STS 817/2008, 11 de Diciembre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 2 de La Coruña, instruyó sumario con el número 3 de 2006, contra Casimiro y Ángel Daniel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, cuya Sección Primera, con fecha 7 de diciembre de 2.007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar a Ángel Daniel y a Casimiro como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud publica, en su modalidad de venta de sustancias que causan grave daño a la salud verificado en establecimiento publico, ala pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE prisión, con inhabilitación durante ese periodo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 4.000 euros a cada uno de ellos, al pago de las costas procesales por mitad, y al comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenidos.

Declaramos de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Dese al dinero y los efectos el destino legalmente previsto y destrúyanse las sustancias si no lo hubiesen sido ya.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Casimiro y Ángel Daniel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Ángel Daniel

Al amparo del art. 852 LECrim. y 24.2 CE.

Al amparo del art. 852 LECrim. se afirma que no existe prueba del concierto de voluntades para el comercio ilícito de la droga en el Bar Taberna del Piano.

Denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia, esta ve, en cuanto al tipo agravado de ventas en el interior del Bar, del que era titular.

Infracción del principio acusatorio art. 24.2 CE.

Recurso interpuesto por Casimiro

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. y con carácter subsidiario, se denuncia a) la aplicación del art. 369.1.4 CP ; y b) inaplicación del art. 65.3 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiséis de noviembre de dos mil ocho.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 849.1 LECrim. derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE.) en relación con el subtipo agravado del art. 369.1.4 CP. inexistencia de prueba sobre la condición de empleado del recurrente y su cooperación con el titular del establecimiento.

El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aún sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba de indicios para desvirtuar dicha presunción.

1. Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

   En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes el Tribunal Constitucional, sentencia 204/2007 de 24.9, ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

   Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

   2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10, el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria.puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

   En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

2. Asimismo aunque se trate de cuestiones distintas en el análisis de la vulneración de la presunción de inocencia es fundamental la comprobación de la motivación sobre los hechos. Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones (SSTS. 357/2005 de 20.4, 1168/2006 de 29.11, 344/2007 de 21.6, 742/2007 de 26-9, 487/2008 de 17.7) que, la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación debe desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, la necesidad de motivar las sentencias se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos.

   La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades en orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. En este sentido el Tribunal constitucional (SS. 165/98, 177/99, 46/96, 231/97 ) y esta Sala (SS. 629/96 de 23.9, 1009/96 de 12.12, 621/97 de 5.5 y 1749/2000 de 15.3) han fijado la finalidad y el alcance y limite de la motivación. En particular, la finalidad de la motivación será hacer constar las razones que tuvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

   Como conclusión, puede decirse que la motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, no siendo necesario explicitar lo que resulta obvio.

En el caso que nos ocupa la sentencia impugnada (FJ. 4) parte de que efectivamente el recurrente no era dueño ni empleado del local -aunque esto ultimo a efectos meramente nominales- pero valora unos indicios que considera evidentes como los de apertura del local, la alternancia dentro y fuera de la barra en la que se atendía clientes, o el haber sido empleado pocos meses antes de la intervención, para colegir, partiendo de su participación en la venta de hachís y cocaína, su condición de copartícipe en el subtipo agravado.

Inferencia que no puede tacharse de ilógica o irracional.

Es cierto que tiene declarado esta Sala, STS. de 23.1.2006, que siendo el fundamento material de esta agravante específica el mayor peligro que representa para la salud pública, como bien jurídico protegido, el aprovechamiento de las facilidades que tienen ciertas personas en determinados lugares para realizar los actos de tráfico tipificados en el delito base del art. 368 CP. (SSTS. 2 es precisa una doble exigencia referida al lugar como también y muy principalmente a la condición de quién realiza el hecho punible. La agravación "no se fundamenta exclusivamente en el lugar en que se realiza la acción, sino esencialmente en el carácter de "responsables" o "empleados" del mismo" (STS. 840/94, de 5 de mayo ), pero también lo es que la propia sentencia de esta Sala 1232/2000 de 10.7, transcrita en el motivo nos recuerda que "al precisar la Ley penal, en esta modalidad delictiva, que los hechos se han de realizar por los responsables o empleados de los mismos, significa que la voluntad del legislador es agotar todas las posibilidades de venta o difusión de drogas en un establecimiento abierto al público por parte de las personas relacionadas con el mismo, con una vinculación que no tiene que ser necesariamente laboral, civil o mercantil, sino que puede ser esporádica u ocasional, con tal que se realicen tales funciones para la empresa -individual o social-, acotadas como de responsabilidad o empleo; en el primer concepto se incluirán los dueños, directores, gerentes, encargados, es decir, todas aquellas personas con capacidad para impartir órdenes e instrucciones sobre el desempeño de la actividad mercantil o social, y en el segundo, aquellas personas que desarrollen tareas de atención, venta o prestación de servicios en dicho establecimiento. La jurisprudencia ha declarado que no se excluye la responsabilidad penal por el hecho de no ostentar la propiedad o responsabilidad jurídica del establecimiento (Sentencias de 7 de julio de 1993, y 5 de marzo y 23 de septiembre de 1994 ). Por el principio de taxatividad del Derecho penal quedan fuera de dicho subtipo agravado quienes no se encuentren desarrollando funciones con esa vinculación, tales como ocupantes ocasionales del local, o usuarios habituales del mismo pero que no puedan ser catalogados como responsables o empleados.

Siendo así el recurrente se limita a cuestionar aquellos indicios mediante una interpretación subjetiva de las pruebas directas - testimonios de los agentes policiales que intervinieron en el atestado- que los sustentan, olvidando que esta Sala SSTS 1012/2003 de 11.7, 260/2006 de 9.3, 1057/2006 de 3.11, 1227/2006 de 15.12, 487/2008 de 17.7, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir la recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (SSTS. 19.10.2005, 4.7.2007 ).

No otra cosa acaece en el caso que se analiza. Se está en presencia de una prueba indiciaria compuesta por varios hechos base totalmente acreditados, no desvirtuados por indicios de signo adverso, que en una global y conjunta valoración ha permitido a la Sala de instancia construir un juicio de inferencia y llegar al hecho consecuencia que se quería acreditar y que se describió en el factum, cual Casimiro que había trabajado como camarero hasta unos meses antes, continuaba llevando a cabo actividades propias de un empleado, tal como la apertura del local o la atención esporádica de clientes tras la barra del mismo.

No se está, por tanto, ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien, la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y conocimientos científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada (STS. 506/2006 de 10.5 ).

En efecto es evidente que la apertura de un establecimiento y el acceso a sus diferentes dependencias con total libertad y normalidad y la atención al publico aunque sea esporádica -junto con la realización de actos concreto de trafico en su interior- no resultan propios de quien mantiene acudir de forma ocasional a pasar un rato en el local como cliente. Por el contrario, quien así actúa, no puede sino decirse que es alguien con evidente poder de decisión y disposición dentro del establecimiento que consta se utilizaba precisamente para transmitir con mayor facilidad e impunidad, cocaína y hachís.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 849.1 LECrim. Derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE.), en relación con el art. 368 CP. inciso primero : inexistencia de prueba de actos de tráfico en el interior del establecimiento, al basarse la condena en relación a los hechos ocurridos el 24.11.2005, en ciertos testimonios policías de referencia contradictorios con las declaraciones de los presuntos compradores ( Constantino y Aurelio ), que tanto en la instrucción como en el juicio oral aseguraron no haber adquirido la droga que se les incautó del recurrente; y no existir elementos probatorios que lo asocien con lo hallado en el altillo (10,54 gramos de cocaína al 74,88% pureza) ni con lo incautado a Antonio (20,490 gramos de resina de hachís).

El motivo debe ser desestimado.

Retomando lo ya expuesto en el motivo precedente como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar "que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"; y en "supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante",. De modo que solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (SSTC. 8/2006 de 16.1, 92/2006 de 27.3 ).

En el caso presente la sentencia de instancia pone en relación y valora los testimonios de los policías que efectuaron la vigilancia del local y constataron como el recurrente suministraba a Constantino una sustancia y minutos después a Aurelio le hacia entrega de una bolsa, con el de otros agentes que les incautaron tales sustancias que resultaron ser resina de cannabis y cocaína respectivamente, y ante quienes admitieron haberlas adquirido en la taberna del Piano.

El recurrente cuestionó estos testimonios contraponiéndolos al de los adquirentes de las sustancias, pero olvida como decíamos en la STS. 125/2006 de 14.2, no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga, porque, la participación del acusado en la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical a lo que debe añadirse que, por regla general, los compradores de sustancias estupefacientes suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor a represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo.

Y asimismo debemos recordar -como dice en la STS. 1227/2006 de 15.12, que el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE.

Apreciadas por el Tribunal de instancia tales declaraciones policiales con racionalidad y teniendo aptitud para enervar el principio de presunción de inocencia, el motivo debe ser desestimado.

En efecto analiza el testimonio de los agentes de Policía que ratificaron en el plenario su declaración incriminatoria, sometiéndolas expresamente a los principios de inmediación, contradicción y defensa, que es directo en cuento a lo que aquellos agentes de policía vieron personalmente y de referencia en cuanto expresan lo que los compradores les manifestaron sobre la procedencia de las sustancias que llevaban consigo, testimonio de referencia que puede ser valorado por la Sala y -como hemos dicho en STS. 957/2007 de 28.11 - en este sentido testigo es una persona física ajena al proceso y traída a él para que preste declaración sobre hechos pasados y relaciones para la averiguación y constancia de un delito, sus circunstancias y participación. Así las declaraciones testifícales tanto en fase de investigación como cuando son verdadera prueba, no son sino el examen de una persona ajena al proceso que presta su declaración de conocimiento; en sentido más propio, refiere lo que ha percibido y proporciona al órgano jurisdiccional datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en ese momento y para formar una convicción definitiva en el acto del juicio oral.

El testigo es un instrumento de prueba y siendo persona física es un instrumento vivo, inteligente y autónomo. Todo ello le hace superior a otros medios probatorios, pero a su vez adolece de la seguridad y precisión que reportan aquellos que han podido ser contrastados y sujetos a experiencias empíricas. Por tanto, debe tomarse tal como es, si bien para poder otorgarle valor, o más precisamente para valorarlo justamente, debemos averiguar todas las circunstancias que han influido en su adquisición de conocimiento y también las que pueden afectar a su reproducción, lo que dará una pista de sus inexactitudes y apuntará sobre la confianza que debe merecer.

Ahora bien nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse el art. 710 LECrim., siendo aquél la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto, que en general, toda testifical deber versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un medio de investigación o de prueba testifical pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión: En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será solo tal controversia. Así el art. 710 LECrim. debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por el testigo directo en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de éste.

En definitiva las manifestaciones que realizó en su día la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación debe ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede inferir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba, tal como acontece en el caso enjuiciado en relación a la testifical de esos compradores sobre el lugar donde adquirieron la droga.

Por ultimo, la relación del recurrente con los 10,54 gramos de cocaína hallados en el altillo del local se deduce del concierto con el propietario del local para la distribución de sustancias estupefacientes en el establecimiento, descartada por extemporánea e irracional la pseudoconfesión efectuada por el testigo Narciso, tal como razona la sentencia impugnada en el Fundamento Jurídico primero.

El motivo tercero de forma subsidiaria por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del subtipo agravado del art. 369.1.4 en relación con el art. 368 CP. y con el art. 65.3 CP.

El recurrente desglosa el motivo en dos: uno principal y otro subsidiario.

1. En primer lugar respetando los hechos probados y teniendo en cuenta que en los mismos se dice que el Bar-Pub "La Taberna del Piano" Casimiro había trabajado como camarero hasta unos meses antes... "por lo que no concurriría el requisito objetivo que debe recaer en el sujeto activo de ser responsable o empleado del establecimiento publico (art. 369.1.4 CP.), y por lo tanto tan solo serian punibles a efectos dialécticos las dos ventas imputadas y por el tipo básico del art. 368 CP. de entenderse acreditadas.

   Impugnación que deviene inadmisible.

   Como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, al no constituir este motivo, ni una apelación, ni una revisión de la prueba. Se trata en este supuesto, de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juricidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiera hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con hasta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, mas que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido, con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolando frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene, o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias de consumo trata de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   Consecuentemente, cuando se utiliza la vía del art. 849.1 LECrim. el relato fáctico tiene que ser aceptado por entero y no sólo en la parte que directa o indirectamente pudiera favorecer su tesis, ignorando los que abiertamente le perjudican, pues las verdades a medias se alejan de la realidad, y lo mismo se contrarían los hechos probados formulando alegaciones contrarias a las bases fácticas del fallo recurrido como basando el recurso en una parte de los hechos probados con olvido de los restantes.

   No otra cosa sucede en el caso presente, en el que en el factum no solo se afirma que Casimiro había trabajado como camarero hasta unos meses antes, sino que se añade que si bien continuaba llevando a cabo actividades propias de un empleado, tal y como la apertura del local o la atención esporádica de clientes tras la barra del mismo, así como que este acusado y Ángel Daniel, decidieron a partir del mes de noviembre de 2.005 dedicarse a la venta de las sustancias que luego se dirán aprovechando para ello la afluencia de clientes que acudían al Bar-Pub "La Taberna del Piano"... negocio del que era titular el primero ( Ángel Daniel ) e insistiendo en que los envoltorios hallados en el altillo del local que resultaron ser 10,54 grs. De cocaína al 74,88 % de pureza, Ángel Daniel y Casimiro pretendían transmitir a terceros aprovechando, según se dijo, la afluencia de clientes al bar que conjuntamente controlaban.

   Consecuentemente si el local donde se sitúan las ventas es un bar Pub abierto al publico esto es en el que existe la posibilidad indiscriminada de acceso y entrada el mismo por cualquier persona, lo que aumenta las oportunidades para los infractores de beneficiario de la venta de la droga, y el recurrente, aun no formalmente, si realizaba de facto funciones propias de empleado, la subsunción de su conducta en la figura agravada es correcta.

2. En segundo lugar también se impugna la sentencia dado que según lo dispuesto en el art. 65.3 CP. "cuando el inductor o cooperación necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personas que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trate", y en la sentencia hay ausencia de individualización en la concreción de la pena privativa de libertad, incumpliendo el deber de motivación exigido por el Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo en base al mandato del art. 120.3 CE., la exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE, lo que, ha de determinar la sustitución de la pena impuesta por la mínima legal.

   Impugnación igualmente rechazable.

   El apartado tercero del art. 65 fue añadido por LO. 15/2003 de 25.11, recogiendo de forma un tanto confusa la jurisprudencia (por ejemplo STS. 52/93 ) que apreciaba la atenuación al participe no cualificado en un delito especial propio, extendiendo las posibilidades de atenuación por debajo de la pena ordinaria, concediendo a los tribunales la facultad de reducirla en un grado (STS. 759/2006 de 13.7 ).

   Es cierto que un sector doctrinal, partiendo de que el delito de distribución de droga en establecimiento publico exige la concurrencia de dos elementos, uno consistente en que el acusado sea encargado o empleado del establecimiento, y otro en que sean, precisamente, estas personas las que ejecuten y lleven a cabo estas conductas, lo que constituye el fundamento de la agravación de la pena, entiende que lo determina que estemos hablando de un delito especial, pero también es cierto que el recurrente, tal como se ha razonado en los motivos primero y segundo, reúne las características subjetivas y objetivas del tipo del art. 369.1.4 CP., por lo que el art. 65.3 resulta inaplicable y habiendo sido impuesta la pena en el mínimo legal no es necesaria especial motivación (STS. 586/2003 de 16.4 ).

   RECURSO INTERPUESTO POR Ángel Daniel

El primer motivo por infracción de precepto constitucional, art. 5.4 LOPJ. y art. 852 LECrim. fundado en el art. 5.4 en relación con el art. 24.2 CE. y arts. 368 y 369.1.4 CP. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el delito contra la salud publica, en su modalidad de tráfico de drogas verificado en establecimiento abierto al público. Inexistencia de prueba de posesión de droga y dedicación al trafico ilícito en el establecimiento hostelero, por cuanto los indicios expuestos en la sentencia no permiten la afirmación de la realización de actos de trafico en el Bar La Taberna del Piano, de ellos no cabe deducir que fuera tenedor de la sustancia, ni su dedicación al trafico en el establecimiento hostelero, donde además de él trabajaba a diario otra persona que según sus propias manifestaciones abría todos los días desde las 18 horas hasta las 0,00 horas y se encargaba de todo sin que haya otro indicio que permita la acreditación de los hechos imputados al recurrente.

El motivo se desestima.

Como recuerda la STS. 9.11.2005 el art. 369.2 CP., actualmente art. 369.4, sanciona con mayor pena los actos de tráfico de drogas descritos en el artículo 368 cuando "fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos".

La prueba de cargo debe acreditar a juicio del Tribunal los hechos del tipo objetivo en su integridad, así como aquellos otros aspectos del mismo carácter que constituyan la base fáctica de los subtipos agravados o de cualquier agravación específica del tipo básico. Asimismo, las bases fácticas de las circunstancias agravantes genéricas que después se entiendan aplicables. También debe ser suficiente para demostrar los hechos indiciarios sobre los que se construye la inferencia que permite afirmar la concurrencia de los elementos del tipo subjetivo.

Cuando se trata de tráfico de drogas, han de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el artículo 368, y en los casos en los que se aplique el artículo 369.4º, debe quedar asimismo probado que se realizan en establecimiento abierto al público y que quien lo ejecuta es un responsable o empleado del mismo. Cuando se trata de actos de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta, o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico, precisamente en el citado establecimiento. Pues la tenencia en el mismo como mero depósito, sin acreditar otra finalidad concreta, no es suficiente para el subtipo agravado. Como se señalaba en la STS nº 987/2004, de 13 de setiembre, "...es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (STS 1/3/99 ).

En este caso, el recurrente no cuestiona, en realidad, los hechos probados, sino las inferencias realizadas por el Tribunal en cuanto a su participación en las operaciones de ventas que se afirma en la sentencia que se efectuaban en el local de su propiedad.

Esta alegación deviene inconsistente. En principio si es el dueño del establecimiento quien trafica en el mismo es de aplicación la agravante, aunque en este nº 4 no se haga mención de él, y siempre que pueda acreditarse que conoce el desarrollo de tales actividades y lo mismo puede aplicarse para el arrendador de un negocio respecto de sus empleados. Y en el caso su afirmación de que nada tiene que ver con el trafico que pudiera existir en el local de su propiedad, choca frontalmente con la testifical de los agentes de la policía en relación a las ventas de cocaína y hachís intervenidas a Constantino y a Aurelio realizadas por el otro procesado en el Bar el día 24 de noviembre de 2005, y la existencia en un altillo del local del que descendía el recurrente, al irrumpir la policía en el Bar el día 14.12.2005 "dispuestas sobre una mesa tres bolsitas de una sustancia que resultó ser cocaína, junto a diversos recortes de plástico de los empleados para el envasado de la misma antes de su transmisión a terceros, unas tijeras y un mechero. Asimismo encontraron nueve bolsas de la misma sustancia y una décima con restos de ella situadas en una red de protección de la ventana..."

Consecuentemente no cuestionada la titularidad del establecimiento y siendo el recurrente sorprendido por la Policía cuando bajaba por las escaleras del altillo en el que fueron halladas las bolsitas con cocaína con un peso total de 10,54 gramos y pureza del 74,88%, la inferencia de la Sala, dada la cantidad, calidad y forma de disposición, de que su destino era su distribución a terceros, aprovechando para ello la afluencia de clientes al Bar, debe entenderse lógica y racional.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional fundado en el art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. en relación con el art. 24.2 CE. y arts. 368 y 369.1.4 CP. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas verificado en establecimiento abierto al público: inexistencia de prueba sobre el pretendido concierto de voluntades para el comercio ilícito de drogas en el Bar La Taberna del Piano.

El motivo se limita a impugnar los indicios que la Sala valora para concluir que el otro procesado Casimiro continuaba llevando a cabo actividades propias de un empleado, con una argumentación similar a la desarrollada por este coprocesado en el motivo primero de su recurso y con referencia expresa al Fundamento de Derecho segundo del voto particular de la sentencia impugnada, por lo que desestimado que ha sido aquel motivo, ha de seguir el presente igual suerte, máxime cuando su eventual prosperabilidad en nada incidiría en la condena del recurrente, que es incluso mantenida en el referido voto particular.

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional fundado en el art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 24.2 CE. y arts. 368 y 369.1.4 CP. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito contra la salud publica, en su modalidad de trafico de drogas verificado en establecimiento publico, inexistencia de indicios inequívocamente incriminatorios que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia, en este caso concreto en la negación a que se hubiese procedido a la venta de tales sustancias en el interior del local Bar de que era titular.

El motivo coincide en su planteamiento y desarrollo con el segundo motivo del recurso interpuesto por el coprocesado Casimiro por lo que damos por reproducidos los Fundamentos Jurídicos tercero y cuarto que anteceden para evitar innecesarias repeticiones, con la consiguiente desestimación del motivo.

En efecto como se recoge en las SSTS. 329/2003 de 10.3 y 844/2005 de 29.6 sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones:

1. Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (SS.T.S. 15/12/99 y 19/12/97 ), expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita.

2. Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99 ).

3. Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (S.T.S. 1/3/99 ), es decir, como señala la sentencia antes citada de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local (SS.T.S. 16/10/2003 y 10/02/00 ).

Por ello la STS. 501/2003 de 8.4 señala que, en todo caso, debe quedar claramente deslindado el hecho de esconder o guardar en el establecimiento la droga o el dinero proveniente del tráfico ilícito y la realización de las típicas actividades del tráfico sirviéndose o utilizando el propio establecimiento, es decir, se "exige que el sujeto activo, en su dinámica operativa, distribuya la droga a terceros, valiéndose y confundiendo la ilícita actividad desplegada en el local abierto al publico con el desarrollo del negocio de hostelería, propio del local".

Nos dice en tal sentido la S.T.S. 2214/ de 22.11 : "Esta Sala ha entendido que la cocina de un bar o cualquier otra dependencia, e incluso el propio bar, como lugar en que única y exclusivamente se deposita, guarda o esconde la droga, no constituye establecimiento abierto al público, a efectos agravatorios, siempre que no se difunda, distribuya o realice cualquier otra transacción, con las personas que tienen libre acceso al establecimiento (SS. T.S. 20-12-94, 19-12-97, 15-12-99 y 5-4-2001 ), estribando "la ratio agravatoria en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, donde parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso o entrada al mismo de cualquier persona". "Es la facilidad de ocultar (o dificultad de descubrir) -insiste en este punto la S.T.S. nº 1.234 de 13 de junio de 2001 - el ilícito tráfico de estupefacientes, imbricado o intercalado en la prestación de los servicios normales del local..... dada la regularidad de entradas y salidas de clientes, que demandan servicios del Pub o van a adquirir la droga, o ambas cosas a la vez, con el anonimato que supone para dichos compradores (y quizás vendedores al por mayor) de traficar con la mercancía de tal forma subrepticia".

Es por ello que recuerda, la STS. 1090/2003 de 21.7, en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia 211/2000 de 17.7, se dice que "no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar". Y en la STS. 111/2004 de 29.1 que "por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito".

Este ultimo caso no es el supuesto enjuiciado, pues además de las dos ventas que refiere el factum realizadas por uno de los procesados, el hallazgo en un altillo del Bar de las bolsitas con cocaína en condiciones propias para su distribución a terceros permite constatar la racionalidad de la inferencia de que ambos se aprovechaban del establecimiento publico como medio para la facilitación de un trafico mas amplio y seguro, lo que constituye la ratio legis del tipo penal agravado.

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional, art. 5.4 LOPJ., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por infracción del principio acusatorio en relación con el delito contra la salud publica, en su modalidad de trafico de drogas verificado en establecimiento abierto al publico (art. 24.2 CE.), al introducir la sentencia ex officio en el relato de hechos probados y fundamentación jurídica hechos no recogidos en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, como son los hechos relacionados con el testigo Antonio sobrado que no habían sido objeto de imputación en las conclusiones del Ministerio Fiscal, que ni siguiera propuso como prueba su declaración testifical, y la introducción en la sentencia de unos hechos que tampoco valoró como de cargo en su escrito de calificación, como son que tras el requisito llevado a cabo en el domicilio de Ángel Daniel se encontraron 20,499 gramos de resina de cannabis, valorada en 87,287 E, así como 2280 E, y en la Taberna del Piano los agentes incautaron 790 euros distribuidos en billetes de diferente valor nominal.

El motivo se desestima.

El principio acusatorio, tal como la jurisprudencia ha precisado (SSTS. 609/2002 de 10.10, 368/2007 de 9.5 y 279/2007 de 11.4, exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" (SS. T.C. 134/86 Y 43/97). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "(s. T.S. 7/12/96 ); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia (s. T.S. 15/7/91 ). "los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "(SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95 ). En suma, como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión (SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto -s. 44/83 de 24 de mayo- Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan -SS 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad (s. T.S. 4/3/99 ).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

En el caso presente lo que ha sido objeto de acusación, debate y contradicción es la actuación conjunta de los dos procesados en los actos de trafico de drogas en el local, las adiciones producidas en la sentencia en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, lo son a meros efectos de reforzar la convicción obtenida por la Sala de otras pruebas directas como el testimonio de los policías actuantes y la ocupación de la cocaína en el altillo, de tal forma que aún prescindiendo de aquéllas, el pronunciamiento condenatorio se mantendría incólume.

Desestimándose los recursos las costas se imponen a las partes recurrentes, art. 901 LECrim.

III.