STS 54/2012, 7 de Febrero de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución54/2012
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha07 Febrero 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil doce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Millán , Jose Pedro y Apolonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que les condenó por delito contra la ordenación del territorio en concurso con un delito de daños, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Puente Méndez respecto de los acusados Millán y Apolonio y el Procurador Sr. De Palma Villalón respecto del acusado Jose Pedro , y la recurrida Acusación Particular Junta de Andalucía representada por su Letrada.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Moguer incoó procedimiento abreviado con el nº 9 de 2010 contra Millán , Apolonio y Jose Pedro , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que con fecha 30 de julio de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- El acusado Jose Pedro , Ingeniero Técnico de Minas, en 2005 contaba 60 años de edad y era propietario de una finca rústica de carácer eminentemente forestal, con una extensión aproximada de 314 hectáreas y que ocupaba varias parcelas catastrales en los polígonos NUM000 a NUM001 , al sitio " DIRECCION000 ", de Bonares, catalogada como coto de caza núm. NUM002 . Finca que había recibido de su madre en 1984, en virtud de contrato de renta vitalicia. Desde al menos el año 2002, venía transformando su uso o aprevechamiento de forestal a agrícola de regadío, extralimitándose para ello en las diversas autorizaciones administrativas que obtenía para la tala y destoconado de eucaliptos, apertura de pozos y cultivos de secano. Y, en concreto, en el año 2003 solicitó y obtuvo de la Consejería de Medio Ambiente autorización para el cambio de uso agrícola a higueras de secano, de 40 hectáreas. Sin que conste que coincida la superficie, cultivó naranjos de regadío, denegándosele la ampliación del plazo de ejecución por resolución de 16 de febrero de 2005. Asimismo, para servicio y riego de las plantaciones de naranjos, y de frutos rojos cultivados en invernaderos y túneles de plástico, en el año 2005 construyó una nave agrícola de 22 metros de frente por 11 metros de fondo y una balsa de agua, sin licencia ni permiso alguno, ya que no le ha sido concedido la autorización que solicitó a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir. SEGUNDO.- Con fecha 29 de septiembre de 2005, el también acusado Millán , agricultor y de 50 años de edad, actuando como administrador único, en representación de la Sociedad Cooperativa Andaluza Agromolinillo, con CIF F21047758, adquirió de aquél, mediante compraventa formalizada en escritura notarial, unas noventa hectárreas de la finca, en concreto las parcelas catastrales núm. NUM003 del polígono NUM000 , núm. NUM004 del polígono NUM005 y núms. NUM006 , NUM007 y NUM008 del polígono NUM001 , Jose Pedro segregó para su venta. Señalando como precio el de 2.356.575,10 euros. En documento privado previo, de fecha 5 de octubre de 2004, hicieron constar que se procedería al cambio de cultivo, asumiendo los gastos Agromolinillo SCA, y con ello el compromiso del administrador único Millán y Jose Pedro para su transformación agraria. Y que llevaron a la práctica, resueltos como estaban ambos en modificar el uso de la finca, para cambiarlo desde el forestal y de cultivos de secano según zonas, al de agricultura intensiva de regadío, de "frutos rojos" como fresas, frambuesas y arándanos, dada su alta rentabilidad, y que estaba expresamente prohibido por encontrarse la mayoría de la finca incluida en la zona A, de máxima protección medioambiental por su valor ecológico, según el ya vigente Plan de Ordenación del Ámbito Territorial de Doñana (en adelante, POTAD) aprobado por Decreto 341/2003, publicado en el BOJA de 3 de febrero de 2004. Tan solo pequeñas superficies, situadas en el centro de la finca, se encontraban clasificadas como zona C, no urbanizables pero compatibles con el uso agrario, y en las que se venían realizando cultivos de secano (cereales). TERCERO.- Con fecha del día siguiente, 30 de septiembre de 2005, Millán , en representación de Agromolinillo SCA, por diez años arrendó 50 hectáreas de la recién adquirida finca, al también acusado Apolonio , igualmente agricultor y de 32 años de edad. Este asumió el compromiso de cambiar su uso al referido de agricultura intensiva, obteniendo al efecto autorización administrativa de 11 de septiembre de 2006 (expediente NUM009 de la Agencia de Medio Ambiente) para el destoconado y restauración forestal de tan solo seis hectáreas. Y con incumplimiento de su obligación de respetar los pies de pinos y vegetación, así como la prohibición de realizar actividades erosivas del suelo, arrancó toda la cubierta forestal, extendiendo la acción más allá de la superficie autorizada para aumentar la zona de cultivo. CUARTO.- Para ello, a partir de ese año 2005 y durante los siguientes, los tres acusados Jose Pedro , Millán y Apolonio no solo nivelaron el suelo roturándolo con maquinaria pesada, con desmonte de laderas y desvío del cauce del arroyo "Avispero-Los Carboneros", sino que eliminaron la cubierta vegetal de matorral mediterráneo, pinos y eucaliptos, tan solo conservando las hileras de árboles que lindan con carreteras y caminos públicos, a fin de tratar de ocultar las profundas transformaciones que realizaron. Tanto agentes de Medio Ambiente como de la Unidad de CNOP adscrita a la Junta de Andalucía, sin que en ningún caso se les negase la entrada en las fincas, practicaron diversas inspecciones de los terrenos. Y, en concreto, tras la denuncia de Ecologistas en Acción, a partir de enero de 2007 fueron documentadas con reportajes fotográficos, tales como los realizados en la finca de Agromolinillo SCA el día 21 de agosto de 2007, y al día siguiente en la de Jose Pedro , en su presencia. QUINTO.- También Millán , actuando en nombre de Agromolinillo SCA y Apolonio , al servicio del cultivo intensivo que venían realizando en zona no autorizada para uso agrícola, durante el año 2006 construyeron una enorme balsa de 2,20 hectáreas con capacidad para unos 100.000 metros cúbicos de agua, afectando a los recursos híbridos de la zona, y sin solicitar licencia ni permiso alguno. Y ya en el año 2007 Millán inició la construcción de una nave de 25 x 15 metros que encargó al también acusado Ernesto , albañil, de 33 años de edad, que con su empresa "Construcciones Infante Diego" ejecutó sin que conste que siguiese proyecto al efecto ni que conociese la ausencia de licencia ni el carácter forestal -y especialmente protegido por el POTAD- del terreno en que realizaba la edificación. SEXTO.- Como quiera que en octubre de 2007 se ordenó la paralización de las actividades y obras de transformación de la finca, Millán no cesó en su empeño de realizar lo que fuese preciso para continuar con la explotación agrícola de la finca, y en febrero de 2008 pudo constatarse que en la misma zona prohibida había procedido a la instalación de 24 módulos prefabricados de 3 x 7 meros, cada uno con dos habitaciones, aseo y suministro de agua y electricidad para el alojamiento de los trabajadores. Y que de nuevo se paralizó y prohibió su uso en expediente sancionador NUM010 . Todos estos hechos han estado siendo perseguidos como infracciones administrativas por la Junta de Andalucía, que a través de la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente ha abierto numerosos expedientes sancionadores, entre los que se encuentra el núm. NUM011 , en el que se han acordado medidas cautelares de paralización de las actividades de transformación de los terrenos, y notificadas al menos el 31 de octubre de 2006 a Millán y el 11 de junio de 2007 a Apolonio , no han conseguido el cese ordenado, a pesar de ser advertidos de poder incurrir con ello en nuevas infracciones y responsabilidades sancionadoras "sin perjuicio del traslado de los hechos al Ministerio Fiscal por un presunto delito de desobediencia". SÉPTIMO.- Directamente relacionado con este estado de cosas, el también acusado Jesús María , de 68 años de edad entonces, como Agente de Medio Ambiente Coordinador Territorial de la zona biogeográfica en que se encontraban las fincas, venía creando confusión en la Delegación Provincial. Debiendo tener Jesús María pleno conocimiento de las ilegales actividades de construcción, transformación y cambio de uso de forestal a agrícola en terrenos incluidos en la zona A, de máxima protección, del POTAD, no solo hizo caso omiso a las mismas, debiendo denunciarlas, sino que trató de convencer a la Delegación, a través de los demás agentes y técnicos, que los terrenos eran de uso agrícola, llegando a exhibir en alguna ocasión una copia de la escritura notarial de venta realizada el 29 de septiembre de 2005, en la que se había interlineado que de la finca enajenada "45 hectáreas son de labor", sin que conste la expresión en la primera copia, y por tanto en el protocolo notarial. Así, indujo a error al Asesor Técnico Cipriano , al que acompañó en las visitas a la finca que éste hizo el 7 de septiembre y 24 de octubre de 2006, a fin de emitir informe en los expedientes sancionadores abiertos. Finalmente, en noviembre de 2006 se presentó denuncia por Ecologistas en Acción de Bonares, que provocó la actuación de la Delegación de Medio Ambiente y la Unidad de CNP adscrita a la Junta de Andalucía. Incoándose nuevo expediente sancionador NUM012 por el incumplimiento de las anteriores órdenes de paralización, y en el que con fecha 21 de febrero de 2007 se volvía a acordar el cese de las actividades de transformación, notificándosele a Millán , con advertencia de incurrir en responsabilidades sancionadoras. Jesús María había rellenado de su puño y letra alguna solicitud de autorización de las que Jose Pedro dirigía a la Administración, y en el año 2006 recibió diversos ingresos de dinero en sus cuentas bancarias de la Caixa, por importes de 6.000, 3.000 y 1.000 euros, cuya procedencia no consta. Y adquirió en agosto un vehículo Toyota Land Cruiser cuyo precio de 37.085,03 euros, pagó en metálico realizando las últimas entregas en noviembre de ese año. OCTAVO.- Los daños ocasionados en la zona requieren la restauración de la cubierta forestal, restitución de perfiles naturales y red hidrológica, retirada de la infraestructura agrícola y mantenimiento de la repoblación durante varios años. Tasándose pericialmente su reparación en 587.498,35 euros, según el Servicio de Gestión del Medio Natural de la Delegación Provincial de Medio Ambiente.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: En base a lo expuesto, este Tribunal decide: 1.- Absolver a Millán y a Jesús María de los delitos de cohecho de que vienen acusados, a Apolonio del delito de desobediencia, y a Ernesto del delito contra la ordenación del territorio de que vienen acusados, con cese de medidas cautelares personales y reales respecto de éste, archivo de piezas y declaración de oficio de una quinta parte de las costas procesales. 2.- Condenar a Millán , Jose Pedro y Apolonio como autores penalmente responsables de un delito contra la ordenación del territorio, en concurso de normas con un delito de daños o sustracción de bienes propios de utilidad social, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses, con cuota diaria de diez euros para cada uno, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para el ejercicio del oficio de promotor-constructor durante un año. Deberán indemnizar, conjunta y solidariamente Apolonio , Jose Pedro y Millán , a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía en la suma en la que sean tasados los gastos de regeneración del terreno partiendo del informe pericial que los calcula en 587.498,35 euros, así como deberán desmantelar a su costa las balsas de riego y demoler o retirar las edificaciones construidas (naves y módulos prefabricados) devolviendo a su estado original el suelo afectado. Con intereses legales incrementados en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución. 3.- Condenar a Millán como autor de un delito de desobediencia grave a la Autoridad, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 4.- Condenar a Jesús María , como autor de delito de omisión del deber de denunciar delitos, a la pena de un año de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Y abono por los declarados responsables penales de cuatro quintos de las costas procesales, por quintas partes. Termínense las piezas de responsabilidad civil conforme a Derecho.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de los acusados Millán , Jose Pedro y Apolonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Millán , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Vulneración del derecho de defensa y a un derecho con todas las garantías del art. 24.2 C.E . en relación con el art. 784.1 L.E.Cr ., por no haber dado el Juzgado de Instrucción traslado de las actuaciones originales o mediante fotocopia a los acusados, previamente a la formulación del escrito de defensa; Segundo.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E .y del derecho de defensa y de presunción de inocencia del art. 24.2 por la falta de una mínima concreción y coherencia en tanto en el relato de hechos como en los fundamentos jurídicos de la resolución condenatoria; Tercero.- Vulneración de derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 C.E ., el principio de legalidad procesal del artículo 9 y 25 C.E ., en relación con artículo 1 , 546 y 547 L.E.Cr ., por la aceptación en el juicio oral y la inclusión en el acerbo probatorio que da fundamento a la condena de pruebas obtenidas con lesión de los derechos fundamentales mencionados e incumpliendo lo dispuesto en el art. 11.2 L.O.P.J ., lo que se denuncia a los efectos del art. 44.1 c) L.O.T.C .; Cuarto.- Vulneración del principio de legalidad penal y de lex extricta del art. 25 C.E. en relación con 1 C.P . al proceder a una interpretación analógica y extensiva del art. 289 del C.P .; Quinto.- Vulneración del derecho de defensa del art. 24 C.E . por la introducción de oficio de hechos y circunstancias desfavorables para mi representado relevantes para la calificación jurídica condenatoria; Sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 L.E.Cr ., por falta de claridad, incongruencia y contradicción en los Hechos Probados; Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 L.E.Cr ., por incongruencia omisiva; Octavo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 319.1 C.P .; Noveno.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 289 C.P .; Décimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 8.4 C.P .; Undécimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 556 C.P .; Duodécimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 116 y siguientes del C.P .; Trigésimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 66 C.P . La inusitada gravedad de la pena impuesta.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Pedro , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero y Segundo.- Se formula por la vía especial del art. 5, número 4 de la L.O.P.J ., denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24, párrafo 2 de la C.E ., por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en qué fundar un fallo condenatorio para mi representado y por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional y concretamente el art. 24, párrafo 1º de nuestra Carta Magna , es decir, por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; Cuarto y Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del núm.1 del art. 849 L.E.Cr ., en el que se establece que se entenderá infringida la Ley a los efectos del recurso de casación, cuando todos los hechos que se declaran probados en las resoluciones, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la Ley Penal. Se renuncia a estos motivos; Sexto.- Por infracción de ley. Individualización de la pena. El arbitrio judicial; Séptimo.- Se formula por el cauce del nº 2 del art. 849 L.E.Cr ., esto es, por el error de hecho en la apreciación de la prueba; Octavo.- Se formula por la vía del art. 849, número 2, de la L.E.Cr ., por cuanto que la Sala de instancia condena a mi mandante, como autor de un delito contra la ordenación del territorio, por lo que ha infringido, por aplicación indebida dicho precepto y número, existiendo error en la apreciación de la prueba; Noveno.- Se formula por la vía del art. 849, número 2 L.E.Cr ., por cuanto que la Sala de instancia condena a mi mandante, como autor de un delito de daños o sustracción de bienes propios de utilidad social, por lo que ha infringido, por aplicación indebida, dicho precepto y número, existiendo error en la apreciación de la prueba; Décimo.- Se formula por la vía del art. 849, nº 2 de la L.E.Cr ., por cuanto que la Sala de instancia condena a mi mandante como autor de un delito de daños o sustracción de bienes propios de utilidad social, por lo que ha infringido, por aplicación indebida, dicho precepto y número existiendo error en la apreciación de la prueba; Décimoprimero.- Se formula por la vía del artículo 849, número 2 L.E.Cr ., por cuanto que la Sala de instancia condena a mi mandante, como autor de un delito de daños o sustracción de bienes propios de utilidad social, por lo que ha infringido, por aplicación indebida, dicho precepto y número existiendo error en la apreciación de la prueba; Décimosegundo.- Se formula por la vía del art. 849, número 2 de la L.E.Cr ., por cuanto que la Sala de instancia condena a mi mandante, como autor de un delito de daños o sustracción de bienes propios de utilidad social, por lo que ha infringido por aplicación indebida, dicho precepto y número existiendo error en la apreciación de la prueba; Décimotercero.- Se formula por la vía del art. 849, número 2 de la L.E.Cr ., por cuanto que la Sala de instancia condena a mi mandante, como autor de un delito de daños o sustracción de bienes propios de utilidad social, por lo que ha infringido, por aplicación indebida, dicho precepto y número existiendo error en la apreciación de la prueba; Décimocuarto.- Con fundamento en el número 1º del art. 851 L.E.Cr . El quebrantamiento de forma que se denuncia consiste en no expresar clara y terminante los hechos declarados probados, y al contener la sentencia recurrida expresiones que son contradictorias; Décimoquinto.- Por quebrantamiento de forma, con fundamento en el número 2º del art. 851 L.E.Cr . El quebrantamiento de forma que se denuncia consiste en que los hechos declarados probados de la sentencia que se pretende recurrir no se consignan clara y terminantemente los hechos que el Tribunal considera probados, sino que simplemente se afirma que los hechos alegados por las acusaciones se han probado, sin hacer expresa relación de los que no lo son. Se renuncia a este motivo.

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Apolonio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración de precepto constitucional. En base al art. 852 L.E.Cr . se alega infracción de precepto constitucional, art. 24.2 de la C.E . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías mediante la admisión de prueba ilícitamente obtenida, admitiendo el valor probatorio de las inspecciones oculares y registros llevados a cabo por funcionarios del Cuerpo de Policía adscritos a la Policía Autonómica de la Junta de Andalucía y por funcionarios del cuerpo de Agentes Forestales adscritos a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía en finca de titularidad privada; Segundo.- Error en la apreciación de la prueba. Conforme al amparo del número 2 del artículo 849 L.E.Cr . fundamentado en documentos que obran en las actuaciones y acreditan la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número tres del art. 851 de la L.E.Cr ., al no haber resuelto la sentencia omitiendo todo pronunciamiento sobre la incidencia del error de prohibición respecto a un elemento esencial del tipo del artículo 319.1 del C. Penal y del artículo 289 del mismo texto normativo, esto es el carácter especialmente protegido del terreno concurrente en Don Apolonio (incongruencia omisiva).

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos los recursos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, solicitando también la inadmisión y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 31 de enero de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Huelva dictó sentencia por la que condenaba a los acusados Millán , Jose Pedro y Apolonio como autores penalmente responsables de un delito contra la ordenación del territorio por construcciones ilegales del art. 319.1º C.P ., en concurso de leyes con un delito de daños en bienes propios de utilidad social del art. 289 C.P . Asimismo, condenó al acusado Millán como autor de un delito de desobediencia grave a la Autoridad del art. 556 del mismo Código , y al acusado Jesús María como autor de un delito de omisión del deber de denunciar delitos del art. 408 C.P .

RECURSO DE Jose Pedro

SEGUNDO

En los motivos primero y segundo formulados por este acusado, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

Sostiene el recurrente que ha sido condenado por los delitos imputados en ausencia de toda base probatoria, ya que no existe prueba directa ni indirecta de que sea autor de esos delitos.

Cuando se invoca el principio constitucional de la presunción de inocencia, queda excluida toda alegación referente a la tipicidad de los hechos declarados probados, ya que el ámbito de ese derecho fundamental se limita a verificar por el Tribunal de Casación, si los hechos que se relatan en la narración histórica de la sentencia han quedado debidamente acreditados por prueba de cargo lícitamente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. De ahí que toda la argumentación que se refiera a cuestiones como la calificación jurídica de los hechos o los juicios de valor sobre la culpabilidad del agente quedan fuera del marco de la presunción de inocencia, y tales cuestiones habrán de encauzarse a través del error de hecho que establece el art. 849.1º L.E.Cr .

La sentencia impugnada declara probado que el acusado era propietario de una finca rústica de carácter eminentemente forestal, con una extensión aproximada de 314 hectáreas y que ocupaba varias parcelas catastrales en los polígonos NUM000 a NUM001 , al sitio " DIRECCION000 ", de Bonares, catalogada como coto de caza núm. NUM002 . Desde al menos el año 2002, venía transformando su uso o aprevechamiento de forestal a agrícola de regadío, extralimitándose para ello en las diversas autorizaciones administrativas que obtenía para la tala y destoconado de eucaliptos, apertura de pozos y cultivos de secano. Y, en concreto, en el año 2003 solicitó y obtuvo de la Consejería de Medio Ambiente autorización para el cambio de uso agrícola a higueras de secano, de 40 hectáreas. Sin que conste que coincida la superficie, cultivó naranjos de regadío, denegándosele la ampliación del plazo de ejecución por resolución de 16 de febrero de 2005. Asimismo, para servicio y riego de las plantaciones de naranjos, y de frutos rojos cultivados en invernaderos y túneles de plástico, en el año 2005 construyó una nave agrícola de 22 metros de frente por 11 metros de fondo y una balsa de agua, sin licencia ni permiso alguno, ya que no le ha sido concedido la autorización que solicitó a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

Respecto de los hechos que han sido calificados como delito contra la ordenación del territorio, consistentes en la construcción de la nave y de una balsa de agua en su finca del "Avispero", la prueba de estos hechos la explicita el Tribunal sentenciador señalando que el acusado Sr. Jose Pedro tras manifestar en juicio que los construyó a principios de los años 80, finalmente reconoce que se está confundiendo, y que fue en el año 2005 cuando ejecuta las obras sin licencia "y ahora lo tiene en trámite en el Ayuntamiento y Confederación y le han dicho que pueden ser legalizadas las obras ....", lo que viene a significar que tales construcciones las llevó a cabo al margen de cualquier autorización o licencia otorgadas por los organismos oficiales competentes.

Y en relación con los daños ocasionados en la tarea de transformación de la finca forestal y de cultivos de secano en terrenos de regadío intensivo, " que estaba expresamente prohibido por encontrarse la mayoría de la finca incluida en la Zona A, de máxima protección medio ambiental por su valor ecológico, según el ya vigente Plan de Ordenación del Ámbito Territorial de Doñana , aprobado por Decreto 341/2003", la prueba de los hechos la constituyen para el Tribunal a quo los testimonios prestados, conforme al art. 717 L.E.Cr ., por los agentes de la Unidad de Policía adscrita a la Consejería de Medio Ambiente y de cuya actuación se instruyeron los correspondientes atestados. Comparecieron en el acto de juicio declarando sobre lo que observaron y los elementos indiciarios obtenidos por informaciones técnicas y documentales, corroboradas en vigilancias de las fincas; así como los testimonios de los Agentes Forestales que depusieron en juicio aportando fechas y cambios que observaron en los terrenos, concluyendo que se venían efectuando profundas transformaciones para destinarlos al cultivo intensivo, con destrucción de cubierta forestal y masiva nivelación y desmonte, que no se trataba de puntuales y parciales cambios . Las fotografías aportadas a atestados e informes no dejan dudas sobre la enorme afectación de grandes superficies, sin rastro ni vestigio forestal alguno. Especialmente ilustrativo es el informe pericial elaborado por Doña Evangelina , por la organización WWF, con exhibición de imágenes de satélite que reflejan las transformaciones que fueron produciéndose en las fincas desde el año 2003 a los años 2007 y 2009. Aunque impugnado por la defensa, no cabe duda de la autenticidad de las imágenes, porque las de satélite se toman de ESA/NASA por internet, y los ortofotos, cartografía POTAD y Catastro se suministran por la Junta de Andalucía como documentos oficiales. No puede oponerse conocida tacha razonable a la rigurosidad de las mismas.

Al valorar estos elementos probatorios, la sentencia pondera con vocación fáctica el hecho de que aun existen en el Ayuntamiento de Bonares solicitudes de autorizaciones en curso, pendiente de aportarse documentación que acredite los requisitos necesarios para la aprobación según testimonio o Informe del Arquitecto Municipal de Bonares. En todos los casos, expone el Tribunal que se trata de solicitudes-pantalla, que se vienen presentando desde el año 2002, y que nunca podrán habilitar para la realización de semejantes tropelías medioambientales, extralimitándose en extensión y destinos agrícolas, cuando no actuando sin esperar respuesta de la Administración. Y precisa que los pequeños enclaves considerados como zona C coinciden con los antiguos cultivos de cereales, sin confusión posible con el suelo mayoritariamente ocupado por vegetación y masa forestal .

De donde, tras el análisis de todo este bagaje probatorio, concluye afirmando que de los informes y testimonios recogidos, resulta evidente que en ejecución de sus planes de transformación del uso del suelo forestal en agrario de regadío, los acusados nivelaron el suelo roturándolo con maquinaria pesada, procediendo al desmonte de laderas y desvío del cauce del arroyo "Avispero-Los Carboneros", y eliminaron la cubierta vegetal de matorral mediterráneo, pinos y eucaliptos. Para el cultivo intensivo de frutos rojos, a pesar de tratarse de paraje con valor ecológico, clasificado de máxima protección en el entorno de Doñana, es de especial mención la construcción de enormes balsas de agua y desvío de un arroyo, causando daños a los recursos hídricos y ecosistema, como se recoge en informe de valoración aportado por la Junta de Andalucía. Con ello además sustraen los bienes propios a la afectación que por Ley se establece en interés de la comunidad, como es preservar el equilibrio medioambiental en el entorno de Doñana.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo tercero denuncia la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 C.E .

Propugna el recurrente que la infracción del derecho fundamental invocado habría determinado la nulidad de todo el procedimiento por cuanto la denuncia por la que se incoó el proceso estaba referida exclusivamente a las actividades efectuadas en la finca de D. Millán , que fueron objeto de investigación por el Fiscal, por lo que al extender las diligencias procesales de investigación al ahora recurrente, se produciría una radical e irreparable situación de indefensión.

El reproche es, cuando menos, baladí. No existe disposición legal alguna que proscriba que unas diligencias para determinar las posibles responsabilidades penales de la persona denunciada por un concreto delito, no puedan ampliarse a otras personas que en el curso de la investigación aparezcan relacionadas con esas mismas actividades presuntamente delictivas.

En cuanto a la alegación de que el Fiscal ha formulado su escrito de acusado "de forma genérica, incongruente, lleno de imprecisiones ....", no guarda ninguna relación con el motivo que ampara la censura casacional, sino que es propio de un quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados, del art. 851.1 L.E.Cr ., que será analizado en su momento.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

CUARTO

Por error de derecho del art. 849.1º L.E.Cr . se reclama ahora por incorrección en la individualización de la pena, porque, se nos dice que en el fallo de la sentencia se establece de forma improcedente una condena "conjunta y solidaria" para los Sres. Apolonio , Jose Pedro y Millán ".

Es de entender que el recurrente se refiere a la condena por responsabilidades civiles, porque la pena de privación de libertad en ningún caso puede considerarse conjunta y solidaria, sino eminentemente individual y personal.

Y las indemnizaciones conjuntas y solidarias por los daños causados se establecen en virtud de la participación de los tres acusados mencionados en los hechos delictivos que el Tribunal declara probados y así lo reitera en el F.J. Décimo al señalar que "tanto Millán como Apolonio y Jose Pedro , por participar directamente en la explotación de los terrenos .... sabían de la importancia, gravedad e ilegalidad de los trabajos puestos en marcha y especialmente el resultado dañoso dada la afectación a los valores ecológicos de la zona, reservada y protegida legalmente dentro del Plan de Ordenación Doñana".

El motivo se desestima.

QUINTO

Y SEXTO.- El recurrente renuncia a los motivos formulados en los mismos ordinales del recurso.

SÉPTIMO

Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr . Se refiere el motivo a que la sentencia afirma que el Sr. Jose Pedro construyó una nave agrícola para su explotación sin permiso ni licencia en terrenos en los que no es posible autorización.

Según el desarrollo del motivo, se trata de la construcción de una nave agrícola en la finca propiedad del recurrente anteriormente a la segregación de 90 hectáreas de aquélla que adquirió el acusado Millán .

El documento que acreditaría el error de hecho denunciado es el informe técnico elaborado por el Arquitecto Técnico Municipal, Sr. Teodosio , en 30 de mayo de 2005 en el que se expone que "procederá conceder la licencia municipal de obras interesada, una vez subsanadas deficiencias existentes".

Pues bien, este funcionario compareció al Juicio Oral y manifestó "que en zona A POTAD no se permiten nuevos cultivos, pero conceder naves agrícolas de explotaciones que existan, entiende que sí", es decir, no lo afirmó categóricamente. En todo caso, lo relevante y que no admite discusión, es que la construcción de la nave necesitaba inexcusablemente la correspondiente autorización municipal y que la nave se construyó sin que tal licencia fuera concedida .

El motivo se desestima.

OCTAVO

También por error de hecho en la apreciación de la prueba, esta vez referido a la construcción de una balsa de aguas en terrenos de su propiedad. El motivo reproduce los argumentos que se alegan en el precedente y se aportan documentos similares. Pero ninguno de ellos acreditan -sino todo lo contrario- que la construcción de la baba estuviera legitimada por una autorización previa de las autoridades administrativas competentes. Así lo expuso con meridiana claridad el antes citado Arquitecto Técnico en el juicio oral cuando declaró que " Jose Pedro pidió balsa y se le pidió documentación y como no lo ha aportado aun no lo ha resuelto" y que "están a la espera de que se presente la documentación para resolver si está en zona A o zona C".

En todo caso debe subrayarse que el mismo informe técnico que se aporta como prueba documental específica que "no habiéndose definido la capacidad de la balsa, se tratase de una actuación incluida en el punto 8.1.b de la Ley 7/2007 de Gestión Integrada de Calidad Ambiental, previamente a su legalización, se debe obtener la Autorización Ambiental Unificada. Conforme a lo expuesto, se debe presentar proyecto técnico, acreditar la existencia de una explotación agraria, cumplir la distancia mínima de 30.00 m. a linderos si no se hubiese aprobado definitivamente el P.G.O.U., haber obtenido, si procediera, la Autorización Ambiental Unificada y si se tratase de zona A que la explotación agraria no correspondiese a la implantación de un nuevo uso agrícola", que es, justamente, lo que hizo sin autorización el acusado al transformar la explotación forestal y de agricultura de secano en cultivos de regadío. Por su parte el Informe del Secretario del Ayuntamiento de Bonares (Huelva) hace constar, de forma expresa lo siguiente: "PRIMERO.- No consta en este Ayuntamiento que se haya concedido licencia urbanística para llevar a cabo en la parcela NUM001 del polígono NUM001 del catastro de rústica la actuación de balsa para almacenamiento de agua, si consta solicitud de licencia de obra que tuvo entrada en el registro general de esta Corporación el día 16 de enero de 2008, que fue informada por el Arquitecto Técnico Municipal por primera vez el día 25 de febrero de 2.008. Del informe anterior y posteriores se deduce que, la referida actuación en suelo no urbanizable puede resultar legalizable, como instalación vinculada a una explotación agrícola, según artículo 52 de la LOUA y determinaciones contenidas en el PGOU, previa presentación, para su estudio, de la siguiente documentación: Proyecto técnico. Acreditar la existencia de una explotación agraria que no corresponda a la implantación de un nuevo uso agrícola, para el caso de que la balsa estuviera ubicada en Zona A del plano de usos del POTAD".

El motivo se desestima.

NOVENO

Se aduce otro error de hecho al recogerse en el "factum" de la sentencia que el acusado estuvo transformando la explotación forestal de su finca en terreno de aprovechamiento agrícola de regadío extralimitándose con ello en las diversas autorizaciones administrativas que se limitaban a la tala, destoconado de eucaliptos, apertura de pozos y cultivos de secano .

Señala el motivo el expediente administrativo instruido ante la solicitud del acusado a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, con el propósito de obtener autorización de cambio de uso en los terrenos de explotación forestal, finalmente concedida en 30 de enero de 2.003.

No existe error alguno. La sentencia reconoce que el acusado recibió licencia para transformar el aprovechamiento forestal en cultivo de secano en 40 hectáreas de la finca , pero en lugar de la transformación concedida cultivó naranjales y otros productos de "agricultura intensiva de regadío", razón por la cual y debido a la extralimitación de las autorizaciones concedidas, se le denegó por la Administración la ampliación del plazo de ejecución por resolución de 16 de febrero de 2005.

Si a ello se añade que la autorización para cultivo de secano se concedió en enero de 2003, y que el relato histórico -que no se discute en este punto- establece que el acusado, "desde al menos el año 2002 venía transformando su uso o aprovechamiento de forestal a agrícola de regadío", es decir con anterioridad de la autorización de 2003, que omitía toda referencia a agricultura de regadío, se constata la falta de fundamento del motivo, que debe ser desestimado.

DÉCIMO

El siguiente motivo por error de hecho del art. 849.2º L.E.Cr . se formula en relación con el delito de daños en bienes propios de utilidad social.

Como documento acreditativo del error se designa un escrito de la Fiscalía de 30 de noviembre de 2006 sobre las investigaciones efectuadas como consecuencia de "la denuncia de Ecologistas en Acción por unas actuaciones consistentes en eliminación de vegetación, pinos, alcornoques y eucaliptos en 100 hectáreas y el aterramiento de la zona, con la finalidad de destinarla a fines agrícolas, que se están llevando a cabo en una propiedad de Millán ....".

El documento carece de literosuficiencia para acreditar que no se estaba llevando a cabo esa misma actividad destructiva en terrenos de la propiedad del acusado. Además, existe prueba contraria a la pretensión del recurrente, como los testimonios de la Unidad de Policía que declararon sobre el estado de la finca en cuestión, así como los de los Agentes Forestales, que manifestaron en el plenario los cambios que advirtieron en el terreno, donde se venían efectuando profundas transformaciones con destrucción de cubierta de vegetación y forestal y masiva nivelación y desmonte. Testimonios que se encuentran robustecidos por las fotografías tomadas tanto por los funcionarios públicos como por los denunciantes, no solo de los terrenos de la finca vendida a Millán , sino en los de la propiedad conservada por Jose Pedro .

DÉCIMOPRIMERO

La misma pretensión de que se elimine del relato de hechos probados el pasaje que afirma que el acusado se extralimitó en las autorizaciones concedidas para transformar el aprovechamiento forestal y de cultivo de secano en desarrollo de cultivos de regadío intensivo, se repite en el siguiente motivo, esta vez designando como documento un informe de fecha 3 de septiembre de 2002 emitido por el Técnico de grado medio Sr. Desiderio .

El informe no dice otra cosa que en el momento de la visita se comprueba que la masa arbórea se encuentra cortada y descotonada, y el terreno prácticamente desprovisto de vegetación", coincidiendo en este punto con los otros elementos probatorios mencionados sobre destrucción de la cubierta vegetal de matorral mediterráneo. Y desde luego, no puede mencionar dicho informe lo que el acusado llevó a cabo ilegalmente a partir de la citada fecha y, sobre todo, desde el año 2.003.

DÉCIMOSEGUNDO

También por error de hecho en la valoración de la prueba, aunque en el desarrollo del motivo lo que el recurrente postula es que "habría que absolver al acusado por falta de pruebas de la acusación", pretensión que en modo alguno se ajusta a la censura casacional formulada, máxime teniendo en cuenta que el motivo no designa ningún documento susceptible de demostrar equivocación alguna del Tribunal al consignar los hechos probados, sino que únicamente se invoca un Informe Pericial elaborado por la Organización WWF, contrario a la línea defensiva del acusado, al que el recurrente trata de desacreditar, tildando a dicho dictamen de "propagandístico, carente de objetividad y de valor probatorio alguno ....." sin ningún razonamiento que justifique tales calificativos.

Sin necesidad de mayores consideraciones, el motivo debe ser de inmediato rechazado.

DÉCIMOTERCERO

El último motivo formulado al amparo del art. 849.2º L.E.Cr , es de similar contenido y finalidad que el precedente. Ahora se invoca el Informe del Asesor Técnico de la Delegación de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía que también resulta contrario al acusado, del que se dice por el recurrente que no pone de manifiesto en modo alguno que la actuación seguida por el acusado conllevara daños o sustracción de bienes propios de utilidad social.

En todo caso, contra lo que sostiene el motivo, el documento en cuestión, del que no se cita la fecha, no desdice el relato fáctico según el cual el acusado incumplió las limitaciones de las autorizaciones concedidas para cultivo de secano, transformando la explotación en agricultura de regadío, eliminó la vegetación que cubría la zona, y construyó una balsa de agua para tal cultivo de manera ilegal.

DÉCIMOCUARTO

Finaliza el recurso con dos motivos por quebrantamiento de forma del art. 851.1 y 2 L.E.Cr .

En cuanto al primero se alega que "el quebrantamiento de forma que se denuncia consiste en no expresar clara y terminantemente los hechos declarados probados. Y al contener la sentencia recurrida expresiones que son contradictorias. Y al contener en el factum de la resolución que se pretende recurrir conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación al fallo" (sic).

Nada se expone de la supuesta contradicción que pudiera existir en la declaración probatoria, ni dónde radican los conceptos jurídicos supuestamente predeterminantes del fallo, por lo que sobre estos dos reproches el vacío argumental es absoluto y deben ser desechados.

Afírmase en el motivo que la sentencia "establece de forma genérica los hechos probados, pero sin especificar de forma clara y precisa los mismos, efectuando una descripción genérica". El reproche, que viene a ser reiterado en el siguiente motivo, por no consignar la sentencia clara y terminantemente los hechos probados, no puede prosperar. El Tribunal ha declarado probados unos hechos y las circunstancias de tiempo y espacio en que se produjeron, hasta donde le ha sido posible, pero de ningún modo puede reclamarse que la narración histórica de la sentencia sea de tal oscuridad, confusión o ambigüedad que no sea posible incardinar los hechos allí descritos en los tipos penales aplicados.

Ambos motivos deben ser desestimados.

RECURSO DE Millán

DÉCIMOQUINTO

El primer motivo que formula este acusado denuncia vulneración del derecho de defensa y a un derecho con todas las garantías del artículo 24.2 C.E . en relación con el artículo 784.1 L.E.Cr ., por no haber dado el Juzgado de Instrucción traslado de las actuaciones originales o mediante fotocopia a los acusados, previamente a la formulación del Escrito de defensa. Añade que conforme fue objeto de denuncia a través del cauce de las Cuestiones Previas previstas en el artículo 786.2 L.E.Cr ., que era el idóneo por ser el primer momento procesal que permitía su denuncia, con infracción de lo dispuesto en el artículo 784.1 L.E.Cr . "no se dio traslado a esta parte de las actuaciones íntegras, con carácter previo a la formulación del escrito de defensa. La ausencia de folios de las actuaciones cuyo contenido resultaba transcendente fue advertida y puesta en conocimiento del tribunal inmediatamente interesando una subsanación de esta irregularidad procesal que fue denegada".

El reproche debe ser desestimado.

Carece de sentido que el letrado defensor del acusado hubiera elaborado el escrito de defensa en fecha 7 de abril de 2010 (folios 1311 a 1314) sin hacer mención alguna a la ausencia de algunos folios de las actuaciones que se le remitieron a tal fin por fotocopias. Y, desde luego, lo incompleto de éstas debió haber sido advertido si el letrado hubiera actuado con la debida diligencia y atención, lo que le habría determinado a reclamar del Juzgado Instructor la entrega de los folios no remitidos para solventar el error material.

Nada de esto hizo, obviando la cuestión hasta que a cinco días de la fecha de celebración del Juicio Oral presentó escrito de nulidad de actuaciones ante el Tribunal encargado de enjuiciar los hechos (folio 1503), que resolvió negativamente por Auto de 29 de julio y reiteró en la propia sentencia al resolver las cuestiones previas. Señala la primera resolución citada que la pretensión de nulidad de actuaciones por los motivos aducidos por el promovente, bien pudiera considerarse no muy acorde con la lealtad y buena fe procesal, porque las partes siempre tuvieron a su disposición las actuaciones originales, y no podía provocar indefensión efectiva la puntual ausencia de algún folio, tratándose de un error u omisión fácilmente advertible y que solo daba lugar a pedir su corrección en tiempo procesal razonablemente hábil para ello.

Por lo demás, la alegación sobre la situación de indefensión sufrida por el acusado no basta con invocarla de manera formal, sino que es necesario que se acredite que por la "irregularidad" aducida, se ha ocasionado un menoscabo real, efectivo y verificable del derecho de defensa.

El recurrente alegaba que los folios ausentes eran "de importancia decisiva para la defensa" pero se abstiene de toda argumentación, razonamiento o probanza que justifique esa aseveración.

DÉCIMOSEXTO

El segundo motivo alega vulneración derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 C.E . y del derecho de defensa y de presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E . por la falta de una mínima concreción y coherencia tanto en el relato de hechos como en los fundamentos jurídicos de la resolución condenatoria.

En su esencia, la reclamación casacional argumenta que la sentencia que se impugna peca de indefinición en su fundamentación fáctica y jurídica; que los hechos se describen de forma difusa y genérica sin determinación concreta de tiempo ni de espacio, estableciendo atribuciones globales y compartidas de autorías y referencias genéricas a normas administrativas que no se concretan.

En relación con este acusado, el relato histórico de la sentencia declara probado que:

"Con fecha 29 de septiembre de 2005, el también acusado Millán , agricultor y de 50 años de edad, actuando como administrador único, en representación de la Sociedad Cooperativa Andaluza Agromolinillo, con CIF F21047758, adquirió de aquél, mediante compraventa formalizada en escritura notarial, unas noventa hectáreas de la finca, en concreto las parcelas catastrales núm. NUM003 del polígono NUM000 , núm. NUM004 del polígono NUM005 y núms. NUM006 , NUM007 y NUM008 del polígono NUM001 , Jose Pedro segregó para su venta. Señalando como precio el de 2.356.575,10 euros. En documento privado previo, de fecha 5 de octubre de 2004, hicieron constar que se procedería al cambio de cultivo, asumiendo los gastos Agromolinillo SCA, y con ello el compromiso del administrador único Millán y Jose Pedro para su transformación agraria. Y que llevaron a la práctica, resueltos como estaban ambos en modificar el uso de la finca, para cambiarlo desde el forestal y de cultivos de secano según zonas, al de agricultura intensiva de regadío, de "frutos rojos" como fresas, frambuesas y arándanos, dada su alta rentabilidad, y que estaba expresamente prohibido por encontrarse la mayoría de la finca incluida en la zona A, de máxima protección medioambiental por su valor ecológico, según el ya vigente Plan de Ordenación del Ámbito Territorial de Doñana (en adelante, POTAD) aprobado por Decreto 341/2003, publicado en el BOJA de 3 de febrero de 2004. Tan solo pequeñas superficies, situadas en el centro de la finca, se encontraban clasificadas como zona C, no urbanizables pero compatibles con el uso agrario, y en las que se venían realizando cultivos de secano (cereales). TERCERO.- Con fecha del día siguiente, 30 de septiembre de 2005, Millán , en representación de Agromolinillo SCA, por diez años arrendó 50 hectáreas de la recién adquirida finca, al también acusado Apolonio , igualmente agricultor y de 32 años de edad. Este asumió el compromiso de cambiar su uso al referido de agricultura intensiva, obteniendo al efecto autorización administrativa de 11 de septiembre de 2006 (expediente NUM009 de la Agencia de Medio Ambiente) para el destoconado y restauración forestal de tan solo seis hectáreas. Y con incumplimiento de su obligación de respetar los pies de pinos y vegetación, así como la prohibición de realizar actividades erosivas del suelo, arrancó toda la cubierta forestal, extendiendo la acción más allá de la superficie autorizada para aumentar la zona de cultivo. CUARTO.- Para ello, a partir de ese año 2005 y durante los siguientes, los tres acusados Jose Pedro , Millán y Apolonio no solo nivelaron el suelo roturándolo con maquinaria pesada, con desmonte de laderas y desvío del cauce del arroyo "Avispero-Los Carboneros", sino que eliminaron la cubierta vegetal de matorral mediterráneo, pinos y eucaliptos, tan solo conservando las hileras de árboles que lindan con carreteras y caminos públicos, a fin de tratar de ocultar las profundas transformaciones que realizaron".

DECIMOSÉPTIMO

Ya reconoce el Tribunal a quo -como advierte el recurrente- "que no se ha podido obtener una especial rigurosidad en la determinación de fechas y circunstancias ...." aunque añade que: ".... desde luego no son dificultades que hayan impedido concretar los hechos delictivos que se persiguen y, como este Tribunal adelantó en el inicio de las sesiones de juicio oral, poder entender cual es el objeto de las acusaciones, en términos que, en cualquier caso, no producen indefensión real o material conocida, ya que se describen perfectamente en los escritos de calificación, sin oscuridad ni equívoco alguna. Otra cosa será la especial dificultad que se presenta al valorar la prueba en la individualización de autorías y fechas, debiendo apreciarse a la luz de las coincidencias en los testimonios e informes evacuados, ya que no hemos podido contar con la declaración en acto de juicio de buena parte de los acusados, acogiéndose al silencio que tienen reconocido como derecho fundamental en el art. 24 de nuestro texto constitucional".

La narración fáctica transcrita, aunque eventualmente susceptible de mejoras en la concreción de determinados datos fácticos, es lo suficientemente ilustrativa de los hechos realizados por el Sr. Millán , los terrenos donde se llevaron a cabo y las fechas -algunas ciertamente indeterminadas, pero otras lo suficientemente concretas- de los trabajos efectuados para la transformación de la explotación, construcción de módulos para alojamiento y la gran balsa de agua que se cita en el "factum".

En cuanto a la confusión que se alega sobre la autoría de los distintos hechos, el "factum" es claro al señalar las acciones cometidas por los distintos acusados, y después, en el noveno F.J. de la sentencia se especifican los actos de los que fue autor el ahora recurrente: " Millán es el administrador único de Agromolinillo SCA, y realiza materialmente todos los actos constitutivos de delito: compra para la cooperativa una parte de la finca, se compromete con el vendedor a su transformación agraria, la arrienda parcialmente a Apolonio al que, con el mismo fin, subroga en la obligación de transformación agraria, y con el que lleva a efecto las construcciones ilegales de naves y balsa de agua, así como la nivelación de terrenos, tala de árboles y destrucción de la cubierta forestal. Y es quien, personalmente, recibe los requerimientos de paralización de la Autoridad, y los desobedece de modo consciente y grave por su resultado lesivo ".

Otras alegaciones que aparecen en el motivo merecen respuestas independientes:

  1. Se reprocha que se ha producido un cambio de imputación y quiebra del principio acusatorio, porque contra el acusado recurrente se había formulado acusación como persona física, y la sentencia aplica el art. 31 C.P ., que sanciona al que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica.

    El reproche no se sostiene porque en el escrito de acusación del Fiscal se refiere al recurrente "en su calidad de Administrador Único de la Sociedad "AGROMOLINILLO, Sociedad Cooperativa Andaluza, con CIF nº F 21047758" (folio 1209), así como la acusación particular, que se adhiere "íntegramente" a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal" (F. 1294). Si las acusaciones hubieran imputado al acusado como persona física, sería por completo innecesaria, irrelevante y ociosa la precisión de su condición de gestor de la Sociedad referida. Por ello la cita del artículo 31.1 del Código Penal resultaba obligada al haber actuado el acusado en nombre de la persona jurídica a la que representaba y como respuesta a la pretensión de la defensa de reputar imposible la comisión en concepto de autor de los hechos por el acusado, al no ser propietario de los terrenos en los que se realizaron las actividades ilícitas.

  2. El reproche referido a la ausencia de descripción de actos contrarios a la norma, no puede ser estimado toda vez que, como ha quedado expresado, el relato histórico especifica sobradamente los actos ejecutados por el acusado Sr. Millán en connivencia, primero con el Sr. Jose Pedro y después con el Sr. Apolonio , en terrenos "de máxima protección ambiental por su valor ecológico según el ya vigente Plan de Ordenación del Ambito Territorial de Doñana, aprobado por Decreto 341/2003 (BOJA de 3 de febrero de 2004)".

  3. En cuanto a la indeterminación de las disposiciones administrativas, nos remitimos a lo ya dicho.

  4. Finalmente, y en lo que atañe al delito de desobediencia grave a la Autoridad, argumenta el recurrente que la sentencia no determina el órgano que emitió la orden, ni el expediente administrativo, ni el contenido de la orden o la forma de notificación, de manera que no aparecen claramente delimitados los elementos configuradoes del ilícito penal.

    Como con acierto sostiene el Fiscal al impugnar esta reclamación casacional la pretensión debe rechazarse de plano, pues en el hecho probado sexto se describe, con enorme claridad, como en octubre de 2007 se ordenó la paralización de las obras de transformación de la finca y en febrero de 2008 se paralizó y prohibió el uso de 24 módulos prefabricados instalados en la finca; se hace referencia a la apertura de numerosos expedientes administrativos por la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, de los cuales, al menos en uno de ellos, le fue notificada el 31 de octubre de 2006 las medidas cautelares de paralización de las actividades, de las que hizo caso omiso, y en el hecho probado séptimo se alude a un tercer expediente sancionador por el incumplimiento de las anteriores órdenes de paralización de actividades, en el que con fecha 21 de febrero de 2007, se volvía acordar el cese de las actividades de transformación, resolución notificada al acusado con las correspondientes advertencias legales. En esta tesitura, no puede afirmarse que se desconozca el expediente administrativo en el que se acordó el cese de las actividades, el órgano aministrativo del que emanó la orden o la forma de comunicación al afectado.

DÉCIMOCTAVO

Alega el siguiente motivo la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y del principio de legalidad, "por fundamentarse la condena en pruebas obtenidas con lesión de derechos fundamentales".

Sostiene la parte recurrente que las diligencias policiales de inspección ocular y reconocimiento de terrenos cerrados se efectuaron sin habilitación judicial y sin autorización de sus titulares, por lo que los resultados probatorios obtenidos de esas actuaciones resultan ilícitos y no valorables, según el art. 11.2 L.O.P.J . (aunque la cita errónea se refiera al art. 11.1), además de infringir los arts. 546 y 547 L.E.Cr .

A esta censura cabe responder, en primer lugar, que la invocación al art. 11.1 L.O.P.J . es improcedente, porque este declara la nulidad de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos o libertades fundamentales, que, en el caso presente lo serían si la diligencia policial de entrada -que no registro- se hubiera llevado a cabo en domicilio, que obviamente no es el caso. Por otro lado, no resulta acreditada la afirmación del recurrente de que la finca estuviera vallada en todo su perímetro, pues en tal caso, no cabe hablar de "lugar cerrado", y el Tribunal sentenciador ha valorado las declaraciones de los agentes forestales de la Consejería de Medio Ambiente y distintos policías adscritos que en cumplimiento de sus obligaciones vigilaban las actividades que se realizaban en la finca (por lo demás sumamente incriminatorias), entrevistándose en ocasiones con el Sr. Millán o con su hijo, y en ningún caso manifiestan que se opusieran a la entrada en la zona.

Por otra parte los agentes medioambientales que realizaron la inspección ocular están habilitados para la entrada e inspección de terrenos de carácter forestal, de conformidad con la normativa estatal y autonómica. La Ley de Montes 43/2003, modificada por la Ley 10/2006, de 28 de abril, en su artículo 6 dispone que los agentes forestales tienen encomendada las funciones de policía y custodia de los bienes jurídicos de naturaleza forestal, y en su artículo 58.3 establece que los funcionarios que desempeñen funciones de policía administrativa forestales están facultados para:

  1. Entrar libremente en cualquier momento y sin previo aviso en los lugares sujetos a inspección y a permanecer en ellos, con respeto, en todo caso, a la inviolabilidad del domicilio, comunicando su presencia a la persona inspeccionada o a su representante a menos que consideren, que dicha comunicación, pueda perjudicar el éxito de sus funciones. b) Proceder a practicar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que consideren necesaria para comprobar que las disposiciones legales se observan correctamente. c) Tomar o sacar muestras, realizar mediciones, obtener fotografías, vídeos, grabaciones de imágenes y levantar croquis y planos, siempre que se notifique al titular o a su representante, salvo casos de urgencia, en los que la notificación podría efectuarse con posterioridad. Y en el apartado cuarto del precepto se dispone que los agentes forestales y medioambientales actuarán de forma coordinada con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Por su parte la Ley Forestal de Andalucía 2/1992, de 15 de junio, dispone en su artículo 32 que los propietarios a los que afecte la investigación están obligados a aportar la documentación sobre su titularidad y a permitir la entrada en los terrenos forestales de personal autorizado, previa notificación a aquéllos; y en su artículo 91, establece que los inspectores y agentes forestales podrán acceder a los terrenos forestales a fin de velar por el cumplimiento de las disposiciones previstas en la presente ley .

Es de resaltar que a esta sólida alegación impugnativa, el recurrente, en su turno de réplica, nada opone ni contradice, guardando, en cambio, un significativo y elocuente silencio.

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMONOVENO

Se denuncia la infracción del principio de legalidad y de la "lex stricta" del art. 25 C.E . en relación con el art. 1 C.P . al proceder a una interpretación analógica del art. 289 C.P .

El motivo argumenta que el citado precepto limita la acción típica a las que inciden en "una cosa", y que un predio rústico no lo es.

El reproche carece de relevancia, no solo porque como señala la parte recurrida al haber estimado la Sala la existencia de un concurso de leyes entre el delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1º y el delito de sustracción de bienes propios del artículo 289, a penar por el primero de mayor gravedad, la posible estimación del motivo carece de efecto penológico alguno.

También porque el concepto de cosa en el ámbito civil como objeto mueble, no puede ser trasladado al orden penal. Y la definición del tipo penal sanciona al que "destruyera, inutilizara o dañara una cosa propia de utilidad social o cultural, o de cualquier modo la sustrajera al cumplimiento de los deberes legales impuestos en interés de la comunidad".

Que la actuación del acusado se subsume a la perfección en el precepto, no admite la más mínima duda.

VIGÉSIMO

El motivo quinto del recurso aduce que se ha vulnerado el derecho de defensa del art. 24 C.E . por la introducción de oficio de hechos y circunstancias desfavorables para el acusado que son relevantes para la calificación jurídica condenatoria.

La censura es simple reiteración de la que formula en el motivo segundo del recurso en el que se alega la vulneración del principio acusatorio porque las acusaciones se dirigen contra el acusado como persona física, el Tribunal sentenciador introduce en el relato distintas referencias a una actuación vinculada a una persona jurídica y en el fundamento de derecho noveno una expresa referencia al artículo 31.1 del Código Penal , que no era objeto de acusación.

No se ha infringido el principio acusatorio, tal y como declaramos en el F.J. en el apartado A) del F.J. decimoséptimo de la presente resolución. Pero, además, el motivo casacional no puede prosperar dados los términos en los que se formula, porque que el acusado hubiera actuado como persona física o como representante y apoderado de una persona jurídica resulta irrelevante para la calificación jurídica de los hechos, es decir, para la subsunción de éstos en el tipo penal aplicado, el art. 319.1º C.P .

VIGÉSIMOPRIMERO

Dos motivos se articulan por quebrantamiento de forma. El uno (motivo sexto) denuncia falta de claridad, incongruencia y contradicción en los Hechos Probados.

En relación con el primero, aduce el recurrente que se omite en los HP referencia alguna a los actos constitutivos de la cooperativa que menciona, ni a su régimen legal, ni a su regulación estatutaria si la hubiere. Tampoco aparecen referidos los actos societarios referidos al nombramiento de los órganos de la entidad, y específicamente de mi representado a quien finalmente se le atribuye una responsabilidad derivada a partir de lo dispuesto en el artículo 31 C.P . No es posible conocer en qué actos y mediante qué procedimientos se adoptaron las decisiones y se conformó la voluntad de la cooperativa de cuya actuación termina siendo penalmente responsable el acusado.

La censura carece de fundamento, pues los datos omitidos no oscurecen lo más mínimo la claridad de los hechos probados, donde se describen explícitamente las actividades llevadas a cabo por el acusado, siendo indiferente que esos actos los ejecutara como persona física o como representante y apoderado de una empresa. Siendo así, por otra parte, que el discurso impugnativo del recurrente insiste una y otra vez en que el Sr. Millán realizó la conducta reseñada en el "factum" como persona física.

También se queja el recurrente falta de claridad sobre determinación de algunos datos fácticos: a) el espacio sobre el que se desarrolla el delito. El relato histórico señala que la finca inicial propiedad de D. Jose Pedro era una finca rústica, de 314 hectáreas que ocupaba varias parcelas catastrales en los polígonos NUM000 a NUM001 en " DIRECCION000 " de Bonares, y catalogada como el coto de caza NUM002 . Que de esta finca se segregaron las parcelas catastrales nºs. NUM003 del polígono NUM000 , NUM004 del polígono NUM005 , y NUM006 , NUM007 y NUM008 del polígono NUM001 (unas noventa hectáreas) que adquirió el Sr. Millán en representación de la Sociedad de la que era apoderado. Precisa el "factum" que la mayoría de la finca estaba incluida en la Zona A, de máxima protección medioambiental por su valor ecológico, según el ya vigente Plan de Ordenación del Ámbito Territorial de Doñana, y "tan solo pequeñas superficies, situadas en el centro de la finca, se encontraban clasificadas como zona C compatibles con cultivos de secano ".

De este terreno de unas 90 hectáreas el Sr. Millán arrendó 50 hectáreas al coacusado Sr. Apolonio "quien adquirió el compromiso de cambiar su uso al referido de agricultura intensiva".

Fue en este terreno especialmente protegido donde el "factum" de la sentencia sitúa la construcción por Millán y Apolonio de una "enorme balsa de 2,20 hectáreas con capacidad para unos 100.000 metros cúbicos de agua" sin solicitar licencia ni permiso alguno, al servicio del cultivo intensivo que venían realizando en zona no autorizada para uso agrícola de regadío.

Fue en ese terreno donde el Sr. Millán "inició la construcción de una nave de 25x15 metros, y donde instaló 24 módulos prefabricados de 3x7 metros cada uno con dos habitaciones, aseo y suministro de agua y electricidad.

Y sobre este extremo, la sentencia establece con meridiana claridad que esos pequeños enclaves de terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección, zona C .... se ubican en el centro de la finca, ajenos a las zonas forestales ilegalmente transformadas en agrarias de regadío, y que es en las que se construyen las naves, las balsas de agua para su servicio, así como roturación del suelo, desvío de arroyo y eliminación de cubierta forestal .

  1. sobre "las personas físicas y jurídicas responsables, las titularidades", el motivo repite las alegaciones ya examinadas sobre la aplicación del art. 31 C.P .

  2. "sobre el tiempo de los hechos" se alega imprecisión cronológica en el relato de los hechos, pero no hay tal. Estos, se enmarcan en un tiempo concreto y se fijan bien las etapas de transformación paulatina de secano a regadío intensivo, sin que tengan trascendencia las fechas concretas en tanto es una actividad paso a paso y sucesivamente realizada en los márgenes de fechas que se establecen.

  3. en otro epígrafe del motivo, se aduce falta de concreción de los expedientes administrativos, actos de notificación y hechos referidos al delito de desobediencia.

La queja casacional es infundada. En el apartado sexto de la declaración probatoria se establece que «en octubre de 2007 se ordenó la paralización de las actividades y obras de transformación de la finca, Millán no cesó en su empeño de realizar lo que fuese preciso para continuar con la explotación agrícola de la finca, y en febrero de 2008 pudo constatarse que en la misma zona prohibida había procedido a la instalación de 24 módulos prefabricados de 3 x 7 meros, cada uno con dos habitaciones, aseo y suministro de agua y electricidad para el alojamiento de los trabajadores. Y que de nuevo se paralizó y prohibió su uso en expediente sancionador NUM010 . Y añade que todos estos hechos han estado siendo perseguidos como infracciones administrativas por la Junta de Andalucía, que a través de la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente ha abierto numerosos expedientes sancionadores, entre los que se encuentra el núm. NUM011 , en el que se han acordado medidas cautelares de paralización de las actividades de transformación de los terrenos, y notificadas al menos el 31 de octubre de 2006 a Millán y el 11 de junio de 2007 a Apolonio , no han conseguido el cese ordenado, a pesar de ser advertidos de poder incurrir con ello en nuevas infracciones y responsabilidades sancionadoras "sin perjuicio del traslado de los hechos al Ministerio Fiscal por un presunto delito de desobediencia"» .

VIGÉSIMOSEGUNDO

Siempre bajo la cobertura del motivo por quebrantamiento de forma, se denuncia que la sentencia incurre en "incongruencia jurídica permanente" porque en el Fundamento Jurídico Décimo se determinan unas importantes indemnizaciones respecto de hechos y actos que en ningún caso pueden entenderse incluidos en el ámbito de las conductas típicas.

Con independencia de lo que se dirá sobre esta cuestión, es palmario que la reclamación casacional no se refiere al relato de hechos probados, sino a consecuencias o efectos jurídicos de la subsunción típica.

VIGÉSIMOTERCERO

Protesta también el recurrente al advertir quebrantamiento de forma por contradicción de los Hechos Probados al describir el lugar de los hechos como "coto de caza" y también como zona de "máxima protección ecológica". Por la mención al "desvío" de un arroyo y la alteración de la "red hidrológica". Y a las expresiones "cambio de cultivo" y "cambio de uso" de los terrenos afectados por las actividades de los acusados.

El reproche no puede ser acogido. Los vocablos reseñados no son gramaticalmente antitéticos entre sí, de manera que se excluyan recíprocamente en cuanto la afirmación del uno suponga la negación del otro, y viceversa, que es en lo que consiste el vicio de contradicción fáctica.

Que el terreno esté administrativamente catalogado como coto de caza, no excluye en absoluto que también goce de protección por su valor ecológico.

Que la alteración de la red hidrológica de que habla la sentencia no se vincula exclusivamente al desvío del arroyo, sino principalmente a la construcción de grandes balsas de agua y, además, la referencia al desvío del arroyo y a negativa afectación a los recursos hídricos no son conceptos incompatibles.

VIGÉSIMOCUARTO

Se alega quebrantamiento de forma por "incongruencia omisiva", con cita errónea del art. 851.1º L.E.Cr ., cuando tal vicio de forma se contempla en el art. 851.3º de dicha ley .

La reclamación casacional se centra en que "una de las líneas de defensa formuladas por esta parte desde su escrito de defensa, fue la concurrencia en mi representado de un error sobre la ilicitud de las conductas que desarrollaba en el ejercicio de su profesión de agricultor". Es decir, que se postulaba la concurrencia de un error de prohibición en el acusado, que no ha obtenido respuesta del Tribunal sentenciador.

Es doctrina de esta Sala consagrada en innumerables resoluciones que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Pero la estimación de un motivo casacional por este vicio de forma está supeditado a la concurrencia y observancia de una serie de condiciones: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hechos; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado en forma y tiempo procesalmente oportuno, esto es, en conclusiones definitivas; 3) que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución.

Bastaría señalar que, contra lo que afirma el recurrente, la cuestión que ahora aduce no fue postulada en su escrito de conclusiones provisionales elevadas en el Juicio Oral de definitivas, para rechazar la censura.

En otro orden de cosas es menester repetir que la pretensión jurídica no formalizada en momento procesal hábil, no puede ser identificada con las alegaciones "in voce" que por vía de informe se expongan sobre la cuestión, porque conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la L.E.Criminal los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y es a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia impugnada, y no a cualquier supuesta alegación verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones. El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMOQUINTO

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega incorrecta aplicación del art. 319.1º C.P . por no concurrir los elementos del tipo.

Como siempre que se formula un motivo cobijado en el precepto procesal mencionado, la censura casacional ha de resolverse con total acatamiento a la narración de Hechos Probados y a los datos fácticos que figuren en la fundamentación jurídica de la sentencia que complementa aquéllos.

Pues bien, partiendo de esta exigencia insoslayable, el motivo debe ser desestimado, pues, como se ha dejado constancia en los precedentes Fundamentos Jurídicos de esta ya extensa resolución, todos los componentes objetivos, subjetivos y normativos que configuran el tipo penal, se dan cita en el presente caso.

A riesgo de ser reiterativos, pero con el afán de velar por el derecho del acusado a la tutela judicial efectiva, recogeremos por su certero análisis los argumentos impugnativos al reproche casacional que realiza el Fiscal como parte recurrida.

Ciertamente en el hecho probado se describe con enorme claridad la conducta desarrollada por el acusado que en documento privado de octubre de 2004 convino con Jose Pedro propietario de la finca matriz, monte bajo de carácter eminentemente forestal y afectado por el Plan de Ordenación del Ambito Territorial de Doñana ya aprobado por Decreto 341/2003, el cambio de uso para su transformación agraria a sabiendas que la mayoría de la finca estaba incluida en la Zona A, de máxima protección medioambiental por su valor ecológico, y solo pequeñas superficies se encontraban clasificadas como zona C, no urbanizables pero compatibles con el uso agrario de cultivo de secano. En esta tesitura, el 29 de septiembre de 2005, el acusado actuando en nombre de agromolinillo compra a Jose Pedro noventa hectáreas de la finca, que éste segregó para su venta, señalando como precio más de dos millones de euros, precio estratosférico habida cuenta el carácter forestal de la finca y la imposibilidad de su transformación en agraria, y que evidentemente obedece al propósito de los acusados de proceder, a cualquier precio, a la transformación del uso de la finca. De esta manera, al día siguiente, arrendó 50 hectáreas al también acusado Apolonio , y realizaron las siguientes actuaciones: 1º) Apolonio obtuvo en septiembre de 2006 autorización administrativa para el destocado y restauración forestal de 6 hectáreas, y con incumplimiento de su obligación de respetar los pies de pinos y de vegetación y prohibición de realizar acciones erosivas en el suelo, arrancó toda la cubierta vegetal, extendiéndose más allá de la zona autorizada para aumentar la zona de cultivo. 2º) Los acusados a partir de 2005, no solo roturan el suelo nivelándolo con maquinaria pesada, con desmonte de ladera y desvío del cauce de un arroyo, sino que eliminaron la cubierta vegetal, conservando solamente hectáreas de árboles en los linderos de los caminos para ocultar las transformaciones que venían operándose. 3º) Los acusados Millán y Apolonio , durante el año 2006 construyeron una enorme balsa que afectó a los recursos hídricos de la zona, y en el año 2007 el acusado Millán ordenó la construcción de una nave en los terrenos segregados. 4º) Por último, en febrero de 2008 que en la zona prohibida, el acusado instaló 24 módulos prefabricados para el alojamiento de trabajadores. Como colofón de la conducta desarrollada por los acusados, se declara probado que los daños ocasionados en la zona requieren la restauración de la cubierta vegetal, restitución de perfiles materiales y red hidrológica, retirado de la infraestructura agrícola y mantenimiento de la repoblación durante varios años, tasándose pericialmente en más de medio millón de euros. La descripción fáctica confirma el acierto del Tribunal sentenciador en la calificación jurídica de los hechos incardinados en el artículo 319.1 del Código Penal . El acusado actúa evidentemente como promotor de las construcciones ilegales y transformaciones del terreno realizadas en la finca, estando perfectamente delimitada su actuación en el "factum". En cuanto al concepto de promotor, la doctrina jurisprudencial desde la STS 1250/2001, 26.6 , corroborada posteriormente por la sentencia 690/2003, 14.5 , viene considerando que como la Ley de Ordenación de la edificación de 1.999 considera que promotor lo puede ser cualquiera, incluso ocasionalmente, la figura del promotor parte de una realidad preexistente, no se trata de un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de manera que en el ámbito del artículo 319 será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, propugna o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación (vid. STS 1127/2009, 27-11 ). Figura en la que, indudablemente, debe incardinarse la actuación del acusado. En cuanto al término "construcción" , como señala con acierto la sentencia de instancia, debe tenerse en cuenta el concepto introducido en la ya citada sentencia de la Sala Segunda 1182/2006, de 29 de noviembre , en asunto similar al que nos ocupa en el que en la construcción de una red de caminos cementados se había destruido la cubierta vegetal y soterrado el suelo, según el cual debe considerarse como construcción la que se produce por la obra del hombre y con el empleo de medios mecánicos y técnicos apropiados, con una sustancial modificación, con vocación de permanencia, de la configuración original de la zona geográfica afectada, debiendo tenerse en cuenta la significativa diferencia terminológica utilizada por el legislador, que emplea el vocablo "construcción" como acción típica en el epígrafe 1º del precepto, y "edificación" en el 2º, mucho más restringido que el otro. Además, no cabe discutir que la instalación de una nave y módulos prefabricados constituye, sin duda, una construcción en el sentido etimológico del término. Por lo demás, no cabe discutir sobre la afectación del bien jurídico protegido porque el paraje tiene la consideración de especialmente protegido en la normativa administrativa, y es evidente la afectación de la ordenación del territorio que conlleva, que por su obviedad no merece mayores comentarios. Por último, se alude a que los acusados obtuvieron licencias administrativas y autorizaciones que permitían las actividades desarrolladas. La afirmación es incierta, pues la nave, módulos y balsa de agua se realizaron sin solicitar licencia y autorización alguna, y en el caso que se solicitó autorización, se excedieron los acusados del ámbito de la misma para conseguir su propósito, que no era otro que la conversión del terreno en agrícola de regadío intensivo. La calificación de licencia-pantalla que realiza el Tribunal parece acertada, especialmente si se atiende al informe pericial, ratificado en el plenario, que afirma la falta de coincidencia entre las licencias que se solicitaban y la extensión y ubicación de las zonas de cultivo intensivo que se iban abriendo, amén de la imposibilidad de legalización de las obras desarrolladas porque en su conjunto afectaban a terrenos incluidos en la zona A, concluyendo el perito que los terrenos afectados por la transformación eran y son totalmente forestales y que en su actual estado la finca no cumple con su función forestal. A mayor abundamiento, una simple licencia municipal no es suficiente para alterar o modificar el uso de la finca forestal, pues de conformidad con el artículo 40 de la Ley Forestal el cambio de uso de un terreno necesita informe y autorización del órgano forestal competente; en la misma línea, el artículo 62 de la Ley Forestal de Andalucía 2/1992, 15 de junio , dispone que el cambio de uso de los terrenos forestales para cultivos agrícolas u otros forestales requerirán autorización de la Administración Forestal, con independencia de la titularidad de los terrenos, sin perjuicio de las restantes autorizaciones o licencias requeridas.

El motivo debe ser desestimado.

VIGÉSIMOSEXTO

Por el mismo cauce casacional del art. 849.1º L.E.Cr ., se reclama el recurrente error de derecho por indebida aplicación del art. 289 C.P ., reiterando las alegaciones expuestas para sostener la misma denuncia desde la perspectiva constitucional.

Insiste en que el término "cosa" que contiene el tipo penal no es aplicable a los bienes inmuebles. Sostiene que "las actuaciones descritas en los Hechos Probados consistentes en la nivelación de terrenos, la tala de árboles o la modificación de la cubierta forestal" no serían las acciones típicas que contempla el precepto aplicado, sino las propias de un delito contra el medio ambiente.

El art. 289 C.P . se encuentra dentro del Título XIII de la parte especial del Código que regula y sanciona los delitos contra el patrimonio y contra el orden socieconómico, y este tipo penal describe como una de las acciones típicas la destrucción, daños o inutilización de cosas propias de utilidad social. Es claro que cuando estos actos se proyectan sobre bienes especialmente protegidos por su alto valor ecológico, se está perjudicando el medio ambiente que sin duda alguna merece la condición de valor de utilidad pública o social.

Por eso mismo, en el caso presente, los bienes jurídicamente protegidos en el art. 319 y 289 C.P . quedan afectados negativamente por los actos ejecutados por el acusado, si bien y con acierto, el Tribunal aprecia el concurso de normas del art. 8.4 C.P . porque la conducta aquí enjuiciada se castiga por el artículo 319.1º al afectar valores ecológicos; sin la lesión de ese valor, esta conducta no se castigaría por ese delito. Y, a la vez, de nuevo se castiga por el artículo 289 C.P ., y se hace así porque se compromete ese valor medioambiental. Porque si la conducta consistente en construir sin autorización configura el delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1, es porque esa actividad constructora se realiza en una zona de valor ecológico y considerada de especial protección precisamente por ese valor ecológico que la norma quiere preservar. Y desde luego, ese mismo bien jurídico es el que tutela el art. 289 en su vertiente de proteger la afectación de los bienes propios al equilibrio de los sistemas naturales, como bienes de interés social del que resulta beneficiaria la comunidad.

Razón por la cual se ha omitido sancionar el delito del art. 289 y únicamente se castiga el tipificado en el art. 319.1 C.P . que absorbe al anterior.

Estas consideraciones avalan también la desestimación del motivo Décimo que propugna la incorrecta aplicación del art. 8.4 C.P .

VIGESIMOSÉPTIMO

Siguiendo por las censuras por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se denuncia ahora indebida aplicación del art. 556 C.P .

Apela el recurrente una vez más a la indefinición y falta de rigor en la descripción de los Hechos Probados, pero lo que el "factum" describe es lo suficientemente concreto para rechazar el motivo.

Señala el relato histórico que «Como quiera que en octubre de 2007 se ordenó la paralización de las actividades y obras de transformación de la finca, Millán no cesó en su empeño de realizar lo que fuese preciso para continuar con la explotación agrícola de la finca, y en febrero de 2008 pudo constatarse que en la misma zona prohibida había procedido a la instalación de 24 módulos prefabricados de 3 x 7 meros, cada uno con dos habitaciones, aseo y suministro de agua y electricidad para el alojamiento de los trabajadores. Y que de nuevo se paralizó y prohibió su uso en expediente sancionador NUM010 . Todos estos hechos han estado siendo perseguidos como infracciones administrativas por la Junta de Andalucía, que a través de la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente ha abierto numerosos expedientes sancionadores, entre los que se encuentra el núm. NUM011 , en el que se han acordado medidas cautelares de paralización de las actividades de transformación de los terrenos, y notificadas al menos el 31 de octubre de 2006 a Millán y el 11 de junio de 2007 a Apolonio , no han conseguido el cese ordenado, a pesar de ser advertidos de poder incurrir con ello en nuevas infracciones y responsabilidades sancionadoras "sin perjuicio del traslado de los hechos al Ministerio Fiscal por un presunto delito de desobediencia"».

A partir de estos datos, la incardinación de estas conductas contumaces en el tipo penal aplicado, es jurídicamente correcta, pues se evidencia como grave el incumplimiento, al menos por el acusado Millán , que se especifica en el relato de hechos probados. Son diversas las ocasiones en que se le ordena la paralización de las obras de transformación de la finca, con reposición de sus características forestales, y hace caso omiso. Puede considerarse que oponerse de modo activo en reiteradas ocasiones a los requerimientos de los Agentes que se encuentran cumpliendo con las funciones propias de su actividad, notificándole las medidas cautelares de paralización de las actividades de construcción ilegal y transformación de la finca forestal para su uso agrícola de cultivo intensivo de frutos rojos, constituye grave desobediencia de los mandatos de la Autoridad. Y Millán se opone de modo activo, porque tras los diversos requerimientos de paralización, continúa en la ilegal actividad transformadora de la finca, a pesar de ser advertido de poder incurrir en este delito. Requisito que, por cierto, ya hemos expuesto que para la doctrina jurisprudencial sería, además, innecesario.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMOCTAVO

A continuación se protesta por la indebida aplicación del art. 116 y ss.

El motivo está condicionado a la estimación del que no se ha producido el delito del art. 319.1 daños a bienes propios de utilidad social, por lo que habiendo sido rechazado éste, procede la desestimación del presente.

En todo caso, el sometimiento al "factum" impide la acogida de esta censura, porque el hecho probado Octavo, que no se cuestiona, señala "los daños ocasionados en la zona requieren la restauración de la cubierta forestal, restitución de perfiles naturales y red hidrológica, retirada de la infraestructura agrícola y mantenimiento de la repoblación durante varios años. Tratándose pericialmente su reparación en 587.498,35 euros, según el Servicio de Gestión del Medio Natural de la Delegación Provincial de Medio Ambiente".

VIGÉSIMONOVENO

Finalmente se denuncia error de derecho por indebida aplicación del art. 66 C.P . al estimarse desproporcionada la pena de dieciocho meses de prisión por el delito contra la ordenación del territorio (dieciocho años, dice el motivo, sin duda por error mecanográfico).

No existe tal desproporción. La sanción establecida legalmente para este delito es de un año y seis meses a cuatro años de prisión.

Dada la gravedad de los hechos, el grave impacto en extensas zonas especialmente protegidas por su valor ecológico que han quedado prácticamente devastadas, justifican sobradamente la pena impuesta que se sitúa en la mitad inferior, debidamente motivada, incluso con notable benevolencia.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Apolonio

TRIGÉSIMO

El primer motivo que formula el recurrente alega infracción de precepto constitucional, artículo 24.2 de la Constitución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías mediante la admisión de prueba ilícitamente obtenida, admitiendo el valor probatorio de las inspecciones oculares y registros llevados a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Policía Autonómica de la Junta de Andalucía y por funcionarios del cuerpo de Agentes Forestales adscritos a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía en finca de titularidad privada, vallada en todo su perímetro sin consentimiento ni autorización de quién disponía de legitimación para ello y hallándose pendiente causa judicial, contraviniendo de forma palmaria el contenido de los artículos 546 y 547 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La censura casacional es exactamente la misma que la formulada por el anterior recurrente y que ha sido analizada en el Fundamento Jurídico Décimoctavo de la presente resolución, a cuyos argumentos nos remitimos para desestimar este reproche casacional.

TRIGÉSIMOPRIMERO

Se denuncia vulneración del principio acusatorio y a su corolario del derecho de defensa.

La reclamación casacional que se fundamenta carece de la necesaria concreción sobre los hechos imputados, el lugar donde se cometieron, la persona concreta que realiza la actividad delictiva. Esta indefinición de datos relevantes para la subsunción habría provocado una situación de indefensión en el acusado por desconocimiento de los concretos hechos que se le imputan.

En realidad, la protesta casacional viene a denunciar quebrantamiento de forma por falta de claridad en la descripción de los hechos probados, lo que habría supuesto la imposibilidad de calificar aquéllos como constitutivos del tipo penal aplicado.

Pero la reclamación carece de fundamento.

Respecto del lugar donde se desarrollaron las actividades ilegales y su catalogación de terrenos especialmente protegidos por su valor ecológico, es cuestión ya resuelta en epígrafes anteriores de esta sentencia, que se dan aquí por reproducidos.

En lo que hace a las concretas acciones imputadas al ahora recurrente, basta la lectura de los apartados Tercero, Cuarto y Quinto del "factum" para rechazar la protesta: "Con fecha del día siguiente, 30 de septiembre de 2005, Millán , en representación de Agromolinillo SCA, por diez años arrendó 50 hectáreas de la recién adquirida finca, al también acusado Apolonio , igualmente agricultor y de 32 años de edad. Este asumió el compromiso de cambiar su uso al referido de agricultura intensiva, obteniendo al efecto autorización administrativa de 11 de septiembre de 2006 (expediente NUM009 de la Agencia de Medio Ambiente) para el destoconado y restauración forestal de tan solo seis hectáreas. Y con incumplimiento de su obligación de respetar los pies de pinos y vegetación, así como la prohibición de realizar actividades erosivas del suelo, arrancó toda la cubierta forestal, extendiendo la acción más allá de la superficie autorizada para aumentar la zona de cultivo. Para ello, a partir de ese año 2005 y durante los siguientes, los tres acusados Jose Pedro , Millán y Apolonio no solo nivelaron el suelo roturándolo con maquinaria pesada, con desmonte de laderas y desvío del cauce del arroyo "Avispero-Los Carboneros", sino que eliminaron la cubierta vegetal de matorral mediterráneo, pinos y eucaliptos, tan solo conservando las hileras de árboles que lindan con carreteras y caminos públicos, a fin de tratar se ocultar las profundas transformaciones que realizaron. También Millán , actuando en nombre de Agromolinillo SCA, y Apolonio , al servicio del cultivo intensivo que venían realizando en zona no autorizada para uso agrícola, durante el año 2006 construyeron una enorme balsa de 2,20 hectáreas con capacidad para unos 100.000 metros cúbicos de agua, afectando a los recursos hídricos de la zona, y sin solicitar licencia ni permiso alguno".

TRIGÉSIMOSEGUNDO

El segundo motivo se articula al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

El argumento que cimenta la denuncia casacional consiste en que obra en las actuaciones a los folios 117 a 132, copia autorizada de la escritura pública de compraventa de la finca Coto del Avispero de fecha 29 de septiembre de 2005 otorgada por Jose Pedro a favor de la Sociedad Agromolinillo. Considera el recurrente que resulta inexplicable que el Tribunal sentenciador otorgue prevalencia a las copias simples incorporadas a las actuaciones que tienen un valor meramente informativo sobre una copia autorizada, con el interlineado "de los cuales 45 son de labor" , salvado en la forma prevenida en el artículo 152 del Reglamento Notarial , incorporado a la matriz y autorizado con el sello, rúbrica y firma del Notario autorizante, constituyendo un documento auténtico y público en todos sus extremos, incluido el interlineado. De donde el recurrente infiere que siendo el documento auténtico sería suficiente para acreditar el carácter agrícola de la finca en cuestión y las actuaciones que se desarrollaban en la finca Coto Avispero eran perfectamente lícitas y ajustadas a la normativa forestal.

El razonamiento impugnativo de la parte recurrida es plenamente acertado y debe ser respaldado por este Tribunal de casacion. En efecto, expone el Ministerio Público que si se examina la copia autorizada designada por el recurrente, las sospechas del Tribunal se confirman sin género de dudas. En efecto, se trata de un documento en soporte informático, en los que los interlineados aparecen rellenados con distintos caracteres topográficos que el original, lo que no tiene sentido, porque de advertirse el error antes de la firma y rúbrica del documento, se hubiese suplido la omisión en el documento informático y no hubiese sido necesario realizar el interlineado, que aparece como un añadido posterior a la firma.

Si la omisión se detecta con posterioridad a la firma y rúbrica de la escritura por el Notario autorizante, debe operarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Reglamento Notarial que dispone que "la subsanación podrá hacerse por diligencia en la propia escritura matriz o por medio de acta notarial en las que se hará constar el error, la omisión, o el defecto de forma, su causa y la declaración que lo subsana. La diligencia subsanatoria extendida antes de la expedición de ninguna copia no precisará ser trasladada en éstas, bastando transcribir la matriz conforme a su redacción rectificada. En caso de hacerse por acta se dejará constancia de ésta en la escritura subsanada en todo caso y en las copias anteriores que se exhiban al Notario".

En el caso que nos ocupa no aparece en la copia autorizada diligencia o acta de rectificación, como sería obligado de detectarse de la omisión con posterioridad a la firma de la escritura, y por supuesto no hay constancia alguna de la rectificación en las copias simples aportadas, que sólo se expiden una vez firmada la escritura original, de manera que todo apunta a una alteración documental ajena al contenido del documento original incorporado al protocolo notarial que invalida la escritura como documento casacional.

En cualquier caso, aunque admitiéramos la validez del documento en cuestión, el mismo carece de relevancia alguna para la modificación del fallo, pues el hecho de que algunas hectáreas estuvieran destinadas a cultivo -no olvidemos de secano-, no contrarresta la fuerza de convicción de los elementos de prueba, testifical, pericial y documental, que acreditan la acción concertada de los acusados que condujo a esquilmar la cubierta vegetal del terreno para convertirlo en cultivo agrícola de regadío, con clara infracción de la normativa vigente que impedía el cambio de uso del terreno de carácter forestal por estar incluido en el entorno de Doñana como especialmente protegido.

A lo dicho cabe añadir otra consideración de relevancia: tiene dicho esta Sala en numerosos precedentes jurisprudenciales que la escritura pública formalizada ante Notario no es un documento a efectos casacionales del art. 849.2º L.E.Cr ., con aptitud para fundamentar en el documento notarial el error de hecho en la apreciación de la prueba. Ciertamente, cualquier escritura pública que contenga un negocio jurídico, de lo único que da fe el notario autorizante y sirve de prueba frente a terceros, es de su fecha, de la identidad de las personas intervinientes y del hecho que motivó su otorgamiento ( artículo 1.218, inciso primero, del Código Civil ). De lo demás, el notario es un auditor y subsiguiente relator de lo que las partes intervinientes le expresen, ya sean verdaderas o falsas, aunque ello no quiere decir que ese funcionario no tenga la obligación moral y profesional de tratar de averiguar si lo expresado en el acto del otorgamiento es fiel reflejo de una realidad y no contiene ninguna finalidad espuria o ilegal.( 654/96, pág. 1817 izda. párrafo segundo .... o ilegal ).

En el caso presente, el interlineado con la expresión de que "de las cuales [noventa hectáreas que Jose Pedro vende a la sociedad administrada por el recurrente] 45 son de labor", únicamente es una declaración efectuada por los contratantes que el Notario se limita a reflejar en la escritura, pero que en ningún caso acredita fehaciente y del modo indubitado que exige el art. 849.2º citado, la realidad de esa manifestación.

El motivo debe ser desestimado.

TRIGÉSIMOTERCERO

Finalmente se formaliza un motivo por quebrantamiento de forma del art. 851.3º L.E.Cr ., por incongruencia omisiva, al no haber resuelto la sentencia sobre la incidencia del error de prohibición sobre el carácter especialmente protegido del terreno donde el acusado (y los otros dos imputados) realizaron las acciones que se describen en el "factum".

En el escrito de defensa del recurrente (F. 1307 a 1310) se decía "no existiendo hechos punibles de tipo alguno, no cabe pronunciarse sobre formas de participación y circunstancias modificativas de la responsabilidad penal". Añadiendo la siguiente frase: "sin perjuicio de la existencia de los elementos constitutivos del error invencible en las actuaciones llevadas a cabo por el mismo". Conclusiones que se elevaron a definitivas en el plenario (vid. f. 1604 vuelto del Rollo de Sala, Tomo III).

Tiene declarado esta Sala de Casación que la denuncia por incongruencia omisiva no puede prosperar cuando la cuestión omitida en la sentencia es incompatible con otros pronunciamientos del Tribunal sentenciador.

En error invencible de prohibición excluye el dolo del agente en su componente intelectivo que supone el conocimiento de la antijuridicidad de la acción, de manera que el conocimiento equivocado o falso (error) o la falta de conocimiento (ignorancia) inciden sobre la culpabilidad al eliminar el elemento subjetivo del delito.

Pues bien, en el supuesto examinado, el Tribunal de instancia califica los hechos como constitutivos de los delitos tipificados en los arts. 319.1 y 286 C.P ., que son dolosos, lo que evidencia que al aplicar tales tipos penales está afirmando la concurrencia del elemento subjetivo de esas figuras delictivas, el dolo, con lo que, de hecho, está excluyendo el alegado error de prohibición invencible, o, dicho de otra manera, está negando que el acusado hubiera ejecutado su conducta con absoluto desconocimiento de que éstos se realizaban en terrenos protegidos especialmente por su alto valor ecológico o, cuando menos, que ni siquiera se hubiera representado la probabilidad de esta catalogación (dolo eventual), porque basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 6 bis, a) tal y como se desprende de las sentencias de 29 de noviembre , 16 marzo 1994 , 12 diciembre y 18 noviembre 1991 , entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( SSTS 11 marzo 1996 , 3 abril 1998 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error. No siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987 ".

Con independencia de todo ello, un examen riguroso de la sentencia permite constatar que el Tribunal se dio respuesta a la cuestión suscitada, pues, como ya se dijo en su momento, en el Fundamento de Derecho Décimo de aquélla se afirma que "..... tanto Millán ], como Apolonio ] y Jose Pedro ] ... sabían de la importancia, gravedad e ilegalidad de los trabajos puestos en marcha, y especialmente el resultado dañoso dada la afectación a los valores ecológicos de la zona, reservada y protegida legalmente dentro del Plan de Ordenación Territorial del entorno de Doñana".

En cualquier caso, como bien señala el Fiscal al oponerse al motivo, debe tenerse en cuenta la importancia que en un motivo de casación amparado en el art. 851.3 L.E.Cr ., tiene la reforma operada por la L.O. 19/2003, 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la L.O.P.J . dispone que ".... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla. Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna".

El motivo debe ser desestimado.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones de los acusados Millán , Jose Pedro y Apolonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, de fecha 30 de julio de 2010 , en causa seguida contra los mismos por delito contra la ordenación del territorio en concurso con un delito de daños. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolucion de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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