igual clase, un trozo de hachís y una báscula de precisión, y se intervino, igualmente, el Seat Ibiza utilizado habitualmente por Faustino , matrícula .... BWD . Tras el correspondiente análisis, resultaron ser 705,6 los gramos de marihuana intervenida, con una riqueza del 15 por ciento, cuyo valor se estima en torno a los 2.500 .
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Jose Ignacio , Eliseo y Faustino del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados en las presentes actuaciones, declarando de oficio las tres quintas partes de las costas del presente juicio. Queden sin efecto cuantas medidas cautelares hubieran sido dictadas contra los mismos, con motivo de la presente causa. Y debemos condenar y condenamos a Adrian y Amador , en quienes no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, a la pena, para cada uno, de un año de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 3.000 , con tres días de arresto sustitutorio en caso de impago, previa declaración de insolvencia, y pago de dos quintas partes de las costas del presente juicio, por partes iguales. Se decreta el comiso y definitiva destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida. Procédase a la devolución del dinero y demás efectos y objetos intervenidos a sus propietarios. Notifíquese la presente sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación a interponer para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco cías, a contar desde la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de los acusados Adrian y Amador , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Adrian y Amador , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el principio constitucional del art. 24.2 en relación al art. 53, del propio texto constitucional; Segundo.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 L.E.Cr ., en su número segundo, por infracción del precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art. 368 del C.P .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de sus dos motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de marzo de 2013.
En el primer motivo, con sede en el art. 5.4 L.O.P.J ., estima que la sentencia ha infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).
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Los recurrentes en un escueto relato, simplemente afirman que el Tribunal no valoró desde el punto de vista de la racionalidad las pruebas concurrentes al dar prevalencia al testimonio de los policías, frente a lo depuesto por ellos.
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La Audiencia Nacional analizó las pruebas legítimas con las que contó y las estimó suficientes para fundar la sentencia de condena. Entre éstas cabe citar:
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La declaración de los propios acusados que admitieron, ante las evidencias, ser los dueños de la plantación de marihuana descubierta en su vivienda, donde residían. Lógicamente negaron que dicha sustancia la poseyeran para vender.
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El testimonio de los policías que intervinieron en la aprehensión de la droga.
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Los objetos y utensilios intervenidos.
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Los análisis químicos efectuados.
A tales datos objetivos se añadió la inferencia del Tribunal de instancia, que a la vista de la cantidad de droga intervenida, de la báscula de precisión ocupada, así como las bolsas halladas por la policía con marihuana preparada para la distribución, entendió, con fundamento, que la sustancia tóxica estaba destinada al consumo de terceros
Por todo ello el motivo ha de rechazarse.
Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., en el correlativo ordinal considera indebidamente aplicado el art. 368 C.P .
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El motivo está huérfano de argumentos propios limitándose a adicionarlo al precedente, o dicho en otros términos, si no se acredita la comisión de un delito por la insuficiencia probatoria, no es procedente la aplicación del art. 368 C.P . como precepto sustantivo, y ello a pesar de partir del obligado respeto a los hechos probados.
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El recurrente, sobre la base de la más escrupulosa aceptación de los hechos probados, que no han sido alterados ( art. 884.3 L.E.Cr .), y rechazando el motivo precedente es obvio que en el apartado tercero del "probatum" se describe una conducta típica plenamente subsumible en el art. 368 C.P ., en el que, entre otras cosas, se dice que al proceder al registro policial practicado con autorización policial (15-junio-2010) "en el curso del cual fue hallada una plantación de marihuana en la buhardilla, con 20 plantas, y un secadero en el sótano de la vivienda, que había instalado por su cuenta Adrian y Amador , para su ilícita distribución entre terceras personas".
La aplicación del art. 368 C.P . es incontestable.
El motivo ha de rechazarse.
La desestimación de los motivos hace que las costas del recurso se impongan a los recurrentes, conforme a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Cr .
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de los acusados Adrian y Amador , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 8 de junio de 2012 , en causa seguida contra los mismos y otros por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP A Coruña 489/2013, 28 de Octubre de 2013
...31-5-2011, 5-12-2011, 22-5-2012 y 1-4-2013, entre un extenso elenco de resoluciones. Para el caso concreto, puede citarse la STS. de 20-3-2013, relativa al hallazgo de una plantación de marihuana en una buhardilla, con 20 plantas, y un secadero en el sótano de la vivienda, que habían instal......