STS 917/2011, 12 de Diciembre de 2011

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de las mercantiles Compañía Promotora de Construcciones Urbanas, S.A. (Construsa) y Viviendas Eriste, S.A. contra don Justino , don Obdulio , doña Piedad , doña Soledad y doña Marí Juana .

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara "... Sentencia por la que, estimando esta demanda: A) Se declare: 1.- Que las parcelas o porciones de terreno identificadas en el Hecho Sexto de este escrito pertenecen en pleno dominio a mis mandantes, en régimen de comunidad ordinaria, en la proporción de un 60% a Compañía Promotora de Construcciones Urbanas, S.A., y un 40% a Viviendas Eriste, S.A.- 2.- Que Don Justino ha privado ilegítima y definitivamente a mis mandantes, en la indicada proporción de 60% a Compañía Promotora de Construcciones Urbanas, S.A. y 40% a Viviendas Eriste, S.A., de la propiedad de las parcelas o porciones de terreno identificados en los apartados 1.a (en todos sus subapartados a.1, a.2, a.3, a.4 y a.5) y los apartados 2.a, 2.b, 3.a y 3.b, del Hecho Sexto de este escrito de demanda.- 3.- Que Don Obdulio , Doña Piedad , Doña Soledad y Doña Marí Juana , actuando conjuntamente, han privado, de forma ilegítima y definitiva, a mis mandantes, en la indicada proporción de 60% a Compañía Promotora de Construcciones Urbanas, S.A. y 40% a Viviendas Eriste,S.A., de la parcela o porción de terreno identificada en el apartado 1.b del Hecho Sexto de este escrito de demanda.- E) Se condene: 1. - A Don Justino : a) A estar y pasar por las declaraciones contenidas en los apartados 1) y 2) del epígrafe anterior.- b) A abonar a mis mandantes, en la proporción de 60% a Compañía Promotora de Construcciones Urbanas, S.A. y 40% a Viviendas Eriste,S.A., la cantidad total de 2.038.278,23 euros, más los intereses legales devengados por esta suma desde la fecha en que se formula esta demanda hasta que se haga efectiva dicha condena, en concepto de indemnización, por equivalencia, de la privación, ilegítima y definitiva, de las parcelas o porciones de terreno identificadas en los apartados 1.a, 2.a, 2.b, 3.a y 3.b del Hecho Sexto de este escrito. 2. - A Don Obdulio , Doña Piedad , Doña Soledad y Doña Marí Juana : a) A estar y pasar por la declaración contenida en los apartados 1 y 3 del epígrafe anterior.- b) A abonar, conjuntamente, a mis mandantes, en la proporción de 60% a Compañía Promotora de Construcciones Urbanas, S.A. y 40% a Viviendas Eriste, S.A., la cantidad total de 192.727,23 euros, más los intereses devengados por esta suma desde la fecha en que se formula esta demanda hasta que se haga efectiva dicha condena, en concepto de indemnización, por equivalencia, de la privación, ilegítima y definitiva, de la parcela o porción de terreno identificada en el apartado l.b) del Hecho Sexto de este escrito de demanda.- 3.- A todos los demandados, conjuntamente, al pago de las costas devengadas en esta primera instancia del proceso, si se opusieren a esta demanda."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de los demandados don Obdulio , doña Piedad , doña Soledad y doña Marí Juana contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... dicte sentencia por la que, con desestimación de la demanda, absuelva de la misma a mis representados con imposición a las actoras de las costas de este procedimiento."

   La representación procesal de don Justino contestó asimismo la demanda, y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado "... dicte sentencia por la que, desestimando la demanda de la parte actora, absuelva a mi mandante de la misma, imponiendo las costas a la parte actora."

3. - Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas propuestas y declaradas pertinentes fueron practicadas en el juicio, quedando los autos conclusos para sentencia.

4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 30 de marzo de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Compañía Promotora de Construcciones Urbanas, S.A. (Contrusa) y Viviendas Eriste, S.A. (Eriste) frente a D. Justino , y D. Obdulio , Dª Piedad , Dª Soledad y Dª Marí Juana : 1º Absuelvo a los demandados D. Obdulio , Dª Piedad , Dª Soledad y Dª Marí Juana de las pretensiones contenidas en la demanda.- 2º Condeno a las demandantes a abonar las costas procesales causadas con su demanda."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la actora, y sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2008 , cuyo Fallo es como sigue: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Terroba Mela en nombre y representación de las mercantiles "Compañía promotora de Construcciones Urbanas SA" y "Viviendas Eriste SA", contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Zaragoza y recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el nº 232/06, con revocación de la misma en los particulares que han sido objeto de recurso de apelación, con estimación parcial de la demanda interpuesta por las mercantiles recurrentes contra Don Justino , debemos condenar y condenamos a Don Justino a que indemnice a las demandantes, en la proporción de un 60% a Construsa y de un 40% a Viviendas Eriste, la cantidad de un millón tres mil cuatrocientos euros con setenta y nueve céntimos (1.003.421,79 euros), más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial. Sin costas en ninguna de las dos instancias."

El Procurador don José Ignacio San Pio Sierra, en nombre y representación de don Justino formalizó recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Zaragoza al amparo de lo dispuesto en el artículo 477, apartados 1 y 2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado en los siguientes motivos:

1. - Por infracción del infracción de lo dispuesto en el artículo 1281.1 del Código Civil .

2. - Por infracción de los artículos 1282, 1284, 1285, 1286, 1288 y 1289 del Código Civil .

3. - Por infracción de la doctrina de los actos propios en relación con la exigencia de buena (artículos 7.1 y 1258 del Código Civil ).

4. - Por vulneración de los artículos 1261, 1265 y 1266 del Código Civil .

5. - Por infracción de los artículos 316.1, 319.1 y 2, 326.1, 334.1 y 2, 344.2, 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

6. - Por vulneración del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

7. - Por infracción de los artículos 1254, 1255, 1256, 1258 y 7.1, 1261 y 1278 del Código Civil .

8. - Por infracción de los artículos 1809 y 1816 del Código Civil sobre la transacción.

9. - Por infracción de los artículos 609 y 1462.2 del Código Civil .

10. - Por infracción del artículo 348 del Código Civil .

11. - Por infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

12. - Por infracción de los artículos 606 del Código Civil, 32, 34.1 y 34.2 de la Ley Hipotecaria.

13. - Por vulneración de los artículos 608 del Código Civil , en relación con los artículos 34.1, 34.2 y 38.1 de la Ley Hipotecaria .

14. - Por infracción del artículo 6.4 del Código Civil .

15. - Por infracción de los artículos 7.2 del Código Civil y 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

16. - Por infracción del artículo 1902 del Código Civil .

17. - Por infracción del artículo 1968.2 del Código Civil .

18. - Por infracción de la doctrina sobre el enriquecimiento injusto.

19. - Por infracción de los artículos 319.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 317.2, 4 y 5.

20. - Por vulneración de lo dispuesto por el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

21. - Por infracción de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil , sobre la indemnización de daños y perjuicios.

Por esta Sala se dictó auto de fecha 16 de febrero de 2010 por el que se acordó la admisión del recurso con excepción de los motivos quinto, sexto, undécimo y decimonoveno, así como que se diera traslado a la parte recurrida, habiéndose opuesto como tales a su estimación las demandadas Promotora de Construcciones Urbanas S.A. y Viviendas Eriste S.A.

No habiéndose solicitado la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 23 de noviembre de 2011, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller ,

Las actoras Promotora de Construcciones Urbanas S.A. y Viviendas Eriste S.A. interpusieron demanda de juicio ordinario ante los Juzgados de Primera Instancia de Zaragoza, contra don Justino , don Obdulio , doña Piedad , doña Soledad y doña Marí Juana , interesando un pronunciamiento por el cual, previas las declaraciones oportunas, se condene a los demandados a satisfacer a dichas mercantiles en proporción del 60% y 40%, respectivamente, a cada una de ellas, determinadas cantidades por los perjuicios causados a consecuencia de la privación por parte de los demandados de la propiedad de ciertas superficies de terreno señaladas en la demanda.

Los demandados se opusieron a tales pretensiones y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Zaragoza dictó sentencia de fecha 30 de marzo de 2007 por la que desestimó la demanda con imposición de costas a las demandantes. Éstas recurrieron en apelación y la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4ª) dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2008 por la que estimó el recurso y, con estimación parcial de la demanda, condenó al demandado don Justino a indemnizar a las demandantes, en la proporción de un 60% a Construsa y de un 40% a Viviendas Eriste, en la cantidad de un millón tres mil cuatrocientos euros con setenta y nueve céntimos (1.003.421,79 euros), más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial, sin especial pronunciamiento sobre costas de ambas instancias.

Contra dicha sentencia recurre en casación el demandado don Justino .

La sentencia dictada por la Audiencia -que es la hoy recurrida- tras una extensa argumentación, viene a concluir (fundamento décimo) que « partiendo de la premisa que a esta Sala le parece incuestionable de que según títulos las superficies discutidas correspondían inicialmente a la registral NUM000 adquirida por los demandantes y no a la NUM001 del apelado [don Justino ] , esas situaciones dotan a la actuaciones de las mercantiles de un grado suficiente de equivocidad que unida a la falta de contundencia de aquéllas actuaciones de las mencionadas mercantiles, señaladamente del acuerdo de 22 de octubre de 2003, que son obstativos a la aplicación de la doctrina de los actos propios y que no impiden a las demandantes postular el resarcimiento de aquello que fue de su propiedad y del que, sin título, se terminó beneficiando el apelado con su transmisión irreivindicable a terceros. Dicho de otra manera, la incorporación de la registral NUM000 resto al proceso urbanizador del sector 89/1 sin segregar los espacios ahora discutidos que no quedaron por tanto comprendidos en el mencionado proceso urbanizador, se representa como un error o por lo menos conocimiento equivocado, que en nada justifica que del mismo pueda beneficiarse el apelado y que el verdadero propietario pueda ahora ejercitar las acciones pertinentes, no siendo viable jurídicamente la reivindicatoria, para resarcirse de lo que indebidamente ha sido privado y del que otro, sin título ni derecho, se terminó beneficiando. No hay ya en fin prescripción alguna porque la acción no se funda en el art. 1902 del C.Civil , sino en el enriquecimiento injusto que se ha obtenido por el apelado a costa de las mercantiles demandantes ».

Sienta, por tanto, la Audiencia como hecho acreditado que el demandado se benefició como consecuencia de las actuaciones urbanísticas de un terreno que pertenecía a las demandantes.

El primer motivo del recurso de casación se produce por infracción de lo dispuesto en el artículo 1281.1 del Código Civil , en cuanto sostiene el recurrente que la interpretación literal del contrato celebrado entre las partes en fecha 22 de octubre de 2003 deja sin razón la reclamación contenida en la demanda, de modo contrario a lo estimado por la Audiencia, que no lo consideró así.

Esta Sala ha proclamado con reiteración que dicha interpretación corresponde a los tribunales de instancia y la seguida en la instancia ha de ser mantenida en casación salvo que su resultado se muestre ilógico, absurdo o manifiestamente contrario a las normas que la disciplinan ( sentencias, entre las más recientes, de 4 de mayo , 19 de febrero y 8 de octubre de 2007 , 8 de mayo de 2008 , 27 de febrero y 12 de junio de 2009 , y 8 febrero 2010 ).

En todo caso, de ello se desprende que la interpretación mantenida por la parte recurrente como adecuada ha de ser clara, segura e incontrovertible para poder dejar sin efecto la sostenida en la instancia; siendo así que en el presente caso no sucede así.

Del texto del convenio de fecha 22 de octubre de 2003 no cabe extraer las conclusiones que pretende la parte recurrente en el sentido de que al aceptar los demandantes (párrafo segundo del apartado IV) que "simultáneamente a la firma de este contrato, el Sr. Justino presenta ante el Excmo. Ayuntamiento documento de desistimiento al expediente municipal a cambio de reservarse íntegramente la propiedad dominical de su finca...", aquellos están renunciando a cualquier acción resarcitoria por apropiación de un terreno que les pertenecía. La interpretación más razonable no coincide con la sostenida por el recurso y ello por las siguientes razones fundamentales: a) Si la interpretación adecuada fuera la sostenida por la parte recurrente, no se comprende cómo el pacto por el que las demandantes renuncian a su derecho no está contenido en las "estipulaciones" del contrato sino en un apartado integrado en la exposición de hechos; b) Que en atención a que el expediente expropiatorio se seguía por el Ayuntamiento de Zaragoza a instancia de las demandantes Construsa y Eriste como beneficiarias, resultando afectados terrenos del Sr. Justino «siendo necesaria la expropiación, imposición de servidumbres y ocupación temporal de determinadas superficies propiedad de éste que figuran relacionadas en el citado expediente expropiatorio» (exponendo III) y que «a la vista de la habitual práctica seguida sobre este tipo de procedimientos por el Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza, el Sr. Justino es afectado en su finca NUM002 por el citado expediente expropiatorio en la cantidad de 32 m² de expropiación, 664 m² de servidumbre de acueducto y 1.865 m² de ocupación temporal» (exponendo IV), resulta lógicamente que si a continuación se dice que el Sr. Justino desiste de su intervención en el expediente municipal «a cambio de reservarse íntegramente la propiedad dominical de su finca con el fin de hacer efectivo en el futuro sus derechos urbanísticos cuando se desarrolle el ámbito F 89/1», ello ha de referirse, no a una renuncia de derechos por las demandantes, sino a una exclusión de cualquier actuación por parte de la Administración que restara terreno a su finca; y c) También induce a ello el hecho de que se pacte (estipulación segunda) que, por el consentimiento que presta el Sr. Justino para que -sin expropiación- se puedan realizar ciertas actuaciones sobre su finca, las actoras hubieran de satisfacerle la cantidad de 60.000 euros, cuando -según el recurrente- estaban aceptando la pérdida de terreno valorada en una cantidad muy superior.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado, así como el segundo, pues si ésta es la interpretación que se estima adecuada frente a la sostenida en el recurso, en modo alguno ha de verse alterada por la alegación de que se han infringido otros artículos referidos a criterios de interpretación que la propia parte reconoce como "subsidiarios", como son los comprendidos en los artículos 1282, 1284, 1285, 1286, 1288 y 1289 del Código Civil .

El motivo tercero alude a la infracción de la doctrina de los actos propios en relación con la exigencia de buena fe (artículos 7.1 y 1258 del Código Civil ).

El motivo se desestima. Si no se acepta la interpretación del contrato que propugna la parte recurrente es claro que de su contenido no puede derivarse un acto propio imputable a los demandantes que signifique renuncia de sus derechos, ni cabe extraer ello de otras actuaciones que hubieran podido crear en el demandado la razonable convicción de tal renuncia. A este respecto debe recordarse cómo la sentencia de esta Sala de 2 julio 1991 precisó que las renuncias han de ser claras, precisas, expresas o deducidas de hechos de significación unívoca, y la de 25 enero 2008 que, para la eficacia de la renuncia, se exige que sea expresa y contundente, con manifestación indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, o deducida de actos o hechos de los que se deduzca inequívocamente y sin ambigüedad alguna ( sentencias de 5 marzo , 3 junio , 28 y 31 octubre y 5 diciembre 1991 , 14 febrero 1992 y 31 octubre 1996 , entre otras).

De lo anteriormente razonado se deriva la necesaria desestimación del motivo cuarto, que se refiere a la vulneración de los artículos 1261, 1265 y 1266 del Código Civil , afirmando la plena validez de lo estipulado en el convenio de 22 de octubre de 2003, según la interpretación que del mismo sostiene el recurrente, pues efectivamente dicho convenio es válido y la Audiencia lo considera como tal pero, desde luego, no comporta la afirmada renuncia de derechos por parte de las entidades demandantes.

No habiendo sido admitidos los motivos quinto y sexto, igual razonamiento conduce al rechazo del motivo séptimo que se refiere a la infracción de los artículos 1254, 1255, 1256, 1258 y 7.1, 1261 y 1278 del Código Civil , sobre la normativa aplicable a los contratos, la libertad contractual y su obligatoriedad, ya que tal infracción únicamente sería sostenible si hubiera prosperado la interpretación que pretende imponer la parte recurrente que es distinta de la que anteriormente se ha establecido como la más adecuada. En la misma línea de razonamiento, ha de desestimarse el motivo octavo que denuncia la infracción de los artículos 1809 y 1816 del Código Civil sobre la transacción. Con independencia de que no se trataba aquí de evitar la iniciación de un pleito, o poner fin al ya iniciado -como es propio en la transacción- mediante la suscripción por las partes del documento de 22 de octubre de 2003, igualmente en este caso únicamente se podría hablar de vulneración de tales normas previa aceptación de la interpretación que propugna la parte recurrente, pues sólo en tal supuesto podría considerarse que las demandantes renunciaron mediante dicho documento al ejercicio de las acciones de que se trata.

El motivo noveno denuncia la infracción de los artículos 609 y 1462.2 del Código Civil , que regulan las formas de adquisición de la propiedad y la transmisión del dominio cuando la venta se hace mediante escritura pública, ya que sostiene que las demandantes vendieron las fincas a que se refiere el litigio a otras sociedades vinculadas a las mismas por lo que perdieron la legitimación para formular esta reclamación.

El motivo se desestima porque olvida que la sentencia impugnada, como se refleja en el propio motivo, afirma que la vendida es una finca distinta -porción de riego y porción de camino- de aquellas a las que se refiere el presente proceso. Se trata por tanto del planteamiento de una cuestión de hecho, impropia en casación, que además se hace de forma contraria a lo resuelto en la instancia, por lo que incurre en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión ya que parte de la consideración de hechos distintos a los que se han tenido por ciertos; defecto que implica por sí la improsperabilidad del motivo ( sentencias, entre otras muchas, de 9 de febrero y 10 de marzo de 2006 , 24 mayo 2007 , 1 de junio y 9 diciembre 2010 ).

También se rechaza el motivo décimo que denuncia la infracción del artículo 348 del Código Civil en sus dos párrafos, sobre el derecho de propiedad y las acciones declarativa de dominio y reivindicatoria. Nuevamente se refiere la parte recurrente a cuestiones de mero hecho pues afirma que, en el caso de las demandantes, se trata de fincas recreadas por ellas, inexistentes, estando sus títulos plagados de errores, de correcciones de exceso de cabida y de límites cambiados a su gusto; cuestiones que no son aptas para su tratamiento en el recurso de casación, que únicamente versa sobre cuestiones jurídicas y no fácticas, ni pueden denunciarse por la vía de la infracción del artículo 348 del Código Civil . La sentencia de esta Sala núm. 483/2011, de 27 junio , entre las más recientes, niega al artículo 348 del Código Civil la aptitud para, por sí solo, fundar un recurso de casación, dada su formulación genérica de simple definición del derecho de propiedad y su alcance ( sentencias de 3 y 4 mayo 1999 , 8 junio 2001 , 2 noviembre 2006 , 20 junio 2007 , 14 febrero y 14 mayo 2008 , entre otras). En igual sentido la sentencia nº 153/2008, de 14 febrero , también en referencia al artículo 348 del Código Civil , dice que el precepto que se denuncia infringido, el definitorio del derecho de propiedad y el que proclama su reivindicabilidad, no puede admitirse como fundamento de un motivo de casación, por tratarse de un precepto genérico y amplio, que no permite conocer en qué extremo se produce la infracción del ordenamiento jurídico.

El motivo undécimo no fue admitido mientras que el duodécimo, por infracción de los artículos 606 del Código Civil, 32, 34.1 y 34.2 de la Ley Hipotecaria, ha de ser igualmente desestimado. No cabe la invocación de las normas sobre protección registral de la inscripción para discutir cuestiones de mero hecho cuales son la extensión superficial de las fincas, sus linderos y la posible incorporación a una finca registral de terrenos que pertenecen a otra.

La sentencia núm. 495/2008, de 2 junio , afirma que «el principio de la fe pública registral atribuye a las inscripciones vigentes carácter de veracidad en cuanto a la realidad jurídica, pero no con carácter absoluto e ilimitado, ya que ampara datos jurídicos y opera sobre la existencia, titularidad y extensión de los derechos reales e inmobiliarios inscritos, no alcanzando la presunción de exactitud registral a los datos y circunstancias de mero hecho (cabida, condiciones físicas, límites y existencia real de la finca), - SS. de 6-2-1947 , 16-11-1960 , 31-10-1961 29-4-1967 , 16-4-1968 y 3-6-1989 -, de tal manera que la presunción "iuris tantum" que establece el art. 38 de la Ley Hipotecaria , cabe ser desvirtuada por prueba en contrario, que acredite la inexactitud del asiento registral SS. de 27-2-1979 , 20-6-1975 , 26-10-1981 , 16-9-1985 y 24-4-1991 , en cuanto la realidad jurídica registral acredite ser distinta a la que se expresa tabularmente».

La desestimación del motivo comporta del mismo modo el rechazo del decimotercero que plantea en realidad las mismas cuestiones de hecho aludiendo ahora a la vulneración de los artículos 608 del Código Civil , en relación con los artículos 34.1, 34.2 y 38.1 de la Ley Hipotecaria .

El motivo decimocuarto denuncia la existencia de fraude de ley en la actuación de las demandantes y cita como infringido el artículo 6.4 del Código Civil .

Reconoce la propia recurrente que tal alegación no fue tratada en la sentencia de primera instancia -que desestimó la demanda por otras razones- ni en la de apelación que, lógicamente, se siguió a instancia de las demandantes; por lo que ahora en casación viene a integrar una cuestión nueva que busca en realidad el acceso a una tercera instancia. El recurso de casación tiene como finalidad la alegación de las infracciones de normas sustantivas que puedan contenerse en la sentencia dictada en segunda instancia y la omisión en el tratamiento de alguna excepción no puede integrar una infracción de carácter sustantivo, sino en todo caso procesal.

No obstante, se ha de añadir que la figura del fraude de ley queda lejos de la situación ahora planteada mediante la interposición de la demanda. El fraude de ley requiere como elemento esencial ( sentencias de 28 enero 2005 , 9 marzo 2006 y 18 marzo 2008 ) un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley ( sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1997 , 3 de febrero de 1998 , 21 de diciembre de 2000 ). Se caracteriza ( sentencias, entre otras, de 4 de noviembre de 1994 , 23 de enero de 1999 , 27 de mayo de 2001 y 13 de junio de 2003 ) por la presencia de dos normas: la conocida, denominada "de cobertura", que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada "eludible o soslayable", amén que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente ( sentencia de 27 de marzo de 2001 y 30 de septiembre de 2002 ). Es claro, que no se requiere la intención, o conciencia, o idea dirigida a burlar la ley ( sentencias de 17 de abril de 1997 , 3 de febrero de 1998 y otras), pero es preciso que la ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente ( sentencia de 23 de febrero de 1993 ) y que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente ( sentencias de 4 de noviembre de 1982 y 30 de junio de 1993 ).

No pretenden las demandantes un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico. En todo caso el valor del terreno ocupado a las actoras, y del que dispuso el demandado, pertenece a las mismas y en consecuencia dicho valor le ha de ser atribuido en cuanto fue aprovechado por el demandado.

Por las anteriores razones el motivo ha de ser desestimado y también el siguiente -decimoquinto- que, con similares alegaciones, acude a la figura del "abuso del derecho" con cita como infringidos de los artículos 7.2 del Código Civil y 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues tampoco abusa del derecho quien ejerce el que le corresponde y lo hace con ánimo de beneficio propio y no simplemente para perjudicar al contrario.

Los motivos decimosexto y decimoséptimo han de ser tratados conjuntamente para su desestimación. Se denuncia en ellos la infracción de lo dispuesto en los artículos 1902 y 1968.2 del Código Civil , que tratan de la culpa extracontractual y de la prescripción de la acción para la exigencia de la correspondiente indemnización. Baste recordar que la acción de indemnización por culpa extracontractual no es la ejercida en el proceso, ya que la acción por responsabilidad aquiliana es una acción personal nacida simplemente del acto ilícito, mientras que la que contiene la demanda es de indemnización por equivalencia forzada por el hecho de resultar jurídicamente inviable la recuperación de terrenos propios que han sido indebidamente ocupados, lo que exige -además- una declaración previa de la existencia de tal situación jurídica de apropiación, como se insta en el "suplico" de la demanda. Por ello el plazo de prescripción no es el de un año del artículo 1968.2 del Código Civil, sino el general de quince años aplicable a las acciones personales previsto en el artículo 1964 .

El motivo decimoctavo denuncia la vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento injusto, no para negar el demandando -recurrente- que él mismo se hubiera enriquecido mediante la venta de terrenos que no eran de su propiedad, como afirma la sentencia impugnada, sino para sostener que son las demandantes las que se enriquecen si se mantiene la condena a su favor acordada por la Audiencia. Sin embargo, la prestación por equivalencia es procedente y está adecuadamente calculada en el caso al contar con un dato definitivo como es el precio de venta de los terrenos obtenido por el demandado. En consecuencia, también este motivo se desestima.

El motivo decimonoveno no fue admitido, mientras que el vigésimo viene a denunciar la infracción del artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sobre la necesidad de fijar una indemnización para el favorecido por una sentencia cuando la misma no pueda ser ejecutada en todo o en parte. Se trata de un precepto de carácter general que no se refiere al modo de calcular la indemnización sino exclusivamente a la necesidad de su fijación. Además, en primer lugar, no se trata de una norma aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso, como han de ser las que se denuncien como infringidas mediante el recurso de casación (artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y, en segundo lugar, se trata de una norma que se refiere a la ejecución de sentencias, por lo que tiene un marcado carácter procesal.

Por ello el motivo ha de ser desestimado, como también el vigésimo primero -y último- de los que integran el recurso que denuncia la vulneración de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil sobre la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. Ni la solución adoptada por la Audiencia vulnera el sentido de dichos preceptos ni los mismos son aplicables al caso, por lo que la sentencia no los tiene en cuenta para fijar la cantidad objeto de condena que, sin embargo, deriva de la simple consideración de que quien está obligado a entregar algo a otro, porque se lo ha apropiado injustamente, y no puede hacerlo, debe satisfacer su valor, y no se corresponde con la naturaleza de una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

- Por todo lo anterior procede la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto por los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.