STS 1062/2012, 28 de Diciembre de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado nº 77/11, seguido por delito contra la salud pública, contra Secundino , Luciano y Oscar , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección II, que con fecha 5 de Diciembre de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 19,45 horas del día 25 de febrero de 2011, Oscar nacido el NUM000 /1982, en Santa Cruz (Bolivia), hijo de Fredy y de Carmiña, con Pasaporte num. NUM001 , sin antecedentes penales y en situación irregular en España puesto de común acuerdo con Secundino , nacido el NUM002 /1989, en Santa Cruz (Bolivia), hijo de Dorian y de Juanita, con Pasaporte num. NUM003 con antecedentes penales no computables en esta causa y en situación irregular en España, y Luciano , nacido el NUM004 /1982, en Cali (Colombia), hijo de Luis Fernando y de Brígida, con Documento de Identidad num. NUM005 , sin antecedentes penales y en situación regular en España, conociendo el contenido del paquete postal, se dirigió al locutorio "Multiservicios y Telecomunicaciones Jaime" sito en la calle Sabino Arana num. 40 de la villa de Bilbao con una nota manuscrita con los datos del envío que le había sido entregada por Secundino para recoger el paquete postal procedente de Bolivia con num. de envío NUM006 en el que figuraba como remitente Fermín y como destinatario Inocencio , habiendo sido introducido en el circuito habitual de entrega de la empresa después de que por Auto del juzgado de Instrucción num. 3 de Coslada (Madrid) de fecha 22 de febrero de 2011 se hubiese autorizado la entrega vigilada del paquete, quedándose fuera del local pero en las proximidades de la zona Secundino mientras Luciano se introducía en su vehículo Opel Astra, matrícula ....-BNR , situándose en una calle próxima permaneciendo en actitud de vigilancia.- Después de que Oscar recogiese el paquete y cuando salía fuera del establecimiento fue detenido por agentes de la Guardia Civil que controlaban el dispositivo de la entrega vigilada, procediendo a continuación a la detención de Luciano que se encontraba en su vehículo, en el que tras su registro fue intervenida una báscula de precisión marca BW 500 con restos de cocaína, una nota manuscrita con el nombre del remitente, del destinatario del paquete y num. de envío y un recibo de recarga de teléfono móvil de "Movistar" con el núm. NUM007 .- Con fecha de 25 de febrero de 2011 se autorizó mediante Auto del Juzgado de Instrucción num. 5 de Bilbao la apertura del paquete postal que había sido intervenido que se llevó a efecto sobre las 22,45 horas del mismo día siendo localizado en su interior 8 envoltorios que contenían las siguientes cantidades de sustancia estupefaciente que posteriormente iban a ser destinadas a su transmisión a terceras personas: -un envoltorio conteniendo 148,9 gramos de cocaína con una riqueza del 95% expresada en cocaína base.- un envoltorio conteniendo 249,0 gramos de cocaína con una riqueza del 90,4 % expresada en cocaína base.- un envoltorio conteniendo 249,4 gramos de cocaína con una riqueza del 90,5% expresada en cocaína base.- un envoltorio conteniendo 129,1 gramos de cocaína con una riqueza del 88,7% expresada en cocaína base.- un envoltorio conteniendo 113,5 gramos de cocaína con una riqueza del 87,5% expresada en cocaína base.- un envoltorio conteniendo 127,7 gramos de cocaína con una riqueza del 87,7% expresada en cocaína base.- un envoltorio conteniendo 129,9 gramos de cocaína con una riqueza del 87,6% expresada en cocaína base.- un envoltorio conteniendo 199,6 gramos de cocaína con una riqueza del 90,7% expresada en cocaína base.- La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.- El precio estimado de la sustancia ocupada en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes a la fecha de los hechos era de 60,22 euros el gramo o 34.004 euros el kilogramo, pudiendo haber alcanzado un valor en el mercado de 49.169,784 euros". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Oscar , Secundino Y Luciano como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de posesión preordenada al trafico de sustancias estupefacientes en cantidad de notoria importancia, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISION DE 7 (SIETE) AÑOS, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 55.000 (CINCUENTA Y CINCO MIL) EUROS, y al abono de las costas procesales causadas por terceras e iguales partes.- SE ACUERDA el comiso definitivo de la droga. Una vez firme la presente resolución, líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.- Déjense sin efecto cuantas medidas se hubiesen adoptado en relación con el vehículo Opel Astra ....-BNR .- SE ACUERDA la sustitución de las penas de prisión pendientes de cumplimiento impuestas a Secundino y Oscar por su expulsión del territorio español una vez alcanzado el tercer grado penitenciario o cumplidas las 3/4 partes de la pena, sin que puedan regresar a España en un plazo de 7 años, contados desde la fecha de su expulsión.- SE RATIFICA la situación de prisión `provisional de los acusados que fue acordada mediante auto de 27 de febrero del 2011 del Juzgado de Instrucción num. 6 de Bilbao .- Recábese del Juzgado de Instrucción num. 5 de Bilbao las piezas de responsabilidades pecuniarias debidamente cumplimentadas en relación con la situación patrimonial de los acusados.- Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Luciano , Oscar y Secundino , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Luciano formalizó su recurso de casación alegando un UNICO MOTIVO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

La representación de Oscar formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

La representación de Secundino formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del os arts. 852 LECriminal y art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Diciembre de 2012.

La sentencia de fecha 5 de Diciembre de 2011 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Bizkaia condenó a Oscar , Secundino y Luciano como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a las penas de 7 --siete-- años de prisión a cada uno, multa de 55.000 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que estando los tres de acuerdo, Oscar se dirigió al locutorio de la c/ Sabino Arana nº 40 de Bilbao provisto de los datos necesarios que le fueron facilitados por Secundino , para recoger un paquete procedente de Bolivia en el que Oscar aparecía como destinatario.

Dicho paquete al sospechar que pudiera contener droga fue autorizado judicialmente para circular como entrega vigilada.

En el momento de recoger el paquete, la Guardia Civil estaba vigilando la operación y procedieron a detener a Oscar tras la recepción del paquete, así como de Luciano que estaba en el interior de un vehículo en las proximidades.

En el posterior registro del vehículo le fue ocupada una balanza de precisión con restos de cocaína, así como una nota manuscrita con el nombre del remitente del paquete enviado desde Bolivia, así como del destinatario del mismo y número de envío.

Abierto el paquete a presencia judicial se localizaron en su interior ocho envoltorios con un total de 1123'4 gramos de cocaína con una concentración que oscila, según los envoltorios, entre el 87'5% y el 95% de cocaína base y que de forma detallada se fija en el factum .

Se han formalizado tres recursos de casación, uno por cada condenado, si bien se abordan cuestiones comunes, por lo que van a ser estudiados de forma conjunta. El recurso de Luciano está formulado por un único motivo , el recurso de Oscar está formalizado por dos motivos , y el recurso de Secundino , también por dos motivos .

Segundo.- El motivo único del recurso de Luciano y el motivo primero del recurso de Secundino , alegan por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, la violación del derecho a la presunción de inocencia .

Una denuncia de este tipo exige de esta Sala Casacional la verificación de un triple examen.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   Desde la doctrina expuesta, pasamos a dar la respuesta a la denuncia formalizada por ambos recurrentes.

   Hay que partir que de los tres condenados por los hechos enjuiciados, Oscar reconoce que recogió el paquete pero ignoraba lo que contenía en tanto que los otros dos se desligan de la recepción del paquete.

   Ambos alegan que no existe prueba suficiente para afirmar que tuvieran algo que ver con la recepción del paquete que contenía cocaína, señalando que los indicios para concluir que los tres acusados estaban concertados a ese fin son endebles. Luciano argumenta que lo único acreditado, y que confirma su versión, es que se encontró por casualidad con Secundino , quien le llevó hasta donde estaba Oscar , que era el verdadero y único receptor del paquete. Alega que Secundino y Oscar en sus declaraciones en el juicio, y en contra de lo que manifestaron ante la Guardia Civil coaccionados, manifestaron que Luciano no tenía nada que ver con el paquete postal que contenía la droga. Secundino alega que no se acredita que el paquete postal fuera dirigido a su persona, ni que él tuviera conocimiento de su existencia y mucho menos de su contenido.

   El Tribunal a quo considera probado que los tres condenados estaban concertados en la recepción del paquete postal procedente de Bolivia y que contenía cocaína con el peso y concentración expresados, y que a su vez estaban concertados con los remitentes para la introducción y venta de la cocaína en España, a partir del testimonio de los agentes que estaban encargados de la entrega vigilada, que establecieron el dispositivo y por las circunstancias de la detención de los tres recurrentes, con ocasión de acudir al locutorio al que iba dirigido el paquete intervenido. Estas pruebas acreditan que Oscar es el que materialmente recoge el paquete, portando una nota manuscrita con los datos del envío que le había entregado Secundino y que Luciano esperaba fuera del locutorio en el vehículo, en cuyo interior se halló una nota manuscrita con el nombre del remitente del envío, del destinatario y un recibo de recarga de un número de teléfono móvil , que es coincidente con el número de teléfono que aparece en el paquete que contenía la droga, elementos todos que contienen una fuerte carga probatoria de cargo en el sentido de que Luciano estaba en la operación sin que haya dado la menor explicación plausible al respecto. Los agentes encargados de montar el dispositivo de seguridad, resultaron coincidentes al afirmar que los tres acusados estaban juntos y que su actitud era vigilante y nerviosa .

   En esas circunstancias es lógico concluir, pues no existe otra alternativa plausible, que los tres recurrentes estaban concertados para recoger el paquete con la cocaína y que sabían que en el interior del paquete iba efectivamente alojada la cocaína, por tanto, la conclusión incriminatoria a la que llegó el Tribunal de instancia alcanza el canon de certeza "más allá de toda duda razonable" , exigible para toda sentencia condenatoria, y ello tanto desde el canon de la lógica como desde el canon de la suficiencia incriminatoria.

   Como se desprende de la lectura de la sentencia de instancia (f.jdco. primero) la conclusión de los Jueces a quo acerca de la autoría de los condenados está sólidamente basada en pruebas practicadas en el Plenario y que han sido apreciadas conforme a los dictados de la valoración racional. Como expresa el Tribunal de instancia, la participación de Luciano resulta incuestionable a la vista de las declaraciones de los agentes policiales, que llevaron a cabo las investigaciones previas a la entrega del paquete y que procedieron a materializarla así como por los efectos localizados en el vehículo en el que estaba Luciano a los que ya se ha hecho referencia.

   En relación a Secundino , está acreditado su encuentro con Luciano cuando Oscar iba a recoger el paquete, precisamente Luciano le imputa haberle dejado en un papel los datos del envío sin que él se diera cuenta, por otra parte el propio Oscar en todas sus declaraciones afirma que Secundino --su cuñado-- le dio los datos del envío en una nota y como corroboración convincente se cuenta con las declaraciones testificales de los agentes que estaban controlando la operación acreditativa de su presencia en el lugar de los hechos, los contactos con Luciano y su actitud vigilante, datos todos que también permite alcanzar el axiomático juicio de certeza "más allá de toda duda razonable" aunque Secundino fuera detenido al día siguiente y no se le ocupara ningún objeto en relación al envío del paquete.

   También puede hacerse referencia a la contradictoria estrategia del recurso, pues si bien en este motivo se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en el segundo que será estudiado a continuación se postula el grado de tentativa.

   No existió el vacío probatorio que se alega, antes bien, ambos recurrentes fueron condenados en virtud de prueba de cargo legalmente obtenida, introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y, prueba que fue razonada y razonablemente valorada.

   Procede la desestimación del motivo .

   Tercero.- En el motivo primero del recurso de Oscar y en el motivo segundo del recurso de Secundino , formalizados los dos al amparo del art. 849.1º LECriminal , se invoca Infracción de Ley por indebida inaplicación del art. 16 Cpenal en relación con los arts. 368 y 369 Cpenal .

   Sostienen ambos que, en todo caso, debieron ser condenados de un delito en grado de tentativa , pues al tratarse de una entrega vigilada o bajo custodia, no llegaron a tener verdadera disponibilidad sobre el paquete que contenía la droga. Añaden que se recoge en el hecho probado que no intervinieron en la operación previa destinada a traer la cocaína a España y que no eran los destinatarios reales de la droga.

   Reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que la vía casacional del art. 849.1º LECriminal , requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis en que se sostenga el motivo respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados.

   La jurisprudencia ha considerado --por todas la STS 289/2005, de 4 de Marzo -- la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía. Se deben distinguir dos posiciones distintas :

1. Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

2. Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado -- STS 1673/2003, de 2 de Diciembre --.

   La tentativa, en el presente caso, no resulta aplicable y el motivo ha de ser rechazado en trámite de admisión, al amparo del art. 884.3º LECriminal , puesto que el recurrente no está respetando los hechos probados, de los que se desprende que los tres estaban concertados entre sí y con los remitentes para la recepción y posterior distribución de la cocaína en España.

   Basta recordar al efecto que el paquete tenía como destinatario a Oscar , lo que acredita una colaboración ex ante del envío, y por lo que se refiere a Secundino , éste le facilitó los datos del envío . Poco importa quien fuese el destinatario final.

   Los recurrentes han participado -- ex ante -- en la operación del envío, resultando en principio los acusados los destinatarios materiales del paquete, de manera que no puede ser aplicada la tentativa, porque los requisitos aludidos no concurren. Los tres acusados estaban concertados entre sí y con los remitentes para recibir aquí la cocaína y distribuirla .

   Procede la desestimación de ambos motivos .

   Cuarto.- En el motivo segundo del recurso de Oscar , formalizado al amparo del art. 849.1º LECriminal , se invoca Infracción de Ley por indebida inaplicación del art. 21.7 Cpenal .

   Alega que se debió apreciar la atenuante analógica de colaboración con la administración de justicia, pues desde el momento en que fue detenido al recoger el paquete facilitó a los agentes el nombre de los otros dos coimputados, lo que provocó su detención e imputación; y no es de recibo que se rechace la apreciación de la atenuante porque en el juicio no ratificase las afirmaciones realizadas a los agentes, cuando la colaboración fue útil y eficaz.

   Respecto de la reivindicada apreciación de la atenuante de confesión, conviene tener presente --como hemos dicho entre otras, en STS 348/2011, de 5 de Mayo -- que, por más elasticidad conceptual que quiera atribuirse a aquella atenuante -- art. 21.7 Cpenal --, es evidente que la simple confesión de un hecho delictivo, apreciado en su flagrancia por las fuerzas policiales que efectúan el seguimiento del sospechoso, y procedente de quien acaba de ser sorprendido en el momento de la ofensa al bien jurídico, no justifica , por sí solo, ningún tratamiento privilegiado -- SSTS 73/2009 de 29 de Enero y 942/2009 de 23 de Septiembre --. Además, no existe razón de política criminal --decíamos en nuestra STS 527/2008 de 31 de Julio -- que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal.

   Es cierto que ambas afirmaciones se sitúan en el ámbito de la aplicación general y deben ponerse en relación con las circunstancias de cada caso concreto, no cerrando de forma artificial la puerta a la aplicación de una atenuante por analogía cuando, pese a no concurrir todos los requisitos que el Código Penal asocia a una circunstancia de atenuación, sin embargo, el fundamento de la atenuante y las razones de política criminal que justifican su vigencia, se mantienen.

   En el presente caso , la Sala hace suyo el razonamiento del Tribunal a quo cuando explica --f.jdco. tercero--, las razones por las que no puede ser atendida la pretendida aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.7 del Cpenal . En efecto, el acusado no ha confesado su infracción. Tampoco ha ofrecido datos que hayan permitido a los agentes ampliar el círculo de responsables de la operación de distribución clandestina de más de un kilogramo de cocaína. Su detención fue fruto de la intervención de las fuerzas de seguridad del Estado. En suma, no existe en el juicio histórico --cuya integridad ha de ser respetada a la vista de la vía casacional que ofrece el art. 849.1 LECriminal --, respaldo fáctico alguno para sostener la aplicación de la atenuante solicitada por el recurrente. Antes al contrario, el relato de hechos probados expresa que los acusados no facilitaron a la autoridad policial información alguna relevante a los efectos de la investigación.

   La policía ya tenía identificados a los tres acusados aquí recurrentes y detiene a dos prácticamente en el mismo momento y al tercero al día siguiente. Por otra parte, la confesión no es veraz y no la mantiene en el Plenario, lo que también es relevante para rechazar la pretensión que en la instancia se rechaza con argumentos que son asumibles. En fin no se facilitaron datos que permitieran imputar a otros culpables.

   Procede la desestimación del motivo .

   Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.