STS 69/2013, 31 de Enero de 2013

Al amparo del art. 5.4. de la LOPJ y del art. 852 de la LECrm. por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la CE ).

Segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y el art. 852 de la LECrm. por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (24.2 CE ) en relación con el art. 11 de la LOPJ y 18 CE )

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrm. por aplicación indebida de los arts. 515.1 y 517.1 y 2 del CP .

Cuarto.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y el art. 852 de la LECrm. por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en relación con los arts. 515.1 y 517.1 y 2 del CP .

Quinto y Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrm. por error en la apreciación de la prueba, y al amparo del art. 849.1 LECrm., por infracción del art. 565. CP .

Séptimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrm. por error en la apreciación de la prueba.

Recurso de Jesús Manuel

Por infracción del art. 24.2 de la CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), en relación con el art. 579 LECrm.

Tercero.- Infracción por aplicación indebida de los arts. 242.2 y 515.1 , 517 y 563 CP .

Cuarto.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 242.2 , 515.1 , 517 y 563 en relación con el art. 66.6 CP .

Recurso de Agustina

y Segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrm. por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE )

Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrm. por aplicación indebida de los arts. 515.1 y 517.1 y 2 CP .

Cuarto.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y el art. 852 de la LECrm. por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (24.2 de la CE ) en relación con los arts. 515.1 y 517.1 y 2 del CP .

Quinto.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 por infracción del art. 563 del CP .

Recurso de Eva

Por vulneración del art. 24.2 de la CE , al amparo del art. 852 LECrm. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

Segundo.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrm.

Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrm.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrm.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 10/10/2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 20/12/2012 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 24/01/2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primero de los motivos se funda, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr , en vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del art 18.3 CE .

1. El recurrente sostiene que al inicio del juicio oral se presentó como cuestión previa la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas mediante autos de 14 y 21 de junio de 2010, basándose en los motivos siguientes: 1º) Falta de motivación del auto de 14 de junio de 2010. Divergencia entre la investigación realizada por la Policía y la autorizada por el juzgado, así como la falta de fundamentación jurídica del Auto. 2º) Falta de control judicial. Investigación de la novia de Romulo , Ana , sin autorización judicial. 3º) Falta de competencia judicial del Juzgado nº 15 para acordar la intervención de las primeras líneas de teléfono.4º) Falta de motivación del auto de 21 de junio, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, por falta de indicios objetivos en el oficio de solicitud policial de 18 de junio. 5º) Vulneración del principio de subsidiariedad.

2. Por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

   Así, cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones, ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, debe respetarse unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Y, evidentemente, de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2- 98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

   7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

3. Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero , a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripcione s de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de octubre de 1995 , 22 de julio de 1996 , 10 de octubre de 1996 , 11 de abril de 1997 , 3 de abril de 1998 , 23 de noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS núm. 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de junio de 2000 , núm. 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de marzo ".

   Por otra parte, esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, nº 749/2009, SSTS 22-2-2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ).

   Ahora bien, sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

   De este modo, se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas , por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello, porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad ( STC 49/1999 , de 5 de abril, FJ 7), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto.

   En conclusión, no es suficiente afirmar que los investigados se dedican al tráfico de drogas e, incluso, precisar que se sabe que va a establecerse un contacto a tales ilícitos fines, sino que resulta necesario aportar los fundamentos objetivos en los que tales afirmaciones se apoyan, a fin de permitir que el Instructor valore si, efectivamente, esos razonamientos y sus conclusiones son lógicos y, en definitiva, si concurren razones bastantes para la autorización.

   En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición integra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados)

   Es más, puede establecerse que en los supuestos del cómputo de los plazos de treinta días, concedidos para las intervenciones en los respectivos autos autorizantes o de concesión de sus prórrogas, el cómputo ha de realizarse desde su realización efectiva, es decir desde la efectividad de la medida autorizada. y que aún en casos de cómputo equivocado del tiempo de algunas de las prórrogas de la medida de intervención, prorrogándose una vez transcurrido el plazo mensual acordado en la resolución precedente, habiéndose computado un mes y un día en lugar de un mes, ello suele producirse como resultado de la complejidad derivada de la pluralidad de teléfonos intervenidos, cambio de teléfonos por sus titulares y multiplicidad de las personas que aparecen como implicadas, ello sólo puede acarrear la ilicitud de lo actuado en dicho lapso (el citado día) y de lo que de ello se derive, pero en modo alguno de lo actuado bajo el amparo de la nueva resolución. Y ello, de conformidad con la doctrina del tribunal constitucional que se pronunció en un caso análogo en la stc 205/05, de 18 de julio . Por otra parte, al respecto debe entenderse que la voluntad del juez de instrucción es la de conceder autorización judicial durante todo ese tiempo, sin que quepa del error en el cómputo extraer una voluntad del instructor de que en ese día "intermedio" se dejara de efectuar la actividad. Y para el caso debería señalarse, qué conversación obtenida en ese día intermedio es la que debería ser anulada. Y, finalmente ha de tenerse en cuenta que la supresión de lo obtenido en aquél día aislado, caso de haberse podido precisar, en nada afectaría al resultado de las observaciones, atendido el número, frecuencia y grado de implicación y elocuencia de las conversaciones referenciadas.

   Igualmente debemos precisar que, por lo que se refiere al reconocimiento de las voces, como indica la STS 22-10-2004, nº 1167/2004 , es cierto que la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS. de 17.4.89 ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el TC. en s. 190/93 de 26.1 . Y la STS de 23.12.94 , admitió la autenticación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio.Y en el mismo sentido la todavía reciente STS nº 511/2008, de 18 de julio .

   En igual dirección la STS. 7-2-2003, con cita de la sentencia 1112/02, en relación al reconocimiento de las voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado.

   Y en cuanto a otras cuestiones de interés, de ordinario suscitadas, hay que añadir que la doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990 ).

   Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional, como recuerda la STS 13-7-2012, nº 658/2012 . En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas" ( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97 ). En el caso actual, sin embargo, la decisión judicial autorizando la intervención telefónica se apoya en una solicitud policial minuciosa y detallada que no se fundamenta en una mera confidencia sino que, siguiendo el "modus operandi" que se indica en la sentencia anteriormente citada y que se ha cumplido correctamente por la fuerza policial, se apoya en las diligencias de investigación practicadas con motivo de la confidencia inicia".

4. En cuanto a los requisitos que integran el estándar de legalidad en clave constitucional , al que aludíamos más arriba (Cfr STS 794/2010, de 24 de septiembre ) de suerte que la no superación de tal control de legalidad convertiría en ilegítima, por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastraría a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se apreciara esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula, esta Sala ha dicho también, (Cfr STS n º885/2002 , de 21 de mayo ), que la llamada doctrina del " fruit of the poisonous tree " (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del " inevitable discovery " (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional," conexión de antijuricidad ", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera producido, no es el resultado de esa condición.

   Además de ello, debe tenerse presente que en la STS nº 811/2012, de 30 de octubre , decíamos que : "El motivo interpuesto nos lleva a la necesidad de efectuar algunas consideraciones sobre la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad en nuestro ordenamiento. En las recientes sentencias núm. 320/2011, de 22 de abril , y núm. 988/2011, de 30 de septiembre , se efectúa un resumen del estado de la cuestión en la jurisprudencia de esta Sala, que ha asumido la doctrina del Tribunal Constitucional.

   La conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración , supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado.

   La prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y su concreción legal se establece en el art. 11.1 -inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por el que " no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

   Ahora bien, el efecto directo y el indirecto, tienen significación jurídica diferente. En principio, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente.

   La significación de la prohibición de su obtención indirecta es más complicada de establecer, y ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas, siempre que exista entre ellas una conexión de antijuridicidad, es decir que no concurran supuestos de desconexión como el hallazgo casual, el descubrimiento inevitable o la flagrancia delictiva, entre otros.

   En cuanto a su naturaleza, la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada.

   El mecanismo de conexión/desconexión se corresponde a un control , al que ha de proceder el órgano judicia l que ha de valorar el conjunto o cuadro del material probatorio en el proceso penal de referencia.

   Y la misma sentencia de esta Sala, nos sigue diciendo qu e : "Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional cuya doctrina en esta materia nos vincula ( art 5 1º LOPJ ) , en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado , con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno , su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa , las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias , pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( STC 81/98 ).

   Y desde esta resolución ( STC 81/98 ) conviene destacar que el Tribunal Constitucional considera que cuando, desde la perspectiva interna , la infracción constitucional radica en la falta de expresión parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho fundamental, y en consecuencia no consta que dicho presupuesto no concurriese íntegramente en la realidad y, por lo tanto, que la injerencia no hubiese podido llevarse a cabo respetando todas las exigencias constitucionales inherentes a la intervención de las comunicaciones telefónicas, la valoración de la prueba refleja practicada no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías si se aprecia la concurrencia de un supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad (en el caso enjuiciado por el Tribunal Constitucional, el descubrimiento inevitable, es decir que la ocupación de la droga se hubiera obtenido, también, razonablemente, sin la vulneración del derecho ).

   Al mismo tiempo, desde la perspectiva externa, aunque la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas es especialmente intensa, de lo expuesto en la STC 81/98 se desprende que cuando no nos encontremos ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en que la expresión de sus fundamentos justificativos haya sido declarada insuficiente, la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha sin que resulte necesario extender dicha prohibición a las pruebas derivadas .

   En consecuencia, como las dos perspectivas son complementarias, aunque la prohibición de valorar la prueba refleja no venga exigida en estos casos de insuficiencia de motivación de la resolución judicial por las necesidades esenciales de tutela del derecho fundamental, si es necesario que la prueba refleja resulte jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y en consecuencia que se aprecie alguna causa jurídica de desconexión ( descubrimiento inevitable, vínculo atenuado, hallazgo casual, fuente independiente, ponderación de intereses, etc.)".

5. La sentencia de instancia , ya salió al paso de la objeción opuesta por la defensa del acusado, recogiendo fallos jurisprudenciales, tanto del TC, como de esta Sala, reflexionando sobre las circunstancias que concurren en el supuesto que nos ocupa. Y así, en el fundamento jurídico primero viene a precisar que: "A fín de resolver esta cuestión y previo análisis de la documentación obrante en autos (folios 398 y 493-494) resulta que el Juzgado de Instrucción 15 de Madrid autorizó la primera intervención, respecto de dos teléfonos que eran utilizados por la persona inicialmente investigada, Romulo , en base a los siguientes indicios: La comisión de un robo el día 08-06-2010 en un centro de mayores de la c/ Leñeros 25 de Madrid, por tres individuos enmascarados, con uso de arma de fuego y detención de las víctimas durante 25 minutos, en el que una de las víctimas reconoció con dudas a Romulo . Este individuo había sido investigado por la policía con anterioridad por posible pertenencia a un grupo dedicado al robo en expendedurías de tabaco, una de cuyas víctimas identificó en uno de los hechos (3- 12-2009) la matrícula del vehículo en el que huyeron los autores ( ....-WZV ) perteneciente a Romulo quien, a su vez había denunciado su sustracción (4-12-2009), denuncia que mereció las sospechas de la policía por ser práctica frecuente utilizar para la comisión de delitos denunciar la sustracción del vehículo utilizado en la comisión de delitos, máxime cuando en la inspección ocular del vehículo no se apreció forzamiento alguno. Según la policía, la descripción de los autores en ambos hechos eran coincidentes y se interesó la intervención porque, realizadas las oportunas indagaciones para proceder al seguimiento de Romulo , resultó que estaba en paradero desconocido.

   El segundo auto judicial (21-06-2010) autorizó la intervención de dos nuevos teléfonos utilizados por un tal " Palillo " y un individuo sudamericano que se relaciona con Romulo en base al resultado de las primeras intervenciones en las que se registraron varias llamadas con el siguiente contenido: a) Romulo , utilizando el teléfono intervenido con número NUM000 habla con un individuo desconocido al que se identifica como " Palillo " en el que se da cuenta de la vigilancia de un bar y que resultará fácil hacer una acción, que va a haber dinero y que lo harán sobre las 10 y media u once con un tal " Chili " (folio 493- identificándose el teléfono de destino como el número NUM000 ) hablando poco después del mismo asunto con un individuo sudamericano (folio 495); En otra conversación con su novia Ana (usuaria del número NUM001 ), intervenido inicialmente, habla con Ana y refiere, siempre en lenguaje críptico que debe ser objeto de interpretación pero con la suficiente claridad, que está haciendo una vigilancia por la zona de Cuatro Caminos, que podría actuar en ese momento en compañía de " Palillo " y " Flequi " porque no hay gente (dentro del lugar) pero hay mucha gente en la calle; b) En otra posterior del día siguiente, Romulo habla con su novia Ana y le comenta que no fueron finalmente a hacer lo del bar, que lo pensaba hacer con Palillo y con otro pero se fueron de fiesta, recriminándole Ana que era un mentiroso."

   Y la sala a quo , de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales concluye- de modo perfectamente compartible- que: "las dos resoluciones impugnadas fueron conformes a derecho y no adolecen de vicio de nulidad".

   Existe en el caso, por tanto, una válida prueba constituida por las observaciones telefónicas debidamente autorizadas, puesto que en la intervención inicial se justificó la investigación sobre Romulo no en base a meras sospechas carentes de comprobación objetiva, sino en una investigación previa en la que ya existían datos contrastados que implicaban al imputado de forma consistente y relevante: Un reconocimiento fotográfico por la participación en un robo, relacionado con la investigación de otro hecho anterior en la que había sido identificado su vehículo como el utilizado por los autores, con la posible simulación de su sustracción para evitar toda sospecha sobre su participación criminal.

   Respecto de la segunda intervención, para la que no se requería ni la aportación de las transcripciones ni la audición de las conversaciones ya realizadas, sino el traslado de la información esencial derivada de las mismas ( STS 16-12-2011 ), debe destacarse que nada más iniciarse la observación de las comunicaciones se registra una conversación en la que se da cuenta, lógicamente en un lenguaje pretendidamente críptico pero suficientemente comprensible, de la preparación de otra acción con identificación de las personas que podrían haber participado en la misma, por más que se desistiera de ella. Esta conversación, suficientemente expresiva de la preparación de otra acción, justificó de forma razonable la ampliación de la investigación a otros dos sospechosos.

6. En cuanto que se intervino no el teléfono de Romulo , sino el de su novia , también ha de rechazarse la objeción, porque como ha dicho esta Sala, determina la necesidad de intervención de una línea telefónica su uso y no su mera titularidad .Y este es el criterio que adoptó el tribunal de instancia, fijándose en que: "al menos en dos ocasiones Romulo utilizó el teléfono de Ana para sus contactos (folios 672-675 y 680) por lo que la información que justificó la intervención de este teléfono (uso por Romulo ) quedó confirmada. A este respecto resulta relevante que la intervención duró muy poco espacio de tiempo (del 14 al 28 de Junio de 2010)y que los días 17 y 21 de Junio se registraron conversaciones en que Romulo utilizó el teléfono de Ana por lo que tampoco se puede afirmar que la policía de forma fraudulenta interesó la intervención del teléfono a sabiendas de que no era utilizado por el investigado ya que al poco de la intervención y poco antes de su finalización se registraron conversaciones de éste, utilizando como propio dicho teléfono, por más que fuera usado habitualmente por su novia."

7. En cuanto a la pretendida divergencia entre lo autorizado y lo investigado, conculcándose el principio de especialidad , las razones expuestas por los juzgadores de la instancia son igualmente acogibles, puesto que -como exponen- en el oficio inicial se insta la intervención para investigar de forma directa y prioritaria el robo en la calle Leñeros 25 de Madrid sospechando la Policía que pudiera haber intervenido un grupo organizado. En primer lugar debe indicarse que la sospecha de un grupo delictivo puede suponer bien un supuesto de coautoría en el hecho investigado o la existencia de un delito autónomo vinculado con el hecho originario (asociación ilícita), cuestión que sólo puede determinarse al final de la investigación y cuestión que aún ahora, celebrado el juicio, es objeto de controversia. La posible existencia de dos ilícitos en la misma acción (robo con violencia y asociación ilícita, con investigación de los vínculos y organización de los autores de tal hecho) no supone en si la investigación de hechos divergentes con vulneración del principio de especialidad. El Juzgado actuó correctamente al autorizar la intervención para la investigación del único hecho del que se tenía constancia (el robo con intimidación) lo que no impedía que la intervención sirviera para identificar a los autores y las relaciones que éstos tuvieran entre sí, que bien pudieran ser una simple situación de coparticipación puntual o una relación más articulada (asociación ilícita y permanente). Según se expresa en la STS 940/2011 , antes citada.

   En este caso, la conexión de ambos ilícitos es incuestionable en tanto que lo que se pretendía investigar era la participación del investigado en un hecho concreto así como las demás personas que hubieran intervenido con él, constituyendo la imputación de "asociación ilícita" una mera hipótesis de trabajo. Por lo tanto, no estimamos que se haya vulnerado el principio de especialidad. Se concedió la autorización para la investigación de un concreto delito que fue precisamente el que se investigó, por más que las intervenciones y demás diligencias permitieran profundizar en las relaciones del investigado con otras persona s.

8. Por otra parte, en la fundamentación jurídica de los autos autorizantes se expresa que existen indicios suficientes de la participación de los investigados en un delito de robo con violencia e intimidación. La necesidad se justifica por remisión a los oficios policiales, y el juicio de proporcionalidad está implícito al referir el delito investigado, lo que permite determinar su gravedad por mera remisión al Código Penal. No ofrece duda que en este caso la decisión judicial tuvo como presupuesto la existencia de indicios razonables de la comisión de un delito de robo con violencia y de la posibilidad de reiteración de hechos similares y se acordó la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones de los imputados por la comisión de un delito grave, castigado con pena de hasta 5 años de prisión, siendo una medida restrictiva proporcionada a la gravedad de los hechos y necesaria para el desarrollo de la investigación, mediante unos autos judiciales sucintos pero con motivación suficiente para conocer las razones de la decisión, por lo que debe desestimarse la pretensión de nulidad de esta diligencia de investigación.

9. En cuanto a la alegación de vulneración de las normas de reparto , basada en la consideración de que la solicitud inicial no debió hacerse ante el Juzgado de Guardia, sino ante cualquiera de los Juzgados que conocían de los hechos previos, una vez más hay que coincidir con la sala de instancia , en cuanto desestimó la pretensión, indicando que: "el hecho que justificó la intervención (robo en centro de mayores de la C/ Leñeros) no consta que hubiera sido denunciado con anterioridad y así se infiere de la relación de actuaciones realizada por el Juzgado que conoció de las detenciones en la que consta que el robo de la C/ Leñeros fue denunciado en el propio atestado en el que se pusieron a disposición judicial los detenidos, posterior a las propias intervenciones (folio 182) por lo que al tiempo de su solicitud este hecho no estaba denunciado o no consta que conociera Juzgado alguno. Si a ello se une la urgencia de la petición, no ofrece duda alguna que la presentación de la solicitud ante el Juzgado de Guardia no fue una actuación tendente a vulnerar las normas de reparto. Aún más, como reitera la STS 940/2011 . La vulneración eventual de normas de reparto no es causa de nulidad."

   En efecto, esta queja no es relevante, las normas de reparto de los asuntos entre los órganos jurisdiccionales de la misma jurisdicción y competencia no afectan al Juez legal o predeterminado por la Ley, pues todos tienen la condición legal de Juez ordinario. En definitiva las normas de reparto son para distribuir con justicia la carga de trabajo entre jueces igualmente competentes.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

.- El segundo motivo se articula por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art.849.1 LECr . 5 LOPJ , al haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia del art 24 CE .en relación con el art. 11.1 LOPJ , dado que las pruebas de cargo fueron obtenidos violentando el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones

1. Expone el recurrente que las pruebas de cargo, en cuanto derivan de las escuchas telefónicas que deben ser declaradas nulas, no existen.

2. No obstante la pretensión del recurrente, el rechazo de la interesada nulidad, comporta igualmente la que ahora se formula, remitiéndonos a todo lo expresado con relación al motivo anterior.

   En cuanto a la presunción de inocencia, -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

   Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

3. El recurrente ha sido, en nuestro caso, condenado por tres delitos, robo, tenencia ilícita de armas y asociación ilícita.

   El ámbito de control casacional de la Sala cuando se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia se concreta en la verificación de si existe prueba de cargo, si fue obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, si fue suficiente y razonada en la motivación fáctica con el detalle necesario para llevar al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria.

   La prueba de cargo lícita, suficiente y razonablemente valorada con la que contó el Tribunal de Instancia para fijar los hechos ha sido según explica la sentencia en su FJ (fº 23 a 28):

   1. Por lo que respecta al delito de robo y tenencia ilícita de armas :

      - El contenido de las escuchas telefónicas realizadas lícitamente, como se ha expuesto en el motivo precedente, sin que quepa reproche alguno al respecto, que provocaron el descubrimiento y detención de los condenados.

      - La pericial balística aportada a las actuaciones y ratificada en el Plenario de las armas ocupadas que fueron modificadas para hacerlas idóneas para disparar.

      - Las declaraciones de los propios condenados : Romulo reconoció en la declaración sumarial que entró en la panadería, si bien en el Plenario manifestó que había quedado fuera y luego se repartieron el dinero; Jesús Manuel reconoció que fue a la panadería y que quedó fuera Agustina y que a continuación se distribuyeron el dinero en el coche, reconoció que se dio cuenta que llevaban una pistola, y luego negó este extremo; Fermín afirma que fue a por tabaco, y luego le dieron el dinero, Romulo quedó en el coche, y los otros acusados entraron en la panadería; Agustina , reconoció que iba en el coche y que le dieron 250 €.

      - Las declaraciones testificales de las víctimas del robo con uso de armas en la pastelería "Zarochi". Una de ellas Teresa , manifestó que fueron tres los individuos, reconociendo a uno de los autores ( Jesús Manuel ), como quién, de forma directa la intimidó; no así el otro testigo que no reconoció a ninguno, nada más que puso de manifiesto que eran tres a cara descubierta y dos armas.

      Añádase a lo anterior el dispositivo de vigilancia policial sobre el vehículo propiedad del impugnante, en el que iba éste y los otros condenados; vehículo que fue perdido de vista, pero que después del atraco fue localizado, detenidos sus ocupantes y recuperándose el botín por otra patrulla que procedió a su detención.

   2. En cuanto al delito de asociación ilícita , se describe el contenido de las escuchas telefónicas en (el FJ 3º, folios 27 a 32) de la Sentencia combatida relevante para probar la existencia de la asociación ilícita y la posición relevante en ella de Romulo .

      Tal como señala la sentencia de instancia, puede advertirse de las distintas transcripciones, que el grupo delictivo, en un breve espacio de tiempo habla de realizar delitos en un local de prostitución, un hostal, una panadería, un locutorio, una joyería, además de un robo a una persona de edad durmiéndolo previamente, así como un ajuste de cuentas. Debe significarse que el inicio de la investigación parte también de otro hecho cometido en grupo, sospechándose la participación de Romulo , lo que motivó que se contactara con el responsable del centro de mayores donde se produjo tal hecho para averiguar los teléfonos que utilizaba tal persona. El conjunto de conversaciones no tiene más sentido que la realización de hechos delictivos y las explicaciones ofrecidas por los agentes policiales, especialmente la dada por el Instructor de las diligencias, (PN NUM002 ) son de todo punto coherentes y precisas tanto del sentido al lenguaje críptico utilizado por los interlocutores en sus distintas conversaciones, debiendo destacarse que de los distintos hechos relatados en las conversaciones se ha podido constatar la realización del robo en la pastelería (panaderí

      1. Zarochi después del cual se procedió a la detención de los distintos acusados".

      Por lo tanto, el tribunal a quo contó con datos objetivos diversos de los que extrajo la consciente participación, de quien ahora recurre, en los hechos que le han sido imputados. Y, conforme a los parámetros jurisprudenciales antes expuestos, no siendo admisible en casación proceder a una personal valoración de la prueba de modo distinto al efectuado por el tribunal de instancia, el motivo ha de ser desestimado .

El tercer motivo se formula, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley, y aplicación indebida de los arts 515.1 y 517. 1 y 2 CP .

1. El recurrente sostiene que no procede su condena por el delito de asociación ilícita, por no reunirse los requisitos jurisprudenciales exigidos, no describiendo lo hechos probados ni la organización, ni sus medios, ni el tiempo preciso para su consideración, tratándose en definitiva, únicamente de un supuesto de codelincuencia.

2. Resulta indudable que la vía casacional utilizada exige comprobar, si dados los hechos que se declaran probados en su integridad, se aplicaron correctamente los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron los juzgadores de la instancia, se dejaron de aplicar los que correspondía o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados.

   Describen -en efecto- los hechos probados (fº 5 y 6) un grupo con cierto grado de organización y estable, al menos desde primeros de junio de 2010, cuando empezaron las escuchas telefónicas el 28 del mismo mes y año, día en el que fueron detenidos, que se dedicaban a la comisión de delitos de robo con intimidación, cumpliéndose con los requisitos exigidos para configurar la asociación ilícita, delito por el que fue condenado el recurrente y los demás. Así en un primer nivel se encontraba Jesús Manuel y Romulo que planificaban los delitos y distribuían las funciones entre los demás miembros que participaban en la Comisión de los delitos planeados, hacían vigilancia y obtenían información.

3. Si los hechos, en efecto, son parcos, la fundamentación jurídica y el razonamiento valorativo de las pruebas son prolijos, tal como se contienen en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia. De cualquier modo muy claramente los hechos probados describieron que: "...los acusados...formaban un grupo con un cierto grado de organización, dedicado, de forma estable, y con distribución de funciones entre sus componentes, a la comisión de delitos contra el patrimonio, en particular a la comisión de robos con intimidación. Así en un primer nivel se encontraba Jesús Manuel y Romulo que planificaban los delitos y distribuían las funciones entre los demás miembros del grupo y en un segundo nivel se encontraban Fermín , Agustina , Martin y Eva que con frecuencia participaban en la comisión de los delitos planeados, hacían vigilancias y obtenían información."

   La Jurisprudencia (Cfr STS 2-7-2012, nº 544/2012 ), ha venido exigiendo en este delito la existencia de pluralidad de partícipes, estructura definida, distribución de funciones, órgano directivo y vocación de permanencia, en concordancia con el propio concepto constitucional de asociación.

   Y la sentencia explica que, como consecuencia de las escuchas telefónicas, se montó un dispositivo judicial y un seguimiento que tuvo como consecuencia la detención del impugnante y otros individuos, ocupándoseles dos pistolas y efectos varios, como un papel manuscrito con la dirección de 10 pensiones. El mismo reconoció que entró en dicho establecimiento, si bien luego matizó que no bajó del coche. Añade la sentencia la conversación entre Romulo y " Pesetero " que hablan de robo en la panadería, aludiendo a la otra acusada y condenada. Respecto a la prueba del delito de asociación ilícita, desgrana la sentencia combatida todos los requisitos jurisprudenciales para apreciar la existencia de un delito de asociación ilícita, que damos aquí por reproducidas, haciendo nuestras todas las citas jurisprudenciales sin más que añadir, la Sentencia del 2 de julio de 2012 , interpretado a la luz de la Ley 2/5/2010 que consideramos que tiene encaje el supuesto que nos ocupa: existe una pluralidad de individuos, al menos los condenados, cinco, con una vocación de permanencia; la organización existente y duradera, empieza su descubrimiento, no su actividad, en la conversación del 16-6-2010 y sigue con las conversaciones ulteriores muy acertadamente resumidas en los folios 27, 28 y 32 de la sentencia combatida, donde va desgranando en distintas conversaciones, distintos programas delictivos, cuyo resumen llevan más de dos folios de dicha sentencia, donde se evidencian las distintas funciones de unos y otros. Digamos que forman una "empresa" especializada en robos violentos que va desde un local de prostitución hasta una panadería y se inicia con anterioridad a las escuchas; recuérdese el atraco al Centro de Mayores y las indagaciones efectuadas por los agentes de la Policía que justificaron las escuchas y llevaron a la detención. No obstante, la manera de participación es distinta, correspondiendo la dirección al impugnante y el impulso también.

   Estamos pues ante la gestación de delitos de robo, una suerte de actos preparatorios previos a la ejecución sin que conste, ni hace falta, que se avance en el iter criminis , el inicio de la ejecución salvo en el que ha sido juzgado en esta causa.

   Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

El cuarto motivo se funda , al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr , en vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art 24.2 CE ), en relación con los arts 515.1 y 517.1 y 2 CP .

1. El recurrente en íntima relación con el motivo anterior, niega que existan pruebas de su pertenencia a banda organizada , y mucho menos que se le pueda atribuir su jefatura. Para ello ataca la validez de las intervenciones telefónicas y la distribución de funciones en los miembros del grupo supuestamente organizado.

2. Sirva lo dicho en relación a precedentes motivos, sobre la validez de la grabación de las escuchas telefónicas. Igualmente hemos de remitirnos a la completa exposición que realiza la sentencia de instancia sobre el muy revelador contenido de las conversaciones grabadas, tal como vimos en el motivo anterior. De todo ello merece destacarse el contenido de la conversación 11, donde Romulo habla con un tal Gotico , jactándose de que su negocio es "banda organizada" (fº 508-509).

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

Los motivos quinto y sexto se fundan, al amparo del art 849.2 LECr , en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que acreditan la equivocación del juzgador; y al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley y del art 565 CP .

1. Reúne el recurrente dos motivos relacionados con el delito de tenencia ilícita de armas , uno por error en la apreciación de la prueba , y otro por no aplicación del subtipo atenuado, entendiendo que las armas no podían ser empleadas con fines ilícitos, en cuanto de las declaraciones de los testigos policías y del informe pericial balístico resulta que la pistola Beretta F. 92 no funcionaba correctamente, y que la pistola Blow, carecía de cartuchos para poder ser accionada.

2. Esta Sala ha repetido (Cfr. SSTS STS 14-10-2002, nº 1653/2002 , nº. 496, de 5 de abril de 1999, etc ), respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo basado en error facti :

   "

   1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo". En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

   Igualmente, ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (1340/2002, de 12 de julio , 19-6-2012 , nº 562/2012 entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. Así pues, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.Y eso de ningún modo puede afirmarse de los documentos señalados en apoyo del motivo,

   En este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

   Además de la dificultad para que un informe pericial sea considerado documento a los efectos casacionales, especialmente cuando no se ha producido ninguna desviación del mismo por parte de la sala de instancia, los informes invocados, ningún error evidencian. El tribunal de instancia se ha limitado a valorarlos con toda corrección en su fundamento jurídico segundo, donde precisa que "las armas utilizadas e intervenidas eran armas reglamentadas en origen, que merecen la calificación de prohibidas por haber sido modificadas para efectuar disparos, pues así se infiere del informe pericial balístico aportado a las actuaciones (fº 344 a 353) que fue objeto de expresa y cumplida ratificación durante el plenario".

   Conforme a ello, el informe invocado y debidamente ratificado por sus autores, en un lado describe que una de las pistolas era una Beretta, modelo 92 FS, de gas precomprimido (que se recibe sin botella de CO2), calibrada para el disparo de balines tipo diábolo y esféricos cal. 4Ž5 mm, réplica de la 9mm Parabellum de la misma marca y modelo, que evidentemente, perteneciendo a la categoría 4ª.1, comprendida en los arts 54.3 y 105 del Reglamento de Armas RD 137/93 de 29 de enero , no constituye arma de fuego , ni requiere licencia de armas, sino tan solo autorización del correspondiente Ayuntamiento. Y por otro, hace constar que la segunda pistola, era una Blow, modelo Class, detonadora , con el nº de serie borrado, fabricada en Estambul (Turquía), que había sido manipulada, habiéndosele retirado el tornillo obturador ubicado en el interior del cañón, con la finalidad de impedir el paso de proyectiles y reducir la salida masiva de gases al exterior , de modo que queda capacitada para dejar paso ,a través del cañón, de proyectiles de hasta 6 mm de diámetro. Así, al haber sido modificada, pasa a considerarse como arma prohibida , conforme a la sección 4ª, art. 4.1, párrafo a) del citado Reglamento de Armas .

   Además, en el meritado informe se hizo constar que junto al arma se aprehendieron cuatro cartuchos metálicos, originariamente detonantes de 9 mm, de percusión central, con vaina cilíndrica, modificados mediante encastramiento en cada uno de ellos, en su parte anterior, de un proyectil de plomo de 6 mm, que cumple la función de proyectil/bala; habiéndose comprobado que podían ser disparados, haciendo fuego real con la mencionada arma.

4. Siendo así , tampoco tiene sustento alguno la queja basada en la no aplicación del subtipo atenuado , comprendido en el art. 565 CP , que autoriza al tribunal a rebajar en un grado la pena señalada siempre que, por las circunstancias del caso y del culpable, se evidenciara la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos. El tribunal a quo , con acierto precisó que "por más que las armas no conste hayan sido utilizadas en ninguna ocasión, tampoco consta que los autores tuvieran la patente intención de no usar las armas si la ocasión lo hubiera hecho preciso, según su plan criminal. La afirmación que sustenta la apreciación de la atenuación, no deja de ser una mera hipótesis carente de prueba alguna, por lo que no puede ser estimada."

   Por todo ello, ambos motivos han de ser desestimados.

El séptimo motivo se formula, al amparo del art 849.2 LECr , en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que acreditan la equivocación del juzgador .

1. El recurrente, como efectuó en la instancia, insta la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción , dada su dependencia a la cocaína, basándose en los informes del SAJIAD (fº 1067 y 1077), corroborados por el Informe del Centro de Atención y Prevención de Drogodependencias de 29-7-2011 de Leganés, y el Certificado del Centro de Atención Integral de la Droga, de julio de 2011.

2. Ya vimos con relación a los motivos anteriores que, la dificultad que existe para que un informe pericial sea considerado documento a los efectos casacionales, especialmente cuando no se ha producido ninguna desviación del mismo por parte de la sala de instancia respecto de los informes invocados. En nuestro caso, ningún error evidencian por parte de los juzgadores a quibus . Bien conocida es la doctrina de esta Sala (Cfr STS 524/2008 , 1014/200, 1149/2002 ; 1217/2003 ; 282/2004 , etc), sobre que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. Los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de las drogas ( STS 524/2008 ). Y par apreciar una atenuación ha de existir una vinculación entre el consumo de drogas y el delito cometido, además de determinar el grado e importancia de dicho consumo y su relación con las facultades físicas y psíquicas del sujeto.

   La sentencia de instancia explica -de modo completamente compartible- en su fundamento jurídico cuarto que: "en el presente caso se pretende la aplicación de la atenuante analógica sobre la base de dos informes del SAJIAD (folios 1067 y 1077) donde se da cuenta de un consumo de cocaína por ambos acusados, sin que conste que hayan desarrollado un trastorno de dependencia y sin que conste tampoco que al momento de los hechos tuvieran afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas. No existe evidencia de la duración del consumo, ni de su intensidad y frecuencia, ni mucho menos que éste haya originado un trastorno de dependencia o algún tipo de patología psiquiátrica, bien por su intensidad, bien por la existencia de otras patologías concurrentes que se hubieran agravado por consecuencia del consumo de drogas. En estas circunstancias no existe prueba suficiente de que el consumo de cocaína haya tenido incidencia alguna en la comisión de los delitos enjuiciados, razón por la que debe rechazarse la apreciación de la referida atenuante. En consecuencia no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad respecto de ninguno de los acusados."

   Y el informe ,que también se invoca (fº 931), de la Delegación de Salud del Ayuntamiento de Leganés, tampoco aporta elementos suficientes para demostrar que el tribunal de instancia hubiere incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, en cuanto solamente informa de que Romulo acudió al Centro en mayo de 2006, demandando atención a su problema de drogodependencia, iniciando Programa libre de drogas con fecha 2-6-2006, siendo en 21-7-2006, alta voluntaria en el Centro".

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE D. Jesús Manuel :

   SÉPTIMO.- El primero de los motivos se funda, en la vulneración de derechos constitucionales , y en concreto del derecho a la presunción de inocencia, del art 24.2 CE .

1. El recurrente, tras exponer los requisitos exigidos jurisprudencialmente para desvirtuarla, expone que la prueba en que se basa la sentencia ha sido ilícitamente obtenida, sin efectuar mayores precisiones.

2. Dando por reproducido cuanto dijimos sobre el motivo similar del recurrente anterior, señalaremos que, el tribunal de instancia en sus fundamentos de derecho segundo y tercero, expuso con detenimiento la prueba que ha de reputarse lícita y suficiente a los efectos dichos, respecto a Jesús Manuel , " Pesetero " o " Chili ". Así, en cuanto al delito de asociación ilícita y su posición relevante en ella, la sentencia describe el contenido de las escuchas: -Conversación 1. El recurrente, apodado el " Chili "planea con Romulo un asalto a un bar; sostenida el 16-6-2010, fº 493-492.-Conversación 8, entre Romulo y Ana , en la que Romulo refiere estar haciendo una espera y dice que tiene que tener cuidado porque está la Policía, dice estar acompañado del " Chili " y " Palillo "y que sería el momento perfecto; también dice que ellos mañana harán otro golpe o trabajo junto con el hermano de Romulo , fº 503-504. -Conversación 14, del día 17-06-10, donde " Pesetero " llama a Romulo para planificar el robo de un bar y conocer antes el sitio, fº 515-516. -Conversaciones 16 y 17, del 17-6-10, entre Romulo y Ana y Pitufo , donde se habla del robo del bar, e incluso se dice en el curso de la segunda conversación que se está llevando a cabo el robo, interviniendo Romulo , " Chili ", Palillo y la chica, fº 519-523. -Conversación 1, del dia 22-6-10, donde Jesús Manuel habla con Agustina para que Agustina intervenga con él en el robo a una joyería, fº 591-592. -Conversación 4, del 24-6-10, donde Jesús Manuel y Agustina comentan la necesidad de hacer nuevos trabajos.

   Por su parte, la propia sentencia precisa, al final de su fundamento jurídico tercero, el papel jerárquico de cada uno de los acusados. Y así señala que: "Analizado el contenido de las conversaciones (14,24,34,43, 1,3 y 4) se advierte el papel directivo tanto de Romulo como de Jesús Manuel sin que pueda determinarse que éste último fuera el líder del grupo ya que las conversaciones no son lo suficientemente explícitas para ello, por más que en algunas sea Jesús Manuel quien da instrucciones sobre la forma de proceder en algún asunto concreto. De las conversaciones se infiere que estos dos acusados planificaban los objetivos y hacían la selección de los autores. Se advierte el papel secundario de los restantes, consistente en vigilancia o participación puntual en algunos hechos."

   En cuanto al robo perpetrado en la pastelería "Zarochi", el fundamento jurídico segundo de la sentencia señala igualmente las pruebas confluyentes. Así que: "Poco después se produjo la detención de los citados se les ocuparon diversos objetos que constan a los folios 32-34 y 178-179 del atestado, entre los que destacan los siguientes: a todos ellos distinta cantidad de dinero, dos pistolas, ropa en una mochila, numerosas bolsas de plástico conteniendo distintas cantidades de dinero, un papel manuscrito con la dirección de 10 pensiones. La víctima y testigo del hecho, Teresa manifestó que fueron tres individuos a cara descubierta, que la intimidaron con dos pistolas estando uno con ella y otro controlando a su compañero, Teodosio , y que se llevaron 1.600 euros, incluyendo moneda fraccionaria, reconociendo fotográficamente y posteriormente en rueda a uno de los autores, Jesús Manuel (folios 108, 201 y 204). En igual sentido se pronunció Teodosio sin reconocer a nadie (folios 106 a 114). Las manifestaciones iniciales de los aludidos testigos fueron ratificadas en el juicio oral, resultando de todo punto convincentes sus relatos de lo sucedido y, en especial, el reconocimiento efectuado por Teresa pues precisamente recayó respecto de la persona que le intimidó de forma directa y personal. No existe conflicto previo o circunstancia alguna que permita ponen en cuestión estos testimonios, siquiera sea de forma indiciaria, toda vez que fueron precisos, firmes y persistentes. Este relato quedó corroborado por las propias declaraciones de los imputados."

   Por todo ello procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo se formula, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del art 18.3 CE .

1. Para el recurrente no existieron indicios suficientes que justificaran la restricción del derecho fundamental invocado; la autorización judicial carecía de la motivación constitucionalmente exigible; y el deficiente control de las grabaciones desconoce igualmente el referido derecho fundamental

2. Dada la coincidente argumentación del motivo, evitando inútiles repeticiones, debemos remitirnos a cuanto dijimos al respecto en relación con el primer motivo de Romulo .

Consecuentemente, por las razones allí expuestas, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se articula por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts 242.2 y 515.1 y 517 y 563 CP .

1. Se sostiene que no se cumplen las exigencias jurisprudenciales para el delito de asociación ilícita , no habiendo quedado acreditada su intervención, ni siquiera por las intervenciones telefónicas citadas por la sentencia.

   Y, en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas , se mantiene que no hay prueba alguna que le implique, siendo importante al respecto las declaraciones de las víctimas y las del testigo policía nº NUM003 , sobre que se encontraron las armas en la parte delantera del coche, ubicación del freno de mano, yendo el recurrente detrás cuando fue detenido.

2. La subsistencia de los hechos declarados probados, en un motivo basado en el error iuris, en el que deben ser respetados, y siendo aquellos perfectamente subsumibles en los delitos de referencia, lleva indefectiblemente a la desestimación del motivo.

El cuarto motivo se articula, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts 242.2 y 515.1 y 517 y 563, en relación con el art. 66.6 CP .

1. Para el recurrente no se ha razonado la imposición de las penas en grado superior al mínimo, no habiéndose respetado el principio de proporcionalidad ,dados su absoluta falta de antecedentes y la circunstancia probada de alcoholismo y dependencia a la cocaína.

2. Los hechos probados de ningún modo recogieron elementos que pudieran proporcionar base para el reconocimiento de alcoholismo o dependencia a la cocaína del acusado.

La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico cuarto rechazó, por las razones que expuso, la aplicación de ninguna atenuante por drogadicción ,entendiendo que su consumo no tuvo incidencia alguna en la comisión de los delitos enjuiciados.

Ciertamente, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta, ante todo, el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente , lo que se extiende desde los aspectos fácticos, a las cuestiones jurídicas planteadas y a la determinación de la pena aplicable (Cfr STC núm. 258/2007 ; STS 8-12-2008, nº 907/2008 ). Conforme a ello, el fundamento jurídico quinto de la resolución, cumplimentando las exigencias legales y jurisprudenciales, explica, con razones compartibles, las penas aplicables y su procedencia. Así, precisa que: "No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede imponer las siguientes penas: A los cuatro partícipes del delito de robo con intimidación y uso de armas ( Jesús Manuel , Romulo , Fermín y Agustina ), así como por el delito de tenencia ilícita de armas procede imponer la pena de 4 años por el delito de robo ( artículo 242.2 CP ) en consideración a la actuación en grupo y a que la intimidación, por sus características y circunstancias, fue muy relevante y la pena mínima de 1 año, en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. A los seis partícipes del delito de asociación ilícita de los artículos 515.1 y 517, apartados 1 y 2, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pero teniendo con consideración la importante actividad del grupo procede imponer las siguiente penas:

1. A los que ejercían un papel directivo dentro del Grupo ( Romulo y Jesús Manuel ) la pena de dos años de prisión y seis meses de prisión y multa de 16 meses, con una cuota diaria de SEIS EUROS y a los demás partícipes ( Fermín , Martin , Eva y Agustina ) la pena mínima de 1 año y 3 meses de prisión y multa de 16 meses con una cuota diaria de SEIS EUROS. Las penas de prisión referidas conllevan en todo caso la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE DÑA. Agustina :

El primero y el segundo motivos se configuran, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 de la LECr , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del art 18.3 CE .

1. Insiste la recurrente en la falta de motivación de los autos autorizantes; en la intervención, sin consentimiento ni control judicial; en la intervención de la línea de la pareja de Romulo ; y en la vulneración del principio de subsidiariedad. Y consecuentemente entiende que todas las pruebas derivadas son nulas.

2. Dada su coincidencia con los motivos similares de los anteriores recurrentes, debemos remitirnos a cuanto con respecto a ellos dijimos.

En consecuencia, por las mismas razones allí expuestas, ambos motivos han de ser desestimados.

El tercer motivo se articula, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts 515.1 y 517. 1 y 2 CP

1. Combate la recurrente su consideración como integrante de la asociación ilícita.

2. El factum indica que los acusados "formaban un grupo con un cierto grado de organización, dedicado de forma estable, y con distribución de funciones entre sus componentes, a la comisión de delitos contra el patrimonio, en particular a la comisión de robos con intimidación. Así en un primer nivel se encontraba Jesús Manuel y Romulo que planificaban los delitos y distribuían las funciones entre los demás miembros del grupo; y en un segundo nivel se encontraban Fermín , Agustina , Martin y Eva que con frecuencia participaban en la comisión de los delitos planeados, hacían vigilancias y obtenían información.

En efecto, los hechos probados describen que la condena formaba parte de una empresa criminal para comisión de delitos de robo violentos, y la sentencia combatida en sus fundamentos razona que concurren todos los requisitos de la asociación ilícita para la comisión de delitos. Damos por reproducido aquí todo lo dicho sobre ambos extremos en los recursos precedentes.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se configura por la vulneración de derechos constitucionales , y del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE . en relación con los arts 515.1 y 517.1 y 2 CP .

1. Para la recurrente no existen pruebas para condenarla por el delito de asociación ilícita , incurriendo el tribunal en error al valorar la prueba ,cuando se basa la sentencia en su participación en las conversaciones telefónicas, y en su participación en el robo da la pastelería. Las conversaciones no la aluden a ella y el robo aislado no basta para integrar el tipo aplicado.

2. La sentencia de instancia indicó las pruebas lícitas con que contó el tribunal, así que: "La Policía estableció un dispositivo de vigilancia sobre el vehículo K-....-KM propiedad de Romulo , advirtiendo que el día del robo violento a la panadería en dicho vehículo iba la recurrente y con posterioridad a la perpetración del robo fue detenida con los demás condenados.

La recurrente en su declaración sumarial y en el Plenario reconoció que iba en el coche y que le dieron 250€ como parte del botín, esto respecto al robo de la panadería y respecto al delito de asociación ilícita es citada en las intervenciones incorporadas al juicio mediante su transcripción y audición, siendo de destacar la conversación con Jesús Manuel sobre la intervención de la recurrente en un robo a una joyería (folios 591 y 592); así como otra conversación sobre la necesidad de nuevos trabajos refiriéndose a Romulo como una de las personas que lo hace. Por lo que respecta al robo ha compartido la decisión de ejecutar el hecho con armas que portaban los individuos condenados que entraron en el establecimiento a los que acompañó en el coche de Romulo .

Conversación 1, del dia 22-6-10, donde Jesús Manuel habla con Agustina para que Agustina intervenga con él en el robo a una joyería, -fº 591-592.-. - Conversación 2, del día siguiente, donde hacen comentarios sobre el tema de la joyería las mismas personas, fº 593-594. - Conversación 4, del día 24-6-10, donde Jesús Manuel y Agustina comentan la necesidad de hacer nuevos trabajos, fº 596- 599."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo quinto se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecr , por infracción del art 563 CP .

1. Se queja la recurrente de la no concurrencia de los requisitos de la tenencia ilícita de armas . En primer lugar porque la pistola Blow Class no puede ser considerada arma de fuego ( art 4.1 a. del Reglamento de Armas ); y en segundo lugar, porque la Beretta era inutilizable. Y en ningún momento se dice que ella la portara o tuviera conocimiento de que se portara.

2. Ya vimos con relación a los motivos quinto y sexto de Romulo , a los que nos remitimos, que, precisamente la pistola Blow Class, era un arma detonadora en su origen, transformada para disparar la munición igualmente adaptada, para hacer fuego real, y por ello arma prohibida, conforme al Reglamento de Armas.

3. En el delito de tenencia ilícita de armas, ciertamente, como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi , esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SSTS 709/2003, de 14 de mayo , 201/2006, de 1 de marzo ). Es un delito de propia mano ( STS 960/2007, de 29 de noviembre ), que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida , a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare ( SSTS 1.6.1999 , 2.6.2000 , 16.12.2002 , 30.4.2003 y 17.6.2007 ), siendo lo importante a estos efectos que se posea en plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de " societas scaelaris " que lleva, en fin, a todos los copartícipes a una responsabilidad por participación compartida ( STS 14.5.1993 ).

En nuestro caso, en cuanto al elemento subjetivo del delito, los hechos probados describen que Agustina , formando parte de un grupo con cierto grado de organización, dedicado de forma estable, y con distribución de funciones entre sus componentes, a la comisión de delitos contra el patrimonio, en particular a la comisión de robos con intimidación , con frecuencia participaba en la comisión de los delitos planeados, hacía vigilancias y obtenía información, y, junto con el resto de acusados que mencionan, "puestos de común acuerdo y con el fin de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se dirigieron a bordo del vehículo matrícula K-....-KM , propiedad de Romulo , a la pastelería denominada Zarochi SL., sita en la calle Puente de Larra n 10º de Madrid, y mientras Agustina se quedaba en el vehículo realizando labores de vigilancia , los otros tres acusados, se dirigieron al interior del establecimiento portando dos pistolas, una marca Blow, modelo Class...una vez dentro y con exhibición de las pistolas, exigieron a los empleados que les dieran todo el dinero que había, consiguiendo la suma de 1.584 Ž74 euros..."

Y la sentencia de instancia en su fundamento jurídico segundo, destaca, entre otras conversaciones grabadas, transcritas e incorporadas al juicio oral, específicamente la conversación 43 (fº 572) donde Romulo y Pesetero hablan del futuro robo de la panadería, el dia anterior a su realización, y comentan que irá " Campanilla ", apodo referido a esta acusada ...".

La participación de la acusada en la planificación de los hechos con el uso de las armas descritas, quedó clara en el relato fáctico, y explicada por el tribunal de instancia en su fundamentación jurídica , de modo que no cabe que sea aceptada la ignorancia que ella alega.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE DÑA. Eva :

El primer motivo se funda en la vulneración de derechos constitucionales, y del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE . en relación con los arts 515.1 y 517.1 y 2 CP .

1. Combate la recurrente la suficiencia de las pruebas, aduciendo que no ha quedado acreditado cuál es su grado de participación en los hechos por los que ha sido condenada; y que no hay base alguna para considerar que formaba parte de una asociación ilícita , que tenía por finalidad la comisión de delitos de robo, de modo que tratándose de meras presunciones se ha invertido la carga de la prueba. Así, no se la ha identificado en ninguna conversación telefónica, ni se la ha visto reunida con los acusados, ni precisado qué labores de vigilancia o información ha realizado. No la conoce la Policía hasta su detención. El resto de testigos tampoco la relaciona. Y sólo existe en su contra su propia declaración en Comisaría, bajo presión, bajo promesa de libertad, de lo que luego se desdijo en instrucción y en juicio oral.

2. A pesar de lo expresado por la recurrente, sentada la validez de las escuchas, como indica el tribunal de instancia en su fundamento jurídico tercero, tampoco ofrece duda la intervención en el grupo de Eva , cuya participación activa se deriva de varias conversaciones muy explícitas sobre su pertenencia al grupo. En la número 32 queda con Romulo a las 17:30 para un "trabajo"; en la número 34 Jesús Manuel habla con Romulo para que éste junto con Eva realicen una vigilancia; en la número 1 Agustina y Jesús Manuel hablan de un trabajo en una "joyería", diciendo que será Eva la que entre; en la número 2 y 4 continúan la conversación respecto al robo de la joyería con la intervención de Eva (folios 550-551, 556-557, 591-592, 593- 594, 596-599).

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula al amparo del art 849.1 LECr .

1. Niega la recurrente pertenecer a ninguna asociación , reiterando que no existe prueba de ello, y que no se dan los requisitos integrantes de la misma.

2. El fracaso del precedente motivo arrastra la inviabilidad del presente. Las transcripciones de los contenidos de las conversaciones telefónicas evidencian la participación de la acusada de un modo irrefutable.

3. Por otra parte, como indican los propios juzgadores a quibus , concurren todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la aplicación del tipo previsto en el artículo 515.1 del Código Penal como son la pluralidad de sujetos; la existencia de una organización en la que se planifican delitos, se seleccionan objetivos, se realizan vigilancias y se determina en cada caso los partícipes y el momento más adecuado para su ejecución; la permanencia en el tiempo y su carácter duradero que fue previo al inicio de la investigación y duró hasta que la acción policial desbarató al grupo y, por último, la única finalidad del grupo consistente en la comisión de delitos. El grupo, además y tal y como se deriva de las conversaciones, era muy activo con la pretensión de realizar acciones delictivas a diario y se ha podido acreditar sin margen de duda la consumación de uno de los delitos planeados. Por lo demás, debemos estar a cuanto dijimos con relación a los motivos similares de los otros recurrentes, como el motivo tercero de Romulo , el tercero de Jesús Manuel y el tercero de Agustina .

Conforme a ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivose funda en error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr .

1. Para la recurrente, tanto de las diligencias practicadas como de las propias declaraciones efectuadas en el plenario, no resulta que pertenezca a ninguna asociación ilícita.

2. Como ya vimos en relación con el motivo quinto de Romulo , al que nos remitimos, esta Sala ha repetido (Cfr. SSTS STS 14-10- 2002, nº 1653/2002 , nº. 496 ,de 5 de abril de 1999, etc), respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo basado en error facti , que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

Consecuentemente, dado que mediante el presente tan solo se trata de discutir de nuevo la valoración que de la prueba ha efectuado el tribunal de instancia, quedando al margen de los requisitos jurisprudenciales exigidos para la viabilidad del motivo, el mismo ha de ser desestimado.

.- El cuarto motivo se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 Lecr .

La recurrente se limita a citar el motivo y su amparo legal, sin desarrollarlo.

De modo que, como no concreta los distintos puntos del art 851.1 LECr . (ausencia de hechos probados, contradicción entre ellos, o predeterminación del fallo), es evidente que el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, procede la desestimación de los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, por las representaciones de D. Romulo , D. Jesús Manuel , Dª Agustina y Dª Eva , contra la sentencia dictada con fecha 21 de marzo de 2012, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa Rollo nº 19/2011, seguida por delitos de robo con intimidación, asociación ilícita y tenencia ilícita de armas, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .