STS 1367/2011, 20 de Diciembre de 2011

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha20 Diciembre 2011
Número de resolución1367/2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil once.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº11088/2011, interpuesto por la representación procesal de D. Luis Antonio , contra la Sentencia dictada el 30 de Marzo de 2011 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla , correspondiente al Sumario nº 2/2006 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Dos Hermanas, que condenó al recurrente D. Luis Antonio , como autor responsable de un delito un delito de abuso sexual , habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrente el condenado anteriormente citado y la acusadora particular Dña. Otilia , representados por los Procuradores D. Víctor García Montes y Dª Estrella Moyano Cabrera, respectivamente; y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Dos Hermanas, incoó Procedimiento Sumario con el nº 2/2006, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 30 de Marzo de 2011 , que contenía el siguiente Fallo: "CONDENAMOS al procesado Luis Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años de prisión, con la accesoria correspondiente.

    A que indemnice a Otilia en la cantidad de diez mil euros; y al pago de las costas causadas, incluidas las del acusador particular.

    Asimismo le imponemos la prohibición de comunicar con la víctima y de aproximarse a ella durante diez años a partir de que tenga posibilidad de salir excarcelado, y de acudir a la localidad de Dos Hermanas durante el mismo tiempo.

    Acredítese en forma la solvencia o insolvencia de procesado.

    Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, se le abonará el tiempo que ha pasado y pase privado de ella por esta causa."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " Son hechos probados, y así los declaramos expresamente, los siguientes:

    PRIMERO.- Entre Desiderio y el procesado Luis Antonio existe una gran amistad, fraguada sobre todo por una afición común, el juego del rugby. Y tan intensa es esta amistad, hasta el punto de que a finales del año 2004, el segundo se separa de la que hasta entonces ha sido su compañera sentimental, que lo obliga a abandonar el hasta entonces domicilio común.

    En esta situación, Desiderio le ofrece que se traslade a vivir a su casa, con su familia, mientras resuelve el problema de vivienda.

    El procesado acepta la oferta, se traslada al domicilio de su amigo, en la CALLE000 , de la URBANIZACIÓN000 , que está en el término municipal de la localidad de Dos Hermanas, y donde viven Desiderio , su esposa Candela (antes llamada Felisa), y la hija de ambos, Otilia , nacida el 14 de mayo de 1992, y que entonces tiene 12 años.

    Aproximadamente desde las Navidades, vive con ellos como un miembro más de la familia. Dispone de un dormitorio propio, en una casa grande, de cuatro plantas.

    SEGUNDO.- Desde muy pronto, el procesado mostró una especial actitud sexual hacia Otilia , de contenido no del todo adecuado en función de la diferencia de edad entre ambos, y de los pocos años de ella, y de la condición de huésped generosamente admitido en la casa por el amigo.

    Suele el procesado decirle que le gusta mucho, que la ve una mujer, y no como una niña, y que quería "enseñarla a besar", y "desvirgarla", y otras expresiones en la misma línea.

    En estas condiciones, el 8 de abril siguiente (estamos ya en 2005), la familia se encuentra tomando unas cervezas en un bar de Sevilla, "El Rinconcillo", en compañía del procesado, cuando en un momento dado, Otilia dice que está cansada, y que quiere irse a su casa. El procesado, que acaba de llegar de un viaje (su amigo Desiderio fue a recogerlo a la estación) también afirma que está cansado, y se ofrece a llevar a la niña a la casa de URBANIZACIÓN000 . Hacen el viaje en coche, y durante el trayecto, Luis Antonio continuó con su actitud de insinuaciones en el mismo sentido inequívocamente sexual.

    Cuando llegan a la vivienda, los dos solos en ella, se besan se abrazan y se acarician. El procesado introduce el pene en la boca de la niña, que le hace una felación. Y terminada la relación, Luis Antonio la tranquiliza, diciéndole que no pasa nada, que ella ya es mayor, y que no cuente la experiencia que acaba de vivir. Otilia le hace caso.

    El 17 de mayo siguiente (hace tres días que Otilia cumplió 13 años), en la misma vivienda, y aprovechando que los dos estaban solos en ella -la madre había ido al médico, y el padre estaba ausente- mantuvieron relaciones sexuales completas, esta vez, con penetración vaginal, a consecuencia de la cual, la niña resulta desflorada.

    TERCERO.- Entre ambas fechas, y con una frecuencia no determinada exactamente, pero en un total de entre diez o veinte ocasiones, los contactos sexuales entre el procesado y Otilia se repiten siempre en la casa, unas veces en el dormitorio de él, y otras, en el de ella. Se trata siempre de encuentros rápidos, fugaces, furtivos. En todos los casos, la relación termina con una penetración bucal, sin que lleguen a desnudarse ninguno de los dos.

    Uno de estos encuentros tiene lugar el 30 de abril, en el pueblo portugués de Vilamoura, a donde han acudido el procesado y la familia de Otilia , y otras familias unidas por la afición común al deporte del rugby. Poco antes del mediodía, en el bungaló que ocupa Luis Antonio , mantienen un contacto fugaz, en cuyo transcurso Otilia hace una felación al procesado.

    CUARTO.- El 29 de mayo, Otilia no puede ocultar más tiempo la experiencia que ha vivido -evitó a Luis Antonio después de lo ocurrido el día 17, y para no encontrarse con él procuraba quedarse a dormir en casa de sus abuelos, que vivían cerca- y se lo cuenta todo a su tío Luis Antonio , hermano de su madre.

    Esta, al día siguiente, comparece ante la policía en compañía de su hija, y denuncia lo sucedido.

    Como consecuencia de lo ocurrido, la adolescente sufrió un síndrome de estrés postraumático, con alteraciones en sus relaciones, que ha remitido gracias al tratamiento psicológico que le fue dispensado. "

  3. Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Luis Antonio y de la acusadora particular, Dª Otilia , anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 14 de abril de 2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 19/05/2011, el Procurador D. Víctor García Montes, en nombre del condenado, y el 12/05/2011, la Procuradora Dª Estrella Moyano Cabrera, en nombre de la acusadora particular Dña. Otilia , interpusieron el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos :

    Acusadora particular Dña. Otilia :

Primero

Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr, por infracción de los preceptos 181 y 182 CP , en relación con el art 74 y 66 CP .

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del art 24.1 CE en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva .

Acusado D. Luis Antonio :

Primero

Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del art 24.1 CE en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías.

Segundo .- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.2 de la LECr , por haber existido error en la apreciación de la prueba.

Tercero .- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida de los arts.181.1 y 2, y 182 CP .

Cuarto .- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.2 de la LECr , por haber existido error en la apreciación de la prueba.

Quinto.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida de los arts 181 .1 y 2, y 182 CP .

Sexto .- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del art 24.1 y 2 CE en cuanto al derecho al derecho a la presunción de inocencia , y a un proceso con todas las garantías.

  1. El Ministerio Fiscal y la representación de la Acusadora particular, por medio de escritos fechados el 17/06/2011 y el 9/06/2011, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron, formulado por el acusado, efectuando el último lo mismo respecto del recurso de la Acusadora particular.

  2. - Por providencia de 23/11/2011 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 13/12/2011 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DEL ACUSADO D. Luis Antonio :

PRIMERO

El primer motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del art 24.1 CE en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías.

  1. El recurrente sostiene que el pronunciamiento condenatorio de la sala se basa en gran medida en una prueba de análisis de ADN realizada sobre muestras biológicas incorporadas a la causa vulnerando derechos fundamentales, resultando absolutamente ilícita y presentando irregularidades de carácter insubsanable. Así mantiene que si la denuncia fue presentada por los padres de la menor en 30-5-05, insólitamente, diez días después , el 8 de junio se presentó escrito al que se acompañaba un sobre cerrado conteniendo "braguitas de la menor" y en el que se indicaba que "las mismas pudieran no haber sido lavadas todavía", aseverándose que tales braguitas las llevaba puestas la menor "uno de los días que presuntamente abusó de ellas Luis Antonio ".

    Y se alega también que, contrariando el art 326.3º LECr , se careció absolutamente de tal preciso control judicial y de cualquier garantía de la debida conservación de la cadena de custodia en relación con la prenda. Existieron riesgos evidentes de que la pieza de convicción hubiere podido ser objeto de alteraciones, pues tal como el acusado alegó desde un principio el mismo mantuvo relaciones sexuales en el domicilio de autos con la madre de la menor y con su propia pareja ,con lo que ello implica de presencia y eventual disponibilidad de material genético y seminal de aquél en dicho domicilio.

  2. El derecho a un proceso con todas las garantías no constitucionaliza todas las reglas de legalidad ordinaria sobre el proceso. Este derecho fundamental se refiere básicamente a las garantías de inmediación, contradicción y publicidad. La recogida de restos o pruebas del delito podrá hacerse por quien resulte más oportuno para conservarlas y que puedan tener efecto en el juicio.

    Dentro del Libro II dedicado "al Sumario ", dedica la LECr el Título V. a " la comprobación del delito y averiguación del delincuente "; y en él, su capítulo I a " la inspección ocular", comprendiendo los arts 326 a 333 , de los cuales el art. 326 dispone que :

    " Cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez instructor o el que haga sus veces los recogerá y conservará para el juicio oral si fuere posible, procediendo al efecto a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello que pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho.

    Cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez instructor o el que haga sus veces ordenará que se recojan y conserven para el juicio oral si fuere posible, procediendo al efecto a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello que pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho.

    A este fin hará consignar en los autos la descripción del lugar del delito, el sitio y estado en que se hallen los objetos que en él se encuentren, los accidentes del terreno o situación de las habitaciones, y todos los demás detalles que puedan utilizarse, tanto para la acusación como para la defensa.

    Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el art. 282" ( Dada nueva redacción por art.2.36 de Ley 13/2009 de 3 noviembre 2009 el 4/5/2010).

    Siendo así, no es el Juez el único que puede recoger pruebas o vestigios materiales del delito. Ordenara hacerlo si está efectuando una inspección ocular (supuesto del artículo 326 LECrim ), pero puede hacerlo la policía por su propia autoridad ( artículo 770.3ª LECrim ), o quien las tenga a su alcance para ponerlas a disposición de la autoridad, aunque en este caso puede ser necesaria su declaración testifical para explicar las circunstancias de la recogida y custodia.

    En este caso no ha existido diligencia sumarial de inspección ocular, por lo que el alegado artículo 326 párrafo 3º LECrim no tiene aplicación, ya que presupone que el Juez está presente en el lugar del crimen haciendo esta diligencia. El proceso penal busca la verdad material, y en los casos de ropa no abandonada en la escena del crimen con restos biológicos, lo normal es que esté en el domicilio de quien la llevaba puesta; y en los delitos contra la libertad sexual en poder de la víctima, que es quien la entrega a la policía o a la autoridad judicial, que es lo que ha sucedido en este caso, en el que es D.ª Otilia la que entrega la prenda a su abogado, quien la presenta en el Juzgado.

    En el sumario consta que la víctima entregó las bragas que llevaba a su abogado, quien las entregó en el Juzgado que instruía la denuncia. Se conoce quien tuvo en su poder la prenda desde el primer momento: primero la víctima, luego su abogado, a continuación el Juzgado, hasta llegar al laboratorio donde se efectuó la pericia. No consta momento en que no se sepa quién tiene la prenda.

    El recurrente dice que puede ser una prueba prefabricada y que la víctima y su madre han mentido y la madre la ha preparado, pero no hay trazas de ello pues no está acreditada la alegada relación sexual del acusado con la madre de la víctima de donde afirma que procede el semen del acusado. La autenticidad de la prueba viene acreditada por la testifical de la víctima; y por que en el resultado del análisis hay restos biológicos del acusado y de la víctima, pero no de su madre. La explicación que intenta dar el acusado es irrazonable, y no hay otra distinta de la versión de la víctima que pueda explicar el resultado de la pericia, como se pone de relieve en la sentencia.

    La sala de instancia argumenta para rechazar la cuestión que, como preliminar, en sus conclusiones provisionales, había suscitado la defensa del acusado, que "no existe la menor razón para hablar de nulidad de la prueba, ni de nulidad de los análisis de laboratorio efectuados sobre la prenda, y cuyos resultados han sido traídos al proceso como informes del Instituto Nacional de Toxicología (folios 558 y siguientes del sumario), y han sido objeto de prueba pericial."

    Y añade el tribunal a quo que: "no se sugiere qué otro modo pudo emplearse para recoger , con más garantías, las bragas que Otilia encontró en el canasto de la ropa sucia el día en que va a poner la lavadora para hacer la colada. Según explica la joven, un día determinado, después del 17 de mayo, cuando desocupa el cesto o canasto de la ropa sucia, encuentra las bragas que llevaba puestas el 17 de mayo, cuando tuvo relaciones sexuales con el procesado. No especifica qué día fue exactamente, pero ante el hallazgo, pensó que podía tener interés de cara a la investigación, y entregó la prenda a su madre, y esta a su abogado. Se nos dice que ha transcurrido mucho tiempo para que las pruebas de laboratorio que puedan hacerse sean fiables. Se nos dice que durante ese tiempo, la prenda en cuestión no ha estado bajo la cadena de custodia, cadena que se ha roto.

    Ninguna razón tiene la defensa. Las cosas son mucho más sencillas, mucho más comprensibles, y esto lo explica muy bien el Sr. Letrado de la acusación particular en su informe: tan pronto como tiene conocimiento de la existencia de esta prenda íntima, porque se lo explica la madre, cuando el procesado ha sido detenido, y pasa a disposición del Juzgado de Guardia de Sevilla, el día 1 de junio, comparece a efectos de intervenir en la declaración del detenido, y presenta a la Juez el sobre en el que está la prenda de Otilia .

    La Juez de Guardia, titular del Juzgado de Instrucción número 12 de Sevilla, rehúsa hacerse cargo de esta prenda, con el argumento de que ella no es competente para conocer de la instrucción, por lo que ha de mandar a reparto las actuaciones, como efectivamente hace, sin cuidarse de comprobar que el asunto no corresponde, como competentes por razón del territorio, a los Juzgados de Sevilla.

    Se puede comprobar que el Juzgado número 15, el 2 de junio dicta auto por el que se inhibe a favor del Decano de los de Dos Hermanas (véase folio 47).

    El asunto es repartido entre los de este Partido Judicial, y corresponde al Juzgado número 3, que el 7 de junio ordena la incoación de las diligencias previas (folio 55). Y como ya hemos dicho, al día siguiente, el Sr. Letrado comparece y entrega el sobre con las bragas.

    Conforme a esta cronología, no cabe calificar sino de diligente y acertada la actuación del Abogado. Que en su mismo informe, no obstante, admite que quizás debió entregar la prenda en cuestión a la policía científica tan pronto como le fue facilitada.

    Pero suponiendo que hubiera procedido así. Suponiendo que no hubiera peregrinado por oficinas judiciales con un sobre en cuyo interior había unas bragas, la hubiera entregado a la policía científica, ¿qué hubiera cambiado desde el punto de vista de la protesta de nulidad de la defensa?. Absolutamente nada hubiera cambiado."

    Y aún se plantea la sala de instancia: "qué pudo hacerse diferente a lo que se hizo". Contestándose que "absolutamente nada. Las objeciones que se hacen a la retirada particular de la prenda, pueden hacerse, mutátis mutandi, a la retirada oficial por parte de la policía. Y es de notar otra vez el acierto del Sr. Letrado que lleva la acusación particular cuando en este punto pone de manifiesto que a raíz de la denuncia, la policía no se personó en la vivienda donde se cometen los hechos posiblemente delictivos, en busca de huellas, vestigios, pruebas, indicios."

    Y asimismo concluye que: "sobre todo y, por encima de todo el informe pericial de la defensa, a propósito de esta cuestión, nada demuestra.

    Los dos peritos traídos al proceso, en su informe, lo que ponen de manifiesto es lo que debe hacerse a la hora de recoger muestras de interés a efectos de la instrucción sumarial.

    Es decir, explican una serie de consideraciones generales que sin el menor género de dudas podemos encontrar en cualquier manual de policía científica o de criminología, acerca del modo y manera de recoger los vestigios materiales del delito.

    Pero sin ninguna referencia al caso concreto, pues es evidente que desconocen las circunstancias del caso concreto."

    Por todo ello, habiéndose de compartir el razonamiento de los jueces a quibus, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Como segundo motivo se alega infracción de ley , al amparo del art. 849.2 de la LECr , por haber existido error en la apreciación de la prueba.

  1. Para el recurrente existen en autos documentos que demuestran en Otilia una personalidad histriónica y narcisista, que por definición elabora ficciones y tiende a la fabulación, de modo que incurre la sala de instancia en error cuando atribuye veracidad al testimonio de la misma, cuando se trata de un testimonio inveraz y no creíble, fruto de una personalidad insana. Y como documentos demostrativos de lo dicho, invoca el informe emitido por la Unidad de Tratamiento, Orientación y Asesoramiento jurídico para Menores Víctimas de Abuso sexual (ADIMA), obrantes a los fº 701 a 707.

    Y entiende que no están contradichos por otras pruebas, como el informe pericial de EICAS, cuyos miembros reconocieron que no tenían ni idea sobre ciertos antecedentes o hipótesis alternativas a la versión de la presunta víctima.

  2. Con relación al motivo basado en el error facti , éste sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004 - cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan .

    Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

    Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

    La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

    Por la doctrina de esta Sala en los últimos años se viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr , a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos."

    Pero, además hay que contar con la dificultad de que un informe pericial sea considerado documento a los efectos casacionales, especialmente cuando no se ha producido ninguna desviación del mismo por parte de la sala de instancia ,de modo que los informes invocados ningún error evidencien.

    En esta línea, de manera excepcional se ha admitido como documento a efectos casacionales el informe pericial ( SSTS 1643/98, de 23 de diciembre ; 372/99, de 23 de febrero , 1046/2004, de 5 de octubre ; ó 1200/2005, de 27 de octubre , entre otras) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

    Y, en relación con la prueba pericial , la STS 13-12-2010, nº 1058/2010 , nos dice que, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC. 143/2005 de 6.6 ), esto es cuando el Tribunal ad quem valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004 de 9.2 , 360/2006 de 18.12 , 21/2009 de 26.1 ).

    También hemos dicho (Cfr STS 23-6-2009, nº 488/2009 ) que no se puede solicitar la intervención de peritos , por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras.

    La credibilidad del testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del perito. Conforme a nuestras leyes procesales, ni es ése el papel del perito ni tampoco puede el juez abdicar de la fundamental labor que le está encomendada por el artículo 741 LECr . Por otra parte, no resultaría conciliable con el principio de la libre apreciación de la prueba y la valoración por el órgano judicial de la declaración de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, cuestiones ambas recogidas en nuestro ordenamiento jurídico, el sometimiento de los testigos a esa especie de prueba pericial psicológica o psiquiátrica enfocada a valorar la credibilidad de su declaración. Como consecuencia de ello, la relevancia de los datos sobre este particular ha de verse más bien en un sentido negativo, de descartar cualesquiera datos o circunstancias de la personalidad de la víctima que pongan en alerta sobre la fiabilidad del testimonio. Las manifestaciones de los médicos forenses en el sentido de apreciar veracidad en el relato de la víctima carecen de entidad suficiente para incidir en la valoración que se desprende de lo hasta aquí reseñado .Sin perjuicio de destacar la valiosa aportación de estos profesionales, también sobre esta cuestión ha de afirmarse un valor siempre subordinado al resultado de la valoración del resto de elementos de prueba. Los datos que se obtienen de su participación son siempre de carácter complementario, claramente secundario en relación con la declaración de la víctima e incluso con otros datos de corroboración periférica.

    Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes (Cfr STS 23-6-2009, nº 488/2009 ), incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado a practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECr ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo ).

  3. No obstante, todas las reservas manifestadas por la jurispruencia sobre el tipo de pruebas de referencia, en este caso , por un lado la pericial que se señala no dice que la menor mienta al referir los hechos. Ésta es una conclusión que obtiene el recurrente recurriendo a una conjetura, por lo que la prueba que se indica carece de literosuficiencia. Por otra parte, en este informe se concluye que los padecimientos que sufre D.ª Otilia son compatibles con el abuso sexual que narra, y se da como válido el anterior informe pericial que concluye que la víctima dice la verdad al relatar los abusos sexuales que sufrió. Finalmente, hay un informe pericial contradictorio, contradictorio no con el que señala el recurrente, que no llega a su misma conclusión, sino con lo que el recurrente deduce, este informe es el del equipo EICAS que figura a los folios 560 y siguientes, que califica el testimonio de D.ª Otilia como veraz, y en el que expresamente se apoya la sentencia recurrida.

    Así, la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico octavo, indica que "las psicólogas de EICAS, con toda profusión de detalles informan en el sentido de que el testimonio de la víctima menor de edad es creíble, que no existen indicios de fabulación o de falseamiento.

    Se trata de la opinión de profesionales objetivos, expertos, desinteresados y profesionales que ningún interés tienen en el juicio, sino el puro y simple de cumplir con su cometido profesional de modo imparcial y correcto."

    Es más, el examen directo del dictamen, invocado por la representación del recurrente ,que es consecuencia de un tratamiento psicoterapeútico llevado a cabo respecto de la menor, revela que se produce como una derivación y complemento de la evaluación previa realizada por el Equipo de Valoración de Sospecha de Abuso sexual, y si bien en el aspecto denominado " Inventario Clínico para Adolescentes Millon" , dentro del perfil obtenido, recoge la nota de " personalidad histriónica "que destaca la parte, tal aspecto del perfil no tiene en el contexto del informe una connotación negativa y mucho menos de inveracidad, o falta de credibilidad, sino simplemente de "necesidad imperiosa de afecto" o "necesidad de constantes señales de aprobación y aceptación; suponiendo el aire arrogante y de aparente seguridad, sino una forma de protección frente al temor a una autonomía real. Y con todo, recoge en la primera de sus conclusiones, la existencia en Otilia de un Trastorno de Estrés Postraumático, así como alteraciones en el plano social, emocional y sexual de diversa consideración, sintomatología compatible con haber sufrido abuso sexual ". Es decir, lo contrario de lo que sostiene el recurrente.

    En la vista del juicio oral (Video 3, minuto 00 a 12) las peritos psicólogas NUM000 y NUM001 , autoras del informe de EICAS, a preguntas de las partes y, especialmente, del Letrado de la defensa del acusado, rechazaron que en el objeto de su informe se incluyeran hipótesis alternativas como las sugeridas por el último, puntualizando que el objeto de su análisis estuvo constituido por la valoración de la credibilidad de la niña, y no de la del acusado.

    Por su parte, la perito NUM002 sobre el informe elaborado por ADIMA, en el mismo acto (Vídeo 3, minutos 14 a 22), tras ratificarse en sus conclusiones, precisó, a preguntas de la defensa del acusado, que la personalidad histriónica y egocéntrica a la que se refirieron, como producto de su estudio y tratamiento psicoterapéutico, que duró cuatro años, para curar el estrés postraumático sufrido, y que curó sin secuelas en Otilia , no supone respecto de ella la elaboración de ficciones ni que tienda a la fabulación.

    Por todo ello , el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Como motivo tercero, se formula infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida de los arts.181.1 y 2, y 182 CP .

  1. Se sostiene que decantado el relato de hechos, conforme a lo expuesto en el motivo anterior, procede la absolución del recurrente del delito por el que fue condenado.

  2. Este motivo como tributario del anterior, ante el rechazo del mismo, igualmente ha de ser desestimado.

CUARTO

En cuarto lugar se formula el motivo por infracción de ley , al amparo del art. 849.2 de la LECr , por haber existido error en la apreciación de la prueba.

  1. En esta ocasión, se defiende que el acusado no pudo pasar la noche del 8 al 9 de abril en la ciudad de Dos Hermanas (Sevilla) y como documento demostrativo de ello se invoca la factura oficial nº NUM003 , emitida en fecha 10-4-05, por la mercantil Vaikuntha Goloka SL., obrante al fº 204, correspondiente al estacionamiento de su vehículo Peugeot 307, matrícula ....WWW , en el parking de la calle Plaza Obispo nº 3, de la ciudad de Málaga.

  2. Dando por reproducida la doctrina expuesta al contestar el segundo motivo, volveremos a decir que el documento no prueba directamente y sin ningún añadido argumental que D. Luis Antonio durmiese fuera de donde le sitúan la víctima y su familia, por lo que carece de literosuficiencia.

En segundo lugar, la Sala ha valorado específicamente este documento en la página 24 de la sentencia, y lo cuestiona. Lo que no es de extrañar al comprobar que sobre esas noches hay dos facturas (folios 204 y 205) con distintos números de factura, y que la del folio 205 aparece con la fecha sobrescrita y la matrícula del vehículo añadida con diferente tinta.

Pero, sobre todo, tiene la Sala en cuenta las pruebas contradictorias de las declaraciones de la víctima y de su familia sobre la presencia del acusado en su casa, a las que otorga mayor credibilidad.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El quinto motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida de los arts 181 .1 y 2, y 182 CP .

  1. Igualmente se sostiene que, decantado el relato de hechos, conforme a lo expuesto en el motivo anterior , procede la absolución del recurrente del delito por el que fue condenado.

  2. No habiéndose modificado los hechos probados , como consecuencia del fracaso del motivo anterior, la subsunción de aquéllos ha de reputarse bien efectuada, y el motivo actual, igualmente desestimado.

SEXTO

Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del art 24.1 y 2 CE en cuanto al derecho al derecho a la presunción de inocencia , y a un proceso con todas las garantías.

  1. Para el recurrente, no se ha practicado prueba auténtica y suficiente para mantener la existencia del delito por el que se ha condenado al acusado, dada la negativa a admitir los hechos por parte del último y la debilidad de las pruebas de cargo, e irracional valoración, constituidas por la declaración de la víctima, testificales y periciales, habiendo pesado de manera extraordinaria y desproporcionada tres elementos constituidos por : 1). Una acrítica atribución de veracidad a la versión de la supuesta víctima.2). El resultado de la prueba de análisis comparativo de ADN de Otilia y de Luis Antonio . Y, 3). La huida de la Justicia por parte del acusado.

    Así, la declaración de Otilia ante la sala se produjo con un absoluto e inapropiado dominio de la escena y rol protagónico en una víctima; de manera increíble y contradictoria, y desdicha por los testigos de la defensa que pusieron de manifiesto las relaciones del acusado con la madre de Otilia . Los análisis comparativos de ADN deben reputarse nulos por falta de garantías. Y la huida de la Justicia por parte del acusado se explica por la sensación de pánico que tuvo, por haber caído en una trampa por venganza, ya que él se había negado a continuar la relación que había mantenido con la madre de Otilia y había confesado al marido de aquélla y padre de la última ,las varias relaciones con terceros que sostenía la Sra Otilia

  2. Hay que señalar que en cuanto a la presunción de inocencia , y en orden a su vulneración, la doctrina de esta Sala (por todas STS. 16.4.2003 ) precisa, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.

    Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece , pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir ,el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3 ).

    Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima , debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987 , nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

    Por ello, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

    1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

    2. Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

    3. Persistencia y firmeza del testimonio .

    Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones ;que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito

    Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

  3. En este largo motivo se cuestiona la valoración que el Tribunal sentenciador ha hecho de la prueba practicada en el juicio, concluyendo que no hay prueba de cargo suficiente y legítimamente obtenida para desvirtuar la presunción de inocencia del ahora recurrente.

    Uno de los puntos de que parte el recurrente es de la estimación del primero de los motivos de casación. También cuenta con la estimación del segundo, con la consecuencia de que la víctima miente en su declaración. La inadmisión de estos motivos por su falta de fundamento, resta gran parte de la fuerza persuasiva a la argumentación que aquí se presenta.

    La Sala parte de la verosimilitud y veracidad de la declaración de D.ª Otilia . A esta conclusión llega, por un lado por su directa apreciación de la declaración en el acto de la vista, teniendo en cuenta que la víctima se ha expresado con claridad y contundencia y ha mantenido sustancialmente la misma versión a lo largo de la causa. La veracidad de D.ª Otilia viene avalada por el informe pericial psicológico del un equipo (EICAS) especializado en este tipo de situaciones, y el contenido de la deposición viene corroborado tanto por las declaraciones del padre y de la madre de la víctima como por la prueba pericial sobre los restos biológicos en las bragas de la entonces menor (aunque mayor ya de 13 años por unos días). Se valora también la declaración del acusado juzgándola falsa, con contradicciones en la misma; así como las de los testigos, por su clara parcialidad (desmentidas en extremos como la apariencia de la cicatriz del acusado por el contenido de un informe médico forense sobre el particular).

    Ciertamente, en el caso sometido a nuestra revisión casacional, la sentencia de instancia analiza y valora en los fundamento jurídicos cuarto a noveno la prueba obrante en la causa, especialmente la llevada a cabo en el Juicio Oral, por parte del propio acusado, inobjetable prueba de ADN , y su propia actitud dándose a la fuga (FJ quinto); declaración de la víctima, que la sala califica de "modelo de control", no de "inapropiado dominio de la escena" como la descalifica la defensa (FJ sexto); complementada por la de testigos de la familia, como la madre, el padre y el hermano de la joven (FJ séptimo); y los informes de restos biológicos y psicológicos vertidos en la causa y en juicio oral (FJ octavo), que estima suficientes para sustentar el relato de hechos que declara probados y se contienen en el factum , descartando como pruebas creíbles, por las razones que indica los testimonio de descargo aportados (FJ noveno) .

    Desde esta perspectiva, no cabe duda que el recurrente pretende una nueva valoración de la prueba en aspectos que son ajenos a la racionalidad y que pertenecen a la inmediación de la que sólo dispone el tribunal de instancia en el juicio oral (Cfr STS 9-7- 2009, nº 770/2009 ).

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

    Recurso de la acusadora particular Dña. Otilia :

SÉPTIMO

Como primer motivo, se alega infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr, por infracción de los preceptos 181 y 182 CP , en relación con el art 74 y 66 CP .

  1. Se considera que la pena de prisión de ocho años impuesta no es proporcional a los elementos o circunstancias existentes en el caso, habiéndose podido imponer, con arreglo al art 74 CP , la pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, a la que va desde los siete a los diez años de prisión.

    Así, quedaron expresamente recogidos en la sentencia factores que ponen de manifiesto los especialmente gravosos de los hechos ,y la total carencia de escrúpulos del condenado, tales como: el abuso de la amistad con el padre de la víctima, la insistencia y reiteración de sus artimañas de seducción; la reiteración de los actos cometidos, la total ausencia de arrepentimiento, fugándose de la justicia y manchando nuevamente el nombre de la familia con su alegato defensivo.

    Además, hay que tener en cuenta la elevación de pena hasta los 12 años de prisión, efectuada por la reforma de la LO 5/2010 de 22 de junio, en transposición de la Directiva Marco 2004/68 JAI del Consejo, de 22 de diciembre, con especial mención de la necesidad de incrementar el nivel de protección de las víctimas, a las que se lesiona tanto su indemnidad sexual, como su formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad.

  2. La recurrente -como apunta el Ministerio Fiscal- parte del error de considerar que la apreciación del delito continuado determina que la pena típica esté constituida por la pena señalada al delito en su mitad superior a la que necesariamente se añade la pena superior en grado en su mitad inferior. No es ésta la solución que deriva de la interpretación gramatical, a la vista de que el artículo 74.1 emplea las palabras " pudiendo llegar hasta ". Con estos términos se está estableciendo como necesaria una agravación de la pena típica consistente en la mitad superior de la que esté señalada para el delito más grave, y se establece además una exasperación facultativa que consiste en llevar el límite superior de la pena hasta la mitad de la pena superior en grado. La opción que el Tribunal realice por esta extensión superior deberá ser, por exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación de la sentencias, debidamente argumentada y fundada en la gravedad de los hechos.

    En este caso, la Sala sentenciadora mantiene la agravación por delito continuado en la mitad superior de la pena señalada al delito, sin hacer uso de la facultad señalada en el artículo 74.1 CP , como consta en el Fundamento de Derecho Decimosegundo. Las circunstancias señaladas en el motivo han sido tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia y es por ellas que no se impone la pena mínima (7 años de prisión), sino la de 8 años de prisión. Es decir, son valoradas a efectos de la individualización de la pena.

    Así ,concluye el tribunal de instancia su fundamento jurídico duodécimo, diciendo que " a la vista de las circunstancias concurrentes, de la actitud del procesado desde que se sustrae a la acción de la Justicia sobre la base de una pretendida justificación que no se justifica, la especial perversidad del delito de quien traiciona la hospitalidad que le brinda generosamente el amigo, y que trata de defenderse ensuciando la reputación de la esposa, de ninguna manera procede imponer la pena mínima. Antes al contrario, en el sentir mayoritario -que no unánime- de este Tribunal, la pena adecuada es la de ocho años de prisión."

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

Como segundo motivo se formula , al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , el consistente en la vulneración del art 24.1 CE en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva .

  1. Se defiende la absoluta insuficiencia de la cantidad de 10.000 euros en que se ha señalado la indemnización de la víctima, teniendo en cuenta la remisión de la sintomatología del estrés postraumático diagnosticado. Y ello porque puso de manifiesto la perito de ADIMA que elaboró el informe de 6-10-07 (fº 701 y ss) ,que Otilia estuvo recibiendo tratamiento para la total remisión de la sintomatología , hasta junio de 2009: es decir, un total de 1.463 días (cuatro años y tres días), lo que a 28Ž65 euros fijados por día por la Resolución de 20-1-2009 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones , se obtiene una cantidad de 41.914Ž95 euros, que con el incremento de un 30% por el daño moral causado ,da un total de 54.489Ž93 euros, lo que justifica la indemnización solicitada por la acusación particular ,cifrada en 50.000 euros.

  2. Como hemos dicho en SSTS. 105/2005 de 26.1 , 131/2007 de 16.2 , 957/2007 de 28.11 y 396/2008 de 1.7 ; ó 28-7-2009 , nº 833/2009 , la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.99 , 24.5.99 ).

    Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles , bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

    Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97 ) y por esta Sala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

  3. La recurrente, con cobertura en vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, está intentando variar los hechos probados de la sentencia, añadiendo otros hechos sobre los que apoyar su pretensión indemnizatoria. La vía de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva no permite modificar los hechos probados o incluir datos que no consten en los mismos. Para eso está la vía del artículo 849.2º LECrim por error de hecho en al valoración de la prueba basado en documentos, que no se ha empleado.

    Lo que se afirma en hechos probados es que la recurrente " sufrió un síndrome de estrés postraumático, con alteraciones en sus relaciones, que ha remitido gracias al tratamiento psicológico que le fue dispensado ".

    Por un lado, la indemnización concedida es proporcional a estos hechos. Por otro lado, en el baremo se considera el estrés postraumático como secuela dentro de los trastornos neuróticos, y tiene señalados entre 1 y 3 puntos, cuya traslación a euros no alcanza la cantidad solicitada.

    Señaló la sentencia de instancia que "las personas penalmente responsables de delito o falta son también responsables civiles, porque así lo dice el Art. 109 del Código Penal .

    El Art. 110 recoge los distintos capítulos indemnnizatorios, que los jueces cuantificamos conforme al resultado de la prueba, que razonamos según nos indica el Art. 115.

    Entendemos con la defensa que la indemnización que solicita la acusación particular es excesiva, dentro de las dificultades que supone cuantificar el daño causado a una adolescente en las circunstancias de autos.

    Tenemos en cuenta el estrés que los hechos le provocaron a Otilia , y que ha remitido gracias a la asistencia psicológica, que en su momento obtuvo, tenemos en cuenta además que no han quedado secuelas perceptibles, por lo que entendemos que la cantidad adecuada para indemnizar el daño causado es la de diez mil euros."

    Y, en efecto, como vimos con ocasión del recurso del acusado, el dictamen de los peritos de ADIMA (fº 702 y ss, y video 3, minutos 14 a 22 de la Vista) ratificó la remisión de estrés postraumático de Otilia , gracias al tratamiento recibido y la ausencia de secuelas derivadas.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

En virtud de lo expuesto procede desestimar los recursos de casación formulados por las representaciones de D. Luis Antonio y de Dña. Otilia , imponiendo a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos, y a la acusadora particular la pérdida del depósito, si lo hubiere constituido en su caso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NOHABER LUGAR, a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por la representación de D. Luis Antonio y Dña. Otilia , contra la Sentencia dictada con fecha 30 de marzo de 2011, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla , en causa seguida por delito de abusos sexuales.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costa s ocasionadas por sus respectivos recursos, y a la acusadora particular la pérdida del depósito, si lo hubiere constituido, en su caso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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