STS 329/2012, 27 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 329/2012 |
| Fecha | 27 Abril 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal de Jesús Luis y Lidia , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Octava), de fecha 10 de marzo de 2011 en causa seguida contra Jesús Luis y Lidia , por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por el procurador don Pedro Antonio González Sánchez. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de instrucción número 7 de Málaga, incoó procedimiento abreviado núm. 9/2010, contra Jesús Luis y Lidia y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Octava), rollo procedimiento abreviado nº 51/2010 que, con fecha 10 de marzo de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Del conjunto de la prueba practicada y obrante en autos, apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que acusados Jesús Luis y Lidia , mayores de edad y sin antecedentes penales, el día 29 de julio de 2009, hacían uso de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 , bloque nº NUM000 - NUM001 planta letra NUM002 , propiedad de la acusada Lidia , para llevar a cabo operaciones de favorecimiento y venta de dosis de sustancia estupefaciente a compradores ó consumidores que se lo solicitaban. Alertados que estaban los Agentes de Policía Nacional, sometieron la referida vivienda a vigilancia y observaron comprobando como el citado día 29 de julio de 2009 acudían al lugar contactando primero con Lidia que les indicaba la vivienda e incluso les acompañaba a veces, en cuyo interior, como único ocupante se encontraba el acusado Jesús Luis , que les proporcionaba las dosis de la droga conocida como "cocaína", o mezcla de "heroína y cocaína". Como resultado de esta vigilancia policial, fueron interceptados e identificados varios compradores que acababan de adquirir de Jesús Luis la dosis ó dosis que portaban, siendo estos los siguiente:
1) A Eutimio (D.N.I. NUM003 ) se le ocuparon tres envoltorios de sustancia que analizada, resultó ser "cocaína" con peso de 0'16 gramos y pureza de 93'10 %, con un valor en el mercado ilícito de 26'03 .
2) A Javier (NIE ) se le ocuparon dos envoltorios, uno conteniendo "cocaína" con peso de 0'08 gramos, pureza de 58'73 % y valor de 8'21 , y otro envoltorio conteniendo "cocaína y heroína" con peso de 0'08 gramos, pureza del 2'42 % y 12'47 % y valor de 5'14 .
3) Mateo (carta de identidad búlgara nº NUM004 ), le fueron intervenidos dos envoltorios, conteniendo uno "heroína" con peso de 0'08 gramos, pureza del 13'88 % y valor del 5'35, y otro envoltorio conteniendo "cocaína" con peso de 0'05 gramos, pureza del 79'07 % y valor del 6'91, y
4) A Pio (D.N.I. NUM005 ) le fueron ocupados cinco envoltorios de "cocaína", con pureza del 92'41%, peso del 0'22 gramos y valor en el mercado ilícito de 35'52 .
Tras ello, la Policía Nacional solicitó la Entrada y Registro en la vivienda, que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga por Auto de 10 de agosto de 2009 , practicándose en dicho día, si bien, instantes antes de la entrada, se observó por la Policía actuante, como quien resultó ser Severino (D.N.I. NUM006 ), se acercaba a la puerta del inmueble, contactando con la acusada Lidia quién con un gesto le indicó su domicilio, donde estaba el acusado Jesús Luis , quien le vendió a su instancia un envoltorio que tras serle intervenido y ser analizado, resultó se (sic) "cocaína" con peso de 0'04 gramos, pureza del 91'00 y valor de 6'36 .
En el Registro practicado en el citado domicilio, se encontraron 142 producto de la actividad ilícita descrita, una baldosa conteniendo restos imponderables de sustancia estupefaciente, un envoltorio de sustancia que debidamente analizada resultó ser "cocaína", con peso de 0'06 gramos, pureza del 61'93% y un valor de 6'49 , que los acusados destinaban a la venta a terceros consumidores ó compradores. Igualmente se ocuparon útiles y efectos destinados a la preparación de dosis o papelinas de las referidas sustancias, tales como cuchillos, rollos de aluminio, envoltorios de plástico... etc., así como 13 comprimidos de cedofalina y Lexatín cuyo principio activo es el Bromazepán" (sic).
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jesús Luis y Lidia , como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena a cada acusado de 3 años y 1 día de prisión y multa de 250 , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de 5 días de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el termino de 5 audiencias y al pago de las costas procésales, decretándose el comiso y destino legal de la droga, dinero y efectos intervenidos, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de solvencia de 24-3-2010 que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.
Notifíquese esta resolución a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo y a la Dirección General del (sic) Seguridad del Estado" (sic).
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Jesús Luis , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
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Infracción del art. 24.2 de la CE , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 368 , 369.2, en relación con el art. 24 de la CE , al amparo del art. 5.4 por indebida aplicación del art. 268 del CP . III.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 368 y 369.2 del CP y alternativamente, por inaplicación del art. 368.2 del CP .
Quinto.- La representación legal de la recurrente Lidia , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
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Infracción del art. 24.2 de la CE , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 368 , 369.2, en relación con el art. 24 de la CE , al amparo del art. 5.4 por indebida aplicación del art. 268 del CP . III.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 368 y 369.2 del CP y alternativamente, por inaplicación del art. 368.2 del CP .
Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 12 de julio de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los dos recursos que, subsidiariamente, impugnó.
Séptimo.- Por providencia de fecha 29 de marzo de 2012 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dela deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 26 de abril de 2012.
1 .- La sentencia de fecha 10 de marzo de 2011, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga , condenó a Jesús Luis y a Lidia como autores de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 1 día de prisión y multa de 250 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Contra esta resolución se interpone recurso de casación por ambos acusados, formalizando tres motivos que, a la vista de su coincidencia argumental, son susceptibles de tratamiento sistemático unitario.
2 .- El primer motivo de ambos recurrentes, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .
Jesús Luis -razona su Letrado- ha sido condenado sin suficiente prueba de cargo. No existió imputación directa por parte de ninguno de los compradores que fueron interceptados por los agentes, se trata de una persona que consume drogas y, además, no existe constancia de que se desprendiera de sustancias estupefacientes tirando de la cisterna del cuarto baño.
Del mismo modo, Lidia , habría sido condena sin una verdadera prueba de signo incriminatorio. Ella no se hallaba en la vivienda cuando se produjo la operación policial que culminó con el registro del inmueble. Antes al contrario, se hallaba por las inmediaciones. Los agentes, además, no supieron indicar a cuál de los compradores ella efectuó las supuestas indicaciones del lugar en el que podía adquirirse droga. Tampoco fue reconocida por ninguno de los adquirentes como la persona que le habría vendido estupefaciente.
El motivo no puede prosperar.
Reiteradamente hemos declarado -recuerda la STC 16/2012, 13 de febrero - que «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola, entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; 26/2010, de 27 de abril , FJ 6).» ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 24).
Y es de añadir «que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 5 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 , y 222/2001, de 5 de noviembre , FJ 3).» ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 5).
También hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).
Con arreglo a esta doctrina, la Sala constata que los Jueces de instancia han valorado prueba de cargo lícita, de suficiente entidad incriminatoria y, por supuesto, lo han hecho conforme a las exigencias impuestas por un sistema racional de valoración probatoria. Así se desprende del FJ 2º de la resolución combatida, en el que se destaca el valor probatorio del testimonio de los agentes -ocho en total- que participaron en el operativo que desembocó en la detención de ambos recurrentes. Aquellos que efectuaron las tareas previas de vigilancia narraron al Tribunal a quo cómo mientras Jesús Luis vendía las dosis, Lidia se encargaba de captar a los futuros compradores, indicándoles el lugar al que debían acudir a hacerse con su dosis, llegando a acompañarles en varias ocasiones. Ese lugar, por cierto, no era otro que su propia vivienda. Todos ellos fueron contestes en que veían una mano desde la vivienda que ofrecía la dosis a cambio de dinero y que cuando efectuaron el registro no había otra persona en el inmueble que Jesús Luis . Además, narraron cómo en el momento de acceder al inmueble, oyeron "... ruidos y carreras en el interior, así como accionarse la cisterna del ‹wáter›", en un inequívoco gesto de desprenderse de la sustancia estupefaciente que había sido estratégicamente colocada en su interior. También ponderó la Audiencia Provincial la presencia de útiles y efectos destinados a la preparación de dosis o papelinas de cocaína y heroína, tales como cuchillos, rollos de aluminio y plástico. Fueron aprehendidos 13 comprimidos de cedofalina y lexatín cuyo principio activo es el bomazepán.
El Tribunal a quo contó con el dato objetivo de la aprehensión de droga a cinco compradores, a quienes fue intervenida la sustancia que previamente habían adquirido en el domicilio de Emma se le intervinieron tres envoltorios de sustancia que resultó ser cocaína con un peso de 0,16 gramos y pureza del 93,10%; a Javier , dos envoltorios, uno de ellos conteniendo cocaína, con un peso de 0,08 gramos -pureza del 58,73%- y otro con cocaína y heroína, con igual peso y una pureza respectiva del 2,42% y 12,47%; a Mateo también le fueron ocupadas una papelina de heroína con un peso de 0,08 gramos, pureza del 13,88% y otra de cocaína, con peso de 0,05 gramos y pureza del 79,07%; a Pio se le intervinieron 5 envoltorios de cocaína con pureza del 92,41% y peso de 0,22 gramos; y a Severino se le ocuparon 0,04 gramos de cocaína, con una pureza del 91%.
Ambos recurrentes enfatizan el hecho de que los dos testigos que acudieron al plenario no les identificaron como los vendedores de droga. Sin embargo, la lectura del acta del juicio oral refleja que tanto Eutimio como Pio reconocieron que, dada su condición de toxicómanos, habían sido interceptados en muchas ocasiones por agentes de policía, de ahí que no recordaran exactamente al supuesto al que se refería la pregunta.
La defensa de Jesús Luis busca respaldar su inocencia con la afirmación de que el recurrente es consumidor de drogas, según dictaminó el médico forense a la vista de los resultados de los análisis practicados. Ese dato, sin embargo, no neutraliza el resto del material probatorio que ha sido examinado por la Audiencia, en el que ha quedado constancia de varios intercambios de cocaína y heroína por dinero que, por sí solos, son suficientes para integrar el tipo penal por el que se ha formulado condena.
Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).
3 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 368 y 369.2 del CP .
A juicio de la defensa las dosis intervenidas no superan la dosis mínima psicoactiva exigida por la jurisprudencia de esta Sala para entender afectado el bien jurídico.
No tiene razón el recurrente.
Como precisa el Fiscal en su informe de impugnación, la suma total de las papelinas interceptadas o intervenidas -y sin tener en cuenta, según refleja la sentencia, que el acusado se desprendió de buena parte de la droga que almacenaba arrojándola por la cisterna del cuarto de baño- era de 0,55 gramos de cocaína, 0,08 gramos de heroína y 0,08 gramos de mezcla de cocaína y heroína, cantidades que desbordan el tope cuantitativo fijado por la jurisprudencia de esta Sala.
Es cierto -decíamos en la STS 103/2011, 17 de febrero - que el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal ( SSTS 1981/2002, 20 de enero , 1515/2003, 17 de noviembre y 543/2005, 29 de abril ). En relación con la heroína, el Instituto Nacional de Toxicología en su escrito de 22 de diciembre de 2003, informó que la dosis mínima con principio psicoactivo debe considerarse existente en cantidades situadas entre la mitad y el tercio de la dosis parenteral equivalente a la morfina, esto es, a partir de 0,66 miligramos equivalentes a 0,00066 gramos (cfr. SSTS 116/2006, 27 de enero , 1093/2005, 26 de septiembre y 871/2005, 1 de julio , entre otras).
La misma idea inspira la tesis de la insignificancia respecto de la transmisión de cocaína, si bien el porcentaje en este caso ha sido fijado en 0,05 gramos (cfr. SSTS 1530/2003, 14 de Enero y 1168/2009, 16 de Noviembre ).
En suma, siendo potencialmente eficaz para menoscabar el bien jurídico protegido la droga distribuida por ambos acusados, se está en el caso de desestimar el motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).
4.- La tercera de las impugnaciones, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , aduce infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 368 y 369.2 del CP y correlativa indebida inaplicación del art. 368.2 del CP .
La aplicación del segundo de los apartados del art. 368 resultaría obligada -se razona- a la vista de los antecedentes de Jesús Luis , que es toxicómano y de la escasa entidad de la droga intervenida. Además, Lidia se limitaba a una mera actividad de auxilio. El motivo desliza también una alegación sobre la falta de pruebas cuya respuesta ya ha sido ofrecida al resolver el motivo precedente.
La queja no puede ser acogida.
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Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.
También apuntábamos en la STS 345/2011, 28 de abril , que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la " menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " ( art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr . art. 250.4 CP ).
Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.
Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.
Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa entidad nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito (cfr. SSTS 943 y 944/2011, 8 de septiembre , entre otras).
Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.
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Ninguno de los presupuestos fácticos a los que la defensa asocia la aplicación del subtipo atenuado acogido en el art. 368.II del CP , tiene la entidad suficiente para justificar su procedencia. En efecto, la condición de toxicómano no tiene reflejo en el factum. Ni siquiera ha sido objeto de debate en la instancia, no dedicándole la sentencia impugnada una sola línea de su argumentación. Mal puede traerse a colación en fase casacional una drogodependencia de la que no existe reflejo en el juicio histórico. Tampoco la falta de relevancia de la conducta aportada por Lidia puede justificar la rebaja de pena. De entrada, porque no es cierto que la recurrente se limitara a una actividad de auxilio de inferior significado que la desplegada por Jesús Luis . La Audiencia ha considerado a aquélla como verdadera autora material del delito previsto en el art. 368 del CP , pues era la titular de la vivienda en la que se efectuaban las transacciones y, además, era la que acompañaba e indicaba a los futuros adquirentes el lugar en el que podían obtener la droga buscada. Tampoco la escasa entidad del hecho puede medirse por razón de la cantidad de estupefaciente aprehendida a los consumidores, sino por la que ha sido objeto de venta. Los agentes dieron cuenta de la existencia de un centro estable de distribución clandestina de cocaína y heroína. De ahí que, más allá de que el desenlace de la operación sólo hubiera permitido obtener un reducido número de papelinas, la acreditación de muchos actos de venta, efectuados con la ventaja que representa la existencia de un inmueble, como tal, infranqueable, otorga al hecho declarado probado una relevancia que desborda los estrictos límites del tipo atenuado cuya aplicación reivindica la defensa.
El motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).
5 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por las respectivas representaciones legales de Lidia y Jesús Luis contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2010, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga , en la causa seguida por un delito contra la salud pública y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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