STS 1094/2011, 27 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1094/2011 |
| Fecha | 27 Octubre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Bienvenido , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que le condenó por delitos de malversación de caudales públicos y falsedad en documento, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Heredero de la Rosa y el recurrido Acusación Particular AXA Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros, representado por la Procuradora Sra. Cornejo Barranco.
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- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza incoó procedimiento abreviado con el nº 1750 de 2009 contra Bienvenido , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que con fecha 31 de enero de 2.011 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: 1) El acusado Bienvenido , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en su condición de titular de la administración de loterías 54 de Zaragoza, comercializaba en su establecimiento los juegos del estado; debiendo liquidar semanalmente los billetes y décimos que se ponen a la venta, y que previamente había recibido de la "Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado" (L.A.E.), y cuando el saldo es favorable a ésta, una vez descontado importes para premios y comisiones, se hace efectivo mediante el giro de un recibo contra la cuenta oficial de la L.A.E. Sin embargo, el acusado, en los primeros días del mes de enero de 2009 , dejó pendiente de abono numerosos recibos que le habían sido girados por la L.A.E. para su pago; correspondientes a liquidaciones semanales por billetes de lotería del año 2008. Por ello, el citado organismo con fecha 15-1-2009, acordó la suspensión cautelar del terminal de la Administración 54 de Zaragoza, y decidió realizarle una inspección que se llevó a cabo el día 2-2-2009, por los inspectores de loterías y apuestas Sres. Gonzalo y Jeronimo , comprobándose una vez realizado el inventario la existencia de un saldo a favor de la L.A.E. de 127.505,65 que el acusado distrajo en su propio beneficio. La expresada cantidad ha sido reintegrada por la compañía de Seguros Generales Axa, en virtud de la póliza de seguro de afianzamiento que por disposición legal se impone a todos los administradores de loterías, en tanto que gestores de fondos y caudales públicos la exigencia de prestar ese tipo de garantía, y que en este procedimiento se personó, como acusación particular, reclamando tal cantidad. 2) El acusado durante las gestiones policiales y para justificar que la omisión de ingresos era debida a que las personas a las que había vendido billetes para su distribución en bares y otros establecimientos no le habían pagado, presentó unos documentos recibos de la entrega en depósito de billetes de lotería supuestamente firmados por los clientes titulares de los bares "Actur", Lorena , bar "Rafa" Victorio y bar "Macrios" de Luis Enrique , cuyas firmas no fueron reconocidos por éstos y practicado informe pericial se ha acreditado que son falsas y fueron realizadas por el acusado. Con fecha 29-1-2009, consta documentalmente acreditado que el acusado abonó a la L.A.E. 15.672 ,16 que no se contabilizaron en el arqueo efectuado por los inspectores.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos al acusado Bienvenido , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos y otro continuado de falsedad en documento, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas: por el primero de cuatro años de prisión y siete años de inhabilitación absoluta; y por el segundo dos años de prisión, multa de 10 meses con una cuota diaria de dos euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal , así como las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de costas incluidas las de la acusación particular. Como responsabilidad civil el acusado Bienvenido indemnizará a Axa Seguros Generales, S.A. en la cantidad de 111.833,41 más intereses legales desde esta sentencia. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Bienvenido , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Bienvenido , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al entender que la resolución recurrida incurre en vicios que abren la posibilidad de casación conforme a lo dispuesto en la vigente ley procesal penal. Infracción de los arts. 432.1 y 2 y 435.1 del Código Penal , al no concurrir en la conducta del recurrente todos los presupuestos necesarios para su viabilidad y 392 y 390.1.2.3 del C.P.; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 L.E.Cr ., por indebida aplicación de los arts. 432 y 435 del C. Peal; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por indebida aplicación de los arts. 390 y 392, ambos del C. Penal ; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por inaplicación indebida de los arts. 390 y 392, ambos del C. Penal .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos sus motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando igualmente el recurso, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de octubre de 2.011.
El acusado y ahora recurrente Bienvenido fue condenado por la Audiencia Provincial de Zaragoza como autor responsable de un delito de malversación de caudales públicos del art. 432 C.P ., y de un delito continuado de falsedad documental tipificado en el art. 390.1.2 y 4 en relación con el art. 392 y 74.1 C.P .
Damos por reproducida la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia que figura en el apartado de "Antecedentes" de esta resolución.
El motivo primero del recurso alega infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 432.1 y 2 y 435 C.P ., si bien no se cita el precepto procesal que autoriza la censura casacional que, inequívocamente, se trata del art. 849.1º L.E.Cr .
Repasa el recurrente los elementos que deben concurrir para subsumir los hechos en el tipo penal aplicado: 1) que solo puede ser cometido por Autoridad o funcionario público, o personas asimiladas del art. 435 citado; 2) que tenga a su cargo por razón de sus funciones los caudales o efectos de que se trate; 3) que éstos han de ser necesariamente de carácter público; 4) que la acción consista en sustraerlos o consentir que otros los sustraiga; 5) que exista en el autor el ánimo de lucro exigido expresamente por el art. 432 citado; 6) que la comisión sea dolosa. Tal como ha establecido el Tribunal Supremo en su sentencia 248/2003, de 18 de febrero .
Admite el recurrente la concurrencia de todos estos componentes del delito a excepción del ánimo de lucro y del dolo en la conducta del autor de los hechos. Respecto del primero, sostiene el motivo ninguna prueba existe sobre el destino del dinero y que este fuera utilizado por el acusado para fines propios o de terceros.
A lo que cabe responder que, articulado el motivo por "error iuris", los Hechos Probados mencionan literalmente "los 127.505,65 que el acusado distrajo en su propio beneficio", que es una perfecta expresión del ánimo de lucro. Por otro lado, es doctrina tradicional que no puede obligarse a la administración a demostrar que los fondos no ingresados hayan sido aplicados a usos propios, pues sería casi siempre una prueba imposible (véase STS de 22 de febrero de 2.006 ). También hemos declarado que el ánimo de lucro que se recoge en el párrafo primero del precepto no exige necesariamente un enriquecimiento personal del autor. Y, en relación con el elemento subjetivo del dolo, es reiterada la jurisprudencia que requiere únicamente un dolo genérico, que comprenderá el conocimiento de que el dinero o los objetos sustraidos pertenecen a la Administración y constituyen por tanto, caudales o efectos públicos (entre otras, STS de 18 de febrero de 2010 ).
En otro orden de cosas, la propia actuación del recurrente, tratando de justificar la sustracción -término que equivale a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios ( SS.T.S. 15-05-1999 ; 18-02-2003 ; 22-01-2004 y 24-11-2008 )- con argumentos tan peregrinos como que: 1) 46.000 que corresponden a 230 billetes de lotería de Navidad del sorteo del año 2008, que supuestamente jugaba anualmente la directiva del mercado central de Zaragoza, quedó olvidado en la caja fuerte de la administración de loterías 54; 2) que 44.000 corresponden a deudas de lotería de cinco personas; 3) el resto dice "que se mandó por Seur a sus clientes de fuera de la lotería que tienen fijada todo el año así como parte del dinero que estaba en mi administración" (folio 43 de las actuaciones).
A lo que el Tribunal sentenciador replica que en cuanto al apartado primero es una simple manifestación de parte de la que no aporta prueba alguna, pero en el hipotético supuesto de ser cierto, ni se devolvió la lotería ni se abonó a la L.A.E. antes del sorteo de Navidad; respecto del apartado segundo, en el plenario al ser preguntados los citados, todos menos el Sr. Hipolito , niegan que le deban nada y que asimismo que no reconocen la firma de los documentos exhibidos (lo que evidentemente llevó consigo la comisión del delito de falsificación como se dirá). Y en cuanto al citado Sr. Hipolito , lo único que reconoce deber es una serie de lotería de un sábado que según su criterio no supera los 120 . Finalmente en cuanto al apartado tercero no se aporta prueba alguna que lo justifique.
Por el mismo cauce del art. 849.1º L.E.Cr . se alega que, dado que el recurrente ha reintegrado una parte de lo malversado, procedería imponer la pena mínima.
La sentencia impone al acusado la pena mínima prevista en el art. 432.2 C.P . en el que subsume la conducta de aquél, que se sanciona con prisión de cuatro a ocho años, cuando la malversación revistiere especial gravedad según las cantidades sustraidas y el daño o entorpecimiento causado al servicio público.
Aunque el recurrente no lo aclara, parece que su pretensión es la imposición de la pena mínima establecida en el apartado primero del precepto: de tres a seis años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 6 a 10 años.
El subtipo agravado del art. 432.2 C.P. requiere la acreditada concurrencia de dos elementos: la especial gravedad atendiendo a la cuantía económica malversada y, además, al daño o entorpecimiento producido al servicio público. El primero es un dato objetivo al tratarse de más de 127.000 euros y no admite dudas ni necesita mayores explicaciones. En cambio del segundo, la sentencia se limita a afirmar la causación de "un evidente daño al servicio público", pero nada explica ni razona que justifique la evidencia de ese perjuicio, ni cómo se produjo, ni en qué consistió ni con qué efectos. Por ello, y en este punto, no puede declararse probada la concurrencia de este componente del tipo penal aplicado.
Aún en el caso de que no concurrieren los elementos del subtipo agravado mencionados y se aplicara el tipo básico del 432.1, la individualización de la pena, fijándola en los cuatro años de prisión y siete años de inhabilitación absoluta, que se sitúa en la mitad inferior de aquéllas, estaría justificada atendiendo a la gravedad del hecho por la cuantía dineraria sustraida, 127.505,65 euros, es decir, que la sanción impuesta se acomoda al principio de proporcionalidad, y, por ello, no debe ser modificada.
El motivo se desestima.
Por el cauce casacional se alega indebida aplicación de los arts 392 y 390.1.2 y 3 C.P . aduciendo que ni durante la instrucción de la causa ni en el acto del juicio oral se ha practicado prueba de ningún género que fuera destinada a acreditar que los documentos presentados por Don Bienvenido sean falsos, o más concretamente que la firma de los mismos haya sido puesta efectivamente por éste.
El motivo debe ser rechazado. No solo su alegato se sitúa en franca contradicción con el relato histórico, donde expresamente se declara probado que "El acusado durante las gestiones policiales y para justificar que la omisión de ingresos era debida a que las personas a las que había vendido billetes para su distribución en bares y otros establecimientos no le habían pagado, presentó unos documentos recibos de la entrega en depósito de billetes de lotería supuestamente firmados por los clientes titulares de los bares "Actur", Lorena , bar "Rafa" Victorio y bar "Macrios" de Luis Enrique , cuyas firmas no fueron reconocidos por éstos y practicado informe pericial se ha acreditado que son falsas y fueron realizadas por el acusado". Además, la sentencia declara probado tales hechos por los testimonios de las personas supuestamente autores de las firmas, y por la prueba pericial caligráfica mencionada.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por inaplicación indebida de los artículos 390 y 392, ambos del Código Penal . Se alega que dada la ausencia de perjuicio de tercero, se debió imponer la mínima pena legalmente procedente, a saber, la de seis meses de privación de libertad y multa, en lugar de la pena de dos años de prisión impuesta en la impugnada sentencia.
Como bien razona la Sala provincial, el delito de falsedad objeto de enjuiciamiento es continuado, por lo que, en contra de lo que se sostiene en el impugnado motivo de recurso, la pena no puede ser inferior, dado el espectro fijado por el Legislador, a la de veintiún meses de privación de libertad. Con ello, la pena de veinticuatro meses de prisión impuesta por el Tribunal a quo supera plenamente los cánones de legalidad, racionalidad y proporcionalidad, no verificándose la denuncia de falta de adecuación a los hechos articulada a través del presente cuarto motivo del recurso.
Procede la desestimación del motivo.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Bienvenido contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de fecha 31 de enero de 2.011 , en causa seguida contra el mismo por delitos de malversación de caudales públicos y falsedad en documento oficial. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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