STS 372/2012, 11 de Mayo de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución372/2012
Fecha11 Mayo 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación procesal de Gonzalo y Brigida, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Sexta) de fecha 11 de mayo de 2011 en causa seguida contra Gonzalo, Brigida y Mateo, por delitos de insolvencia punible y alzamiento de bienes, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por el procurador don Joaquín Fanjul de Antonio y como parte recurrida en representación de BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA, S.A. la procuradora doña Montserrat Navas Raez. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción número 5 de Zaragoza, incoó diligencias previas procedimiento

abreviado núm. 3260/2009, contra Gonzalo, Brigida y Mateo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Sexta) rollo procedimiento abreviado nº 89/2010 que, con fecha 11 de mayo de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Ha quedado probado, y así se declara, que el acusado Gonzalo, fue administrador único de la sociedad SEDESA CENTER, S.A., desde el día 8 de octubre de 1996 hasta el día 23 de febrero de 2005, fecha ésta en que se declaró el concurso de tal sociedad por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Zaragoza, siendo declarado culpable dicho concurso por el propio Juzgado de lo Mercantil, en virtud de sentencia de fecha 26 de marzo de 2007, confirmada posteriormente por la de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 8 de octubre de 2007, declarando como personas afectadas por tal calificación, entre otras, a Gonzalo y Brigida .

Igualmente, el acusado Gonzalo fue administrador único de la sociedad LACASA ZARAGOZA, S.A., desde el día 3 de enero de 1983 hasta el 13 de abril de 2000, fecha en que se otorgó escritura de cese del mismo como tal administrador y fue nombrada como administradora única de dicha mercantil la acusada Brigida, la cual había estado hasta este momento prestando funciones administrativas en SEDESA CENTER, S.A.

SEDESA CENTER, S.A., tenía como objeto social la venta al mayor y menor de electrodomésticos y material eléctrico, y su administrador, Gonzalo, que también lo era de LACASA ZARAGOZA, S.A., dirigió una intensa relación comercial entre ambas, que se mantuvo desde el año 1993, transfiriendo la primera a la segunda mercaderías sin recibir las correspondientes contraprestaciones económicas, llegando así la deuda a alcanzar un montante de 2.801.404,67 euros, sobre la cual no se hicieron provisiones contables, ni se aseguró con entidades de caución, como se hacía con el resto de las deudas, ni se ejercitó reclamación judicial alguna, y tampoco figuró en los informes de auditoría de las sucesivas cuentas anuales de SEDESA CENTER, S.A., todo lo cual provocó una situación de crisis económica e insolvencia de esta sociedad, con el correspondiente perjuicio para los acreedores, que derivó en una solicitud de suspensión de pagos de fecha 14 de mayo de 2004, posteriormente desistida, y mas tarde, a iniciativa de la acreedora BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA. S.A., en la tramitación del procedimiento concursal que concluyó con la correspondiente declaración de concurso necesario mediante auto de la referida fecha 23 de febrero de 2005 -tras el ajuste realizado por la intervención Judicial al minorar el activo como consecuencia del saldo deudor correspondiente a operaciones comerciales con LACASA ZARAGOZA, S.A., que por primera vez se reflejó en el informe de auditoría de las cuentas anuales de SEDESA CENTER, S.A., correspondientes al ejercicio de 2003, firmado en fecha 9 de junio de 2004-.

LACASA ZARAGOZA, S.A., participaba con un 28,641% en el capital social de SEDESA CENTER, S.A., y sus sucesivos administradores, Gonzalo y Brigida, no presentaron las cuentas desde 1998, existiendo fondos propios negativos en este ejercicio (-8.476.876 pesetas) y presumiblemente también en los ulteriores, incurriendo así tal sociedad en causa de disolución, a pesar de lo cual, los sucesivos administradores que se acaban de mencionar no convocaron la correspondiente junta para aprobarla, prosiguiendo, eso si, con sus actuaciones encaminadas a seguir incrementando la deuda con SEDESA CENTER, S.A., con dos disminuciones puntuales de 16.071,57 y 1.022,18 euros, hasta llegar a la cantidad referida de 2.801.404,67 euros, la cual obedeció, como se ha dicho, a suministros realizados a la sociedad LACASA ZARAGOZA, S.A., por los que SEDESA CENTER, S.A., emitía facturas e ingresaba el correspondiente IVA, constituyendo tal deuda una parte sustancial de la estructura de su balance, pues era superior al activo de la empresa, cuyo impago produjo la crisis que derivó en el concurso necesario, con los subsiguientes efectos para los trabajadores, que quedaron sin su puesto de trabajo, para los accionistas, pues perdieron el valor de sus participaciones sociales, y para los acreedores, en la parte que no pudieron cobrar.

En el mes de junio de 2005, los administradores concursales de SEDESA CENTER, S.A., interpusieron demanda en reclamación de cantidad y ejercicio de responsabilidad de administradores contra LACASA ZARAGOZA, S.A., y Brigida, que fue estimada por sentencia de fecha 3 de noviembre de 2006 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Zaragoza, que declaró la existencia de la citada deuda de 2.801.404,67 euros y la responsabilidad solidaria en el pago de la administradora Brigida, resolución confirmada por otra de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 13 de abril de 2007. En la tramitación de este procedimiento se acordó el embargo preventivo de bienes de la sociedad demandada, entre otros de "las existencias en los establecimientos de Electrovisión Lacasa sitos en la calle Padre Manjón nº 29 y Plaza Miguel Hernández nº 4", personándose la comisión judicial en tales establecimientos, si bien, el primero estaba cerrado y en el segundo se suspendió la diligencia tras informar el empleado que se hallaba al frente del mismo que había recibido una llamada telefónica de Mateo, administrador único de la sociedad que desde 1997 tenía arrendado el local, F.G. FRANQUICIA Y GESTIÓN, S.L., requiriendo el abandono del local por parte de los intervinientes, no constando acreditado que LACASA ZARAGOZA, S.A., tuviera algún derecho sobre las existencias que se encontraban en el mismo".

Segundo

La Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Sexta) dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Gonzalo y Brigida, como autores criminalmente responsables de un delito de insolvencia punible, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de SEIS euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales, por mitades e iguales partes, incluidas las correspondientes de la acusación particular, debiendo indemnizar a SEDESA CENTER, S.A., en la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL CUATROCIENTOS CUATRO EUROS Y SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (2.801.404,67 #), que habrá de incorporarse a la masa del concurso.

Así mismo, ABSOLVEMOS a Gonzalo y Mateo del delito de alzamiento de bienes del que venían siendo acusados, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, contra la cual puede interponerse recurso de casación, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal de los recurrentes Gonzalo y Brigida, basa su recurso en los siguientes motivos de casación : I.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de ley en la aplicación del art. 109 del CP .

  1. Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obren en autos.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 4 de octubre de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto

Por providencia de fecha 20 de abril de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dela deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 10 de mayo de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, con fecha 11 de mayo de 2011, dictó

sentencia en el marco del procedimiento abreviado núm. 89/2010, condenando a los acusados Gonzalo y Brigida, como autores de un delito de insolvencia punible, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses, con una cuota diaria de 6 euros.

Contra esta resolución se interpone recurso de casación por ambos acusados, que actúan bajo una misma representación legal, permitiendo así un tratamiento conjunto de ambas impugnaciones.

2 .- El primero de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, alega infracción de ley, por la indebida aplicación del art. 109 del CP .

A juicio de la defensa, se habría producido una vulneración del principio constitucional non bis in idem en la materia relativa al pronunciamiento de la responsabilidad civil objeto de condena, ya que la sentencia recurrida condena a la responsabilidad civil derivada del delito, pero dicha condena, con la misma cuantía y a favor de la masa de acreedores, ya había sido declarada por la sentencia recaída en el concurso de acreedores ordinario núm. 339/2004-A, de fecha 26 de marzo de 2007, promovido frente a Gonzalo, resolución confirmada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza en el rollo de apelación núm. 365/2007 y en la sentencia derivada del procedimiento ordinario núm. 840/2005-E, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Zaragoza, interpuesto contra Lacasa Zaragoza S.A y Brigida .

El motivo no puede prosperar.

En materia de responsabilidad civil ligada al delito de insolvencia concursal, la relación entre la jurisdicción civil y penal es autónoma pero interrelacionada. El art. 260.3 del CP es claro cuando señala, a los efectos que ahora interesan, que "... el importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa". El desenlace en el ámbito de la responsabilidad civil estará condicionado, como es obvio, por el art. 112 de la LECrim, conforme al cual, una vez se ejercita la acción penal, se entenderá también utilizada la acción civil, a no ser que el perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla una vez terminado el juicio criminal. De ahí que no exista cobertura jurídica para afirmar que el Juez penal llamado a enjuiciar el carácter delictivo de la insolvencia concursal carezca de capacidad para pronunciarse sobre la responsabilidad civil derivada de ese hecho ilícito. Las fuentes obligacionales son distintas y como tal operan en cada uno de los procesos.

La competencia del Juez penal para pronunciarse sobre la responsabilidad civil derivada del delito de insolvencia punible ha sido proclamada en varios precedentes jurisprudenciales (cfr. por todos, STS 1013/2003, 11 de julio ). En su escrito de desarrollo del motivo, la defensa menciona la STS 382/2010, 28 de abril . El supuesto de hecho allí enjuiciado, sin embargo, nada tenía que ver con el que ahora es objeto de examen. Allí se trataba de una causa por un posible delito de apropiación indebida, relacionado con el cobro de un premio correspondiente al sorteo de la lotería primitiva, en el que la parte querellante ya había ejercido con carácter previo la acción civil por la vía del art. 109.2 CP, habiendo obtenido una resolución condenatoria de acuerdo con sus pretensiones por la mitad del importe total del premio. Ninguna relación tiene con las dificultades interpretativas del art. 260.3 del CP y los términos de la incorporación a la masa del importe de la indemnización.

Al margen de ello, conviene precisar que la existencia de un tratamiento jurisdiccional en paralelo, aunque claramente interrelacionado en materia de responsabilidad civil, se manifiesta en otros preceptos de la legislación concursal. Tal es el caso del art. 50.2 de la Ley 22/2003, 9 de julio, en el que se exhorta a los Jueces y Tribunales del orden penal ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración del concurso, acciones que pudieran tener trascendencia para el patrimonio del deudor a que emplacen a la administración concursal y la tengan como parte en defensa de la masa, si se personase.

De ahí que no nos hallemos ante un problema de non bis in idem, como con cierto desenfoque se defiende en el motivo. La prohibición constitucional de doble incriminación, en la medida en que supone un desbordamiento del principio de culpabilidad, no acoge en su ámbito natural las cuestiones relacionadas con la responsabilidad civil. La exclusión del deber de pagar de forma duplicada una obligación civil, encuentra una explicación más lógica en la concurrencia de alguna de las causas de extinción de las obligaciones ( art. 1156 Código Civil ). No se trata, en fin, de un problema asociable al non bis in idem, sino a la idea civil de enriquecimiento injusto, excluible, precisamente, mediante una decisión jurisdiccional que, ya en fase de ejecución, analice la concurrencia de algún hecho extintivo del deber de hacer frente a la obligación declarada o, como sucede en el caso presente, de una disposición legal ( art. 260.3 CP ) que aplique a un destino específico -su incorporación a la masa- la cantidad resultante.

En suma, no existe obstáculo alguno para que el proceso penal culmine con una declaración de responsabilidad civil, cuya efectividad quedará, sin embargo, condicionada por el resultado del proceso concursal. Y será precisamente al Juez mercantil a quien incumbirá la adopción de las decisiones precisas para que, en ningún caso, pueda generarse un enriquecimiento injusto para alguno de los perjudicados o una quiebra del principio de igualdad en la efectividad de los respectivos créditos. No en vano, el art. 86 ter 1 º, 3º de la LOPJ señala entre las competencias del Juez del concurso conocer de "... toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado ". Idéntica cautela late en el art. 53.1 de la Ley Concursal 22/2003, 9 de julio, en el cual se dispone que el Juez mercantil ha de dar cumplimiento a las sentencias dictadas antes o después de la declaración de concurso "... el cual dará a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda ".

Por cuanto antecede, no habiéndose producido la vulneración del principio non bis in idem, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, denuncia error de hecho en la valoración de la prueba.

Razona la defensa que los documentos que fueron indicados en la fase de preparación del recurso demuestran que los acusados no ocultaron sus acciones, puesto que las cifras de saldo deudor de la entidad Lacasa Zaragoza S.A a favor de Sedesa Center S.A se reflejaban anualmente en las cuentas públicas que han de incorporarse al Registro Mercantil. Además, dichas cuentas eran conocidas por todos los socios, puesto que eran aprobadas por unanimidad. Por otra parte, constan en la causa los informes de auditoría, que no contenían salvedad alguna. De ahí que "... si los auditores hubieran apreciado movimientos extraños o que pudieran suponer un riesgo para socios o terceros, incluidos los acreedores, deberían haber formulado sus salvedades oportunas. Pero nada de eso se produjo. Ninguna salvedad se formuló en los informes y no se firmó ningún informe desfavorable" ( sic ). Concluye el recurrente su discurso impugnativo con la afirmación de que la Audiencia no ha efectuado valoración alguna acerca de la certificación del Registro Mercantil de Zaragoza, conteniendo la totalidad de las anotaciones e inscripciones correspondientes a la sociedad Sedesa Center S.A, ni al hecho de que existieron más de 10 apoderados a la largo de la trayectoria de la mencionada entidad.

El motivo no es viable.

La doctrina de esta Sala -de la que las SSTS 1238/2009, 11 de diciembre, 936/2006, 10 de octubre y 778/2007, 9 de octubre, son elocuentes ejemplos-, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: a) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; b) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal ( art. 741 LECrim ); d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo; e) asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna

Ninguno de los documentos invocados por la defensa encierra ese valor de la autosuficiencia probatoria, sin el cual la prosperabilidad del motivo decae. No se trata de aferrarnos a un entendimiento formal de la vía extraordinaria que habilita el art. 849.2 de la LECrim, sino extraer todas las consecuencias asociables al inciso legal que exige que esos documentos no resulten "... contradichos por otros elementos probatorios". La Audiencia ponderó el dictamen de los administradores concursales, así como la declaración de los testigos e imputados, obteniendo inferencias probatorias que, en modo alguno, quedan neutralizadas por los documentos invocados por el recurrente.

Así, la mención a las certificaciones registrales carece de virtualidad a la hora de demostrar la supuesta equivocación decisoria. Y es que ninguna de esas certificaciones, tampoco el régimen jurídico de acceso público a su contenido, tiene capacidad para desdibujar los elementos del tipo por el que se ha formulado condena. El régimen de publicidad registral no genera un deber de consulta cuyo incumplimiento exponga al socio o a los acreedores a la obligación de soportar las consecuencias de una descapitalización de alcance delictivo.

Lo mismo puede decirse respecto de los informes de auditoría. El hecho de que nada reflejaran en su contenido, tampoco afecta a la formulación del juicio de tipicidad ni a la autoría de los recurrentes. La afirmación del delito cometido por Gonzalo y Brigida, no puede hacerse depender de la sujeción por parte de los auditores a la metodología y a los principios que han de inspirar el cabal ejercicio de sus funciones.

Algo similar acontece con el reproche que el recurrente dirige al órgano de instancia por no haber valorado el hecho de que, pese a afirmar la sentencia que Gonzalo ejercía la dirección efectiva de la empresa, existieron hasta 10 apoderamientos a lo largo de la trayectoria de la entidad Sedesa Center S.A. Sin embargo, conviene recordar que el presente procedimiento ha sido delimitado, en el ámbito subjetivo, por la acción penal dirigida contra tres acusados, uno de los cuales resultó absuelto. De ahí que la actividad probatoria de las partes se haya centrado en el examen de la trascendencia jurídica de la conducta de los imputados, sin relación alguna con la participación que pudieran haber tenido quienes no resultaron acusados. En definitiva, tampoco ahora se evidencia error valorativo alguno por parte de los Jueces a quo.

Procede la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

4 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Gonzalo y Brigida, contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2011, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en la causa seguida por los delitos de alzamiento de bienes y de insolvencia punible; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer

D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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