STS 826/2012, 30 de Octubre de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución826/2012
Fecha30 Octubre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional interpuesto por la representación de Teodulfo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Quinta, que le condenó por delito de allanamiento de morada, robo con violencia, detención ilegal, tenencia ilícita de armas y receptación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. De la Torre Lastres.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Leganés, instruyó Diligencias Previas 1064/10 contra Teodulfo , por delito de allanamiento de morada, robo con violencia, detención ilegal, tenencia ilícita de armas y receptación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 2 de abril de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 19Ž20 horas del día 22 de junio de 2010, el acusado Teodulfo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, y otras dos personas con quienes estaba de acuerdo en la finalidad de obtener un beneficio económico, se dirigieron al domicilio de Antonia y Ceferino , sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 , de Torrejón de Ardoz, y, llamando al portero automático, dijeron que traían una carta certificada para Ceferino , consiguiendo que Antonia les franquease la entrada, momento que aprovecharon para sujetarla y apuntarle a la cabeza con una pistola detonadora semiautomática, marca Ekol, modelo Special 99, calibre 9 milímetros, con el número de serie borrado mediante limado, cuyo cañón original había sido sustituido por otro de acero libre de obstrucciones, lo que la hacía apta para disparar proyectiles del calibre antes indicado. El acusado y sus acompañantes llevaron a Antonia hasta la habitación en donde se encontraba Ceferino , que es parapléjico y está imposibilitado de las extremidades inferiores, abalanzándose sobre él, inmovilizándole boca abajo en la cama, colocándole unas esposas para sujetarle las muñecas a su espalda y atándole los tobillos con unas bridas, haciendo lo propio con Antonia , a la que ataron con bridas pies y manos. En tal situación, el acusado y sus acompañantes comenzaron a preguntar a Antonia y Ceferino dónde tenían el dinero, las joyas y los automóviles, al tiempo que Teodulfo golpeaba repetidamente a Ceferino y uno de los acompañantes tocaba con ánimo libidinoso las piernas a Antonia , diciendo a Ceferino que su esposa era muy guapa y que era mejor que dijese dónde estaban las joyas, llegando a hacer incluso el acusado un disparo intimidatorio contra un almohadón, por lo que, finalmente, Antonia y Ceferino indiaron dónde estaba lo que el acusado y sus compañeros pedían.

Como consecuencia de ello, el acusado y sus acompañantes se apoderaron de los siguientes efectos, propiedad de Antonia y Ceferino : dos teléfonos móviles marca Nokia, unomodelo N97 Mini, con número de IMEI (Internacional Mobile Equipment Identity) NUM003 , y otro modelo 6600I, con IMEI nº NUM004 , una cámara de fotos marca Sony, una cadena de música de la misma marca, un navegador GPS marca Tomtom, un ordenador portátil marca Apple, un ordenador portátil marca Sony, un reproductor marca Apple, modelo Ipod Touch, tres pares de gafas marca Mont Blanc y otra de marca desconocida, tres mandos a distancia de televisión, diversa documentación (permisos de residencia y conducción de Ceferino y varias tarjetas bancarias), todo ello valorado en 3.400 euros. Asimismo, se apoderaron de cuatro anillos de oro amarillo con brillantes, una alianza de oro blanco, un solitario de oro blanco con brillantes, una cadena de oro blanco tipo enteriza, cuatro pulseras de oro amarillo, doce pares de pendientes, un reloj de cada una de las marcas Gucci, Tissot, Dolce &Gavanna y Philippe Charrior, Fossil, Armani, Police, Viceroy, Fórmula Uno, y dos relojes de la marca Lotus, un aderezo o juego de pulseras, anillo, colgante y reloj en oro y acero, una cadena de oro blanco con un colgante, una pulsera imitación Cartier de oro amarillo, dos anillos de oro amarillo, uno de ellos imitación Cartier con tornillo, y un anillo de oro blanco con tres brillantes, todo lo cual ha sido valorado en 15.011Ž20 €.

Tras hacerse con los mencionados objetos, habiendo transcurrido unos 30 minutos desde su entrada en la vivienda, el acusado y sus acompañantes retiraron las esposas a Ceferino y le ataron con cinta americana y con los cordones de su propio calzado y ataron también a Antonia con cordones de calado por encima de las bridas. Además cubrieron a ambos la cabeza con camisetas y sujetaron estas con cinta adhesiva, diciéndoles que, como hiciesen algo, volverían y les matarían, marchándose a continuación, después de cerrar con llave la puerta de entrada.

Unos cinco minutos después de la marcha del acusado y sus compañeros, Ceferino consiguió liberarse de las ataduras de sus manos y ayudó a soltarse a Antonia , pudiendo salir ambos de la vivienda mediante una copia de las llaves de la cerradura de la puerta de acceso.

Ceferino resultó, como consecuencia de los golpes propinados por el acusado y los esfuerzos para liberarse de las ligaduras, con un leve hematoma en la mano izquierda y diversos dolores que curaron con una primera asistencia facultativa.

A solicitud de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía encargados de la investigación de estos hechos, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz autorizó, mediante auto de fecha 25 de junio de 2010 , la intervención de las comunicaciones que pudieran establecerse con los terminales de telefonía sustraídos a Antonia y Ceferino , basándose en los números de IMEI que éstos habían proporcionado a los agentes policiales. Fruto de dicha intervención, se detectó que los terminales había sido utilizados para establecer comunicaciones asociada a los números de abonado NUM005 y NUM006 . El primero de ellos estaba siendo utilizado por Natividad , esposa del acusado Teodulfo . El segundo estaba siendo usado por el también acusado Gustavo , hermano del anterior, detectándose comunicaciones entre ambos, aparentemente relacionadas con la comisión de hechos delictivos. Los funcionarios encargados de la investigación interesaron la intervención de las comunicaciones del citado número de teléfono de Gustavo y también del número NUM007 , con el que Teodulfo había hablado con su esposa y su hermano. La intervención fue autorizada por auto de fecha 16 de julio de 2010 del Juzgado de Instrucción antes mencionado.

Como resultado de las escuhas telefónicas y otras investigaciones, los agentes encargados de la investigación llegaron llevaron a cabo las detenciones de Teodulfo , el día 15 de agosto de 2010, y, el día siguiente, de Gustavo .

Tras dichas detenciones, se realizó una diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada en la vivienda de Gustavo , sita en la CALLE001 , NUM002 , NUM008 NUM009 , de Madrid, interviniéndose un reloj platado de la marca Police, de valor no determinado, perteneciente a Ceferino y Antonia , que, junto al teléfono móvil, con número de IMEI NUM003 , era poseído por el acusado a sabiendas de que era sustraído a sus propietarios. Momentos antes de ser detenido, el mencionado acusado, alertado de la detención de su hermano, arrojó por la ventana de su vivienda, entre otros efectos, la pistola detonadora semiautomática, marca Ekol, modelo Special 99, calibre 9 milímetros, anteriormente mencionada.

Además del teléfono y el reloj antes señalados, tras la detención de los acusados y otras personas, fueron recuperados los siguientes objetos propiedad de Antonia y Ceferino : la cadena de música Sony, valorada en 600 € (intervenida en el registro, judicialmente autorizado, del domicilio del acusado Teodulfo , sito en la CALLE001 , NUM002 , NUM010 NUM009 , de Madrid), el navegador GPS Tomtom, valorado en 200 €, uno de los teléfonos Nokia, valorado

en 400 € (en poder de Natividad , esposa del acusado Teodulfo ), la cámara Sony, valorada en 150 (también en poder de Natividad ), y cuatro relojes, cuyo valor no se ha determinado, de las marcas Armani, Fossil, Gucci y Dolce & Gavanna.

Al procederse a la detención del acusado, Teodulfo , se intervino en el vehículo marca Opel, modelo Meriva, matrícula .... RPZ , en el que viajaba en compañía de otras dos personas, una pistola detonadora de color negro, marca Ekol, modelo P29, calibre 9 milímetros, número de serie NUM011 , que había sido modificada con objeto de retirar las obstrucciones de su cañón y otros elementos, haciéndola apta para disparar proyectiles del calibre antes citado.

No se ha acreditado que el acusado Antonio tuviese participación en estos hechos".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Teodulfo , de los dos delitos de detención ilegal, del delito de tenencia ilícita de armas y del delito de receptación de que venía siendo acusado, condenándole, como autor responsable de un delito de robo con violencia, en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada, y de una falta de lesiones, infracciones precedentemente definidas, a las penas de cuatro años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por los delitos, y de seis días de localización permanente, por la falta, así como al pago de dos novenas partes de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Antonia y Ceferino en la cantidad de 17.061Ž20 euros, menos el valor de los relojes de las marcas Doce & Gavanna, Emporio Armani, Police, Fossil y Gucci recuperados, a deteminar en fase de ejecución.

Absolvemos libremente a Antonio de los delitos de robo con violencia, allanamiento de morada y detención ilegal y de la falta de vejaciones de que venía siendo acusado, dejando sin efectos las medidas de aseguramiento que, respecto de él, se hubieren acordado durante la tramitación de la causa en el Juzgado de Instrucción, Rollo de Sala y piezas separadas.

Condenamos a Gustavo , como autor responsable de un delito de receptación, precedentemente definido, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como al pago de una novena parte de las costas procesales.

Se declaran de oficio siete novenas partes de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Teodulfo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18 CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de octubre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El recurrente es condenado como autor de un delito de robo con violencia, otro de allanamiento de morada y una falta de lesiones, así como otro delito de receptación. El hecho probado refiere que el recurrente, junto a otros dos, entraron en la vivienda de las víctimas a las que ataron en su dormitorio y tras revolver los efectos de la vivienda les sustrajeron diversos efectos, entre ellos unos teléfonos móviles y diversas joyas. Relata el hecho probado que se intervino el teléfono que había sido objeto de la sustracción y pudo localizarse al acusado, al encontrarse uno de los móviles en poder de la esposa del recurrente.

Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el art. 18.3 de la Constitución . Argumenta esa vulneración a partir del hecho, según señala, de que el numero del IMEI de los teléfonos no ha llegado al proceso penal de forma legal, o al menos, no se ha acreditado su incorporación al proceso de forma legítima, sembrando dudas sobre su conocimiento por parte de la policía instructora. En defensa del argumento expuesto destaca la declaración del funcionario policial identificado con el carnet profesional NUM012 , que negó en el juicio oral que cuando realizaba la inspección ocular se recibiera una llamada para indagar a las víctimas sobre ese número de los terminales de teléfono. También se queja de la falta de instrucción y de control judicial de las intervenciones y destaca que las conversaciones que se han transcrito no estén adveradas por el Secretario judicial. Por último, destaca que el auto de intervención telefónica no fue notificado al Ministerio fiscal.

La desestimación es procedente. La denuncia sobre irregularidad en la obtención del número del IMEI de los terminales de teléfono, carece de contenido casacional. Obra en la causa que los números que permitieron la identificación y, a la postre, la detención del acusado, fue suministrada por las víctimas de los delitos. Así consta en el atestado policial y lo refiere uno de los funcionarios de policía que depusieron en el juicio oral (Vid. Acta del juicio oral, testimonio del funcionario identificado con el numero de carnet profesional NUM013 ), que manifestó, como consta en el atestado, que ese número lo facilitaron las víctimas de los hechos al enumerar los objetos de la sustracción. Sobre ese extremo no se realizó una indagación a las víctimas del hecho, cuando pudieron haber sido indagadas. Esa actuación policial es, por otra parte, lógica en su secuencia, pues los funcionarios policiales sólo tienen como dato de investigación la sustracción de los teléfonos en la vivienda. El que otro funcionario policial, no perteneciente al grupo policial que investigaba, sino a la policía científica, expresara que él no recibió la llamada que permitió la indagación de los números IMEI no acredita que el conocimiento del teléfono no fuera como se dice en el atestado policial. En todo caso, de una u otra forma, es irrelevante pues de forma lícita se indagó y se solicitó la intervención telefónica.

La denuncia sobre lo que pudiera haberse realizado por la instrucción policial, incluso la judicial, y no se realizó, no supone la irregularidad de ninguna actuación policial ni judicial. La incorporación del número del terminal telefónico figura en el atestado y no es relevante si en el mismo se ha documentado su obtención por ampliación del atestado o por diligencia.

El hecho que motiva la injerencia es un delito grave y es proporcional al delito objeto de la investigación, máxime cuando se trata de la única pista para su indagación.

La falta de control judicial carece, igualmente, de contenido casacional. La policía incorpora las conversaciones telefónicas que considera relevantes a la indagación que realizaba, y son relevantes en orden a la utilización de los terminales que habían sido objeto de sustracción. La incorporación de la documentación de la intervención aparece correctamente unida a la causa. Sin embargo, el tribunal no las incluye en el acervo probatorio de los hechos, quizás por considerarlas innecesarias dada la existencia de una profusa actividad probatoria. Esa innecesariedad no supone la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Por último, la falta de notificación al Ministerio público de las injerencias telefónicas no suponen la nulidad de la intervención, pues el Ministerio fiscal, como parte imparcial del proceso penal, conoce el contenido de la indagación instructora, por su personación en el proceso penal. La doctrina pacífica de esta Sala, de la que puede servir de ejemplo la STS de 13 de Marzo de 2007 , viene insistiendo en que el Fiscal es inspector de cualquier causa penal incoada o en tramitación conforme al art. 306 LECrim y ha tenido oportunidad de intervenir en todo momento. Pero además, aunque en el instante de dictarse no se haya notificado alguna diligencia, no le priva del derecho a recurrirla en cualquier momento una vez hecha la notificación. En cualquier caso, la garantía de las decisiones injerenciales reside en el juez que las dicta y no en la notificación al Fiscal.

El motivo de oposición, debe ser desestimado.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Teodulfo , contra la sentencia dictada el día 2 de abril de dos mil doce por la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito allanamiento de morada, robo con violencia, detención ilegal, tenencia ilícita de armas y receptación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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