STS 943/2011, 8 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 943/2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 08 Septiembre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Aquilino , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Primera) de fecha 24 de noviembre de 2010 en causa seguida contra Constancio , Diego , Eleuterio , Erasmo ; Everardo y Aquilino , por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por el Procurador D. Juan Pedro Marcos Moreno. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de Instrucción número 1 de San Vicente de la Barquera, incoó procedimiento abreviado número 25/2009, contra Constancio , Diego , Eleuterio , Erasmo ; Everardo y Aquilino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Primera) rollo de Sala número 14/10 que, con fecha 24 de noviembre de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO: Al menos durante el año 2007 los acusados, Constancio , Diego , Everardo y Erasmo , mayores de edad y sin antecedentes penales, se venían dedicando a la venta de partidas de cocaína a terceros que se lo demandaban, colaborando especialmente Constancio con Diego al punto de que éste guardaba a aquel en ocasiones la ilícita mercancía, cubriendo la demanda entre ellos cuando alguno se quedaba sin droga para servir. El hecho de compartir generalmente partidas no impedía que cada uno tuviera, no obstante, su propia clientela. Everardo y Erasmo colaboraban más estrechamente con Diego , encargándose Everardo en varias ocasiones de conseguir las partidas que, a su vez, entregaba a Erasmo y éste a Diego para su comercialización.
Sobre las 21'45 horas del día 23 de noviembre de 2007 se detuvo al acusado Erasmo , cuando trasladaba una partida de cocaína, recibida momentos antes de Everardo , al acusado Diego . De esta forma portaba en disposición de tráfico en el airbag del copiloto del turismo matrícula F-....-OT , puesto a nombre del padre del acusado pero propiedad real y utilizado habitualmente por éste para transportar las partidas de droga, 19,840 gramos de cocaína con una pureza del 40,8 % , 3,390 gramos de hachís, un teléfono móvil y una balanza digital. La sustancia intervenida tiene en el mercado un valor de 1.211,68 euros.
Al día siguiente se detuvo a Diego , al que se le intervino un teléfono móvil, una caja de madera con 0'260 grs. de marihuana, tres bolsas de plástico con recortes circulares y el vehículo ....-CKJ , propiedad de Teodoro y utilizado por el acusado, que le ha sido devuelto.
A las 8 horas del día 27 de noviembre de dos mil siete se detuvo a Everardo , a quien se le intervino un teléfono móvil. A las 11'45 horas del día 27 de noviembre se detuvo a Constancio y se le intervinieron 200 euros procedentes del tráfico de drogas, una balanza y el vehículo que conducía ....-.... , propiedad de Alvaro que le fue devuelto.
Los acusados Constancio , Diego , Everardo y Erasmo , en el momento de los hechos, eran consumidores de drogas tóxicas que limitaban su actuar.
SEGUNDO: Durante el años (sic) 2007 el acusado, Eleuterio , vendió importantes cantidades de marihuana a terceros compradores, para lo que contó con la colaboración del también acusado Aquilino que realizó labores de venta al por menor de marihuana, al menos en dos ocasiones, a cambio de una comisión. El día 24 de noviembre de dos mil siete se le intervino a Eleuterio 3.400 gramos de marihuana con una pureza en tetrahidrocannabinol del 10,4 %, 1.340 gramos de la misma sustancia en putrefacción y un teléfono móvil. La sustancia intervenida a Eleuterio tiene en el mercado un valor de 10.030 euros".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Constancio , Diego , Erasmo y Everardo como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de drogadicción en cada uno de ellos, a la pena de tres años y un día de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.800 euros, con cuatro días de arresto sustitutorio en caso de impago y abono de las costas. Asimismo condenamos a Eleuterio , como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y un día de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 20 días y abono de las costas y a Aquilino como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas. Asimismo procede el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, a excepción de los vehículos matrícula .... GJP y ....-CKJ que se les devolverá definitivamente a sus propietarios, Alvaro y Teodoro , y a Eleuterio se le devolverá el móvil marca Nokia que se le intervino".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Aquilino , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
I y II .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba, en relación al art. 24 de la CE, derecho a la presunción de inocencia. III .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del subtipo atenuado del nuevo art. 368 del CP .
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 29 de abril de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión del único motivo del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Sexto.- Por Providencia de fecha 30 de junio de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 7 de septiembre de 2011.
1 .- Por la representación legal de Aquilino , se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2010, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria , que condenó a éste como autor de un delito contra la salud pública, sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se formalizan tres motivos de casación. Los dos primeros, en la medida en que giran en torno a la suficiencia de pruebas valoradas por la Audiencia Provincial para la formulación del juicio de autoría, son susceptibles de tratamiento conjunto, conforme a la pauta metódica asumida por la propia defensa. El primero, por la vía de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . El segundo, con la cobertura del art. 849.2 de la LECrim , atribuye al órgano decisorio un error valorativo derivado de documentos incorporados a la causa y que demostrarían la equivocación del juzgador.
Anticipemos que, sin perjuicio de integrar la discrepancia del recurrente con la línea argumental sostenida en ambos motivos, el segundo de éstos es manifiestamente inviable, toda vez que, contraviniendo lo prevenido en el art. 884.5 de la LECrim , no se han señalado los documentos que se opongan a lo declarado por la resolución recurrida, por lo que se incurre en manifiesta causa de inadmisión, que ahora actuaría como causa de desestimación.
2 .- A juicio de la defensa, la prueba practicada en el plenario impide acreditar la responsabilidad de Aquilino . La Audiencia se ha basado en conversaciones que, por sí solas, no implican el reconocimiento de los hechos ni, por supuesto, la autoría del recurrente. Se trata de diálogos que admiten otras interpretaciones alternativas. En esos fragmentos -se razona- no se fijan las fechas de las operaciones y, además, durante la ejecución de alguna de ellas el acusado, nacido el día 20 de febrero de 1988, podía haber sido menor de edad, con la consiguiente incompetencia de la Audiencia Provincial para el conocimiento de los hechos. De esas conversaciones, en fin, no se podría precisar si los delitos imputados fueren efectivamente consumados.
El motivo no puede ser acogido.
Es cierto que el Tribunal de instancia ha basado la autoría del acusado en el contenido de algunas de las conversaciones mantenidas por Aquilino con el coimputado Eleuterio . De entrada, no se suscitan dudas acerca de la legitimidad constitucional del acto de injerencia -ninguno de los motivos cuestiona la validez de las escuchas-, ni se plantea dificultad alguna para la identificación de las voces de ambos interlocutores. Razona el Tribunal de instancia -cfr. FJ 2º- que esas conversaciones fueron escuchadas en el plenario, pudiendo contrastar las voces de los acusados con los registros sonoros que aparecían reflejados en los soportes ofrecidos por la policía. Se da la circunstancia -recalca la Audiencia Provincial- de que el teléfono llamante era el núm. NUM000 , que en la fecha de los hechos era titularidad del hoy recurrente, según reconoció éste cuando declaró ante el Juez de instrucción. Y, por si fuera poco, en algunos de los fragmentos más destacados, Eleuterio llama a su interlocutor, por su nombre: "... ya sabes Aquilino que no quiero ver allí a nadie".
Descartada cualquier duda respecto de la integridad del acto jurisdiccional limitativo del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones e identificado el recurrente como uno de los que mantienen la conversación con Eleuterio , sólo queda pronunciarnos acerca del significado incriminatorio de los contenidos que fueron objeto de grabación inicial y reproducción en el plenario. Y esta tarea, desde luego, ha de ser abordada a partir de la idea de que los agentes de policía que han ejecutado la orden de interceptación de las conversaciones telefónicas, no pueden asumir, sin más, la condición de pseudotraductores oficiales de los fragmentos que se consideran más o menos incriminatorios. Es indudable que todo aquel que profesionaliza el ejercicio de una actividad delictiva y se sabe potencial destinatario de una posible medida de interceptación, va a intentar camuflar, mediante el empleo de una terminología más o menos críptica -o simplemente figurada-, los mensajes e indicaciones que se vea obligado a transmitir para la realización de los actos de distribución clandestina. Y la suficiencia probatoria de esas conversaciones sólo podrá proclamarse, bien por su carácter explícito, bien por la existencia de inequívocos actos corroboradores de que lo escuchado e interpretado -que no traducido- en una determinada dirección, ha sido luego confirmado.
Esta idea late en nuestra STS 485/2010, 3 de marzo , en la que recordábamos, en relación con las escuchas telefónicas, que la licitud y validez de su práctica no equivale a la suficiencia como prueba de cargo, puesto que ésta además depende de su contenido relevante. Esta Sala ha declarado en su STS 1140/2009, 23 de octubre , que con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Más que originar prueba de la comisión de un determinado delito o demostración de la participación en él de una persona, la intervención telefónica suministra generalmente los datos necesarios para encauzar una eficaz investigación policial o sumarial que posibilite en su caso el descubrimiento de pruebas de relevancia penal. En ciertos supuestos, además proporciona también datos que actúan como simples corroboraciones de lo acreditado por otro elemento de prueba. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente.
Es preciso por tanto circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una narración clara, precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él, cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia sitúa sobre la acusación la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador. Quedan relegadas al ámbito de la pesquisa policial y de la información orientadora de las investigaciones las conversaciones ambiguas, incompletas, y de dudoso significado, puesto que, siendo útiles para la labor policial mediante la pertinente interpretación profesional de un ambiguo lenguaje, no pueden erigirse en prueba de cargo si tienen que reconstruirse en su significación verdadera por las suposiciones más o menos imaginativas de quienes las escuchan, completando con ellas lo que los hablantes no han dicho.
Pues bien, proyectando este cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho enjuiciado, es indudable de que los fragmentos tomados en consideración por la Audiencia encierran un neto significado incriminador. Como se destaca en el FJ 2º de la resolución impugnada, no existe la menor duda de que están hablando de marihuana, así como de que Aquilino vendió dicha sustancia, al menos, en dos ocasiones: "... lo venden por gramos aquí en Bilbao, a diez euros el gramo, a cuatro o a tres (...) no quiere ver ni gota de moho, esto es mejor que lo tuyo, de la hoja ancha, esas tan raras de la hojuca, las otras azules, las que salieron como azul marino, coloca, es un punto y aparte, es el no acabar un canuto, caer patas arriba". Consta también que Aquilino vendió una bolsa de 50 gramos a 10 euros el gramo y, en otra ocasión, 200 gramos a 600 pavos. Así lo manifiesta en la conversación que mantiene con Eleuterio y en la que pudo oírse lo siguiente: "... de lo que le di yo a uno de Corrales a 10 euros gramo se llevó una bolsa de esas de 50 (...); la última vez que vino donde mí se llevó 200 gramos, seiscientos pavos (...); el chaval se ha llevado una bolsa de 50, otros 200 y si le gusta y está contento va a seguir viniendo por más". Eleuterio le insiste a Aquilino : "... que se lo puedes enchufar a alguno de esos a 4 o a 3 yo te lo doy, la ganancia la llevas tú (...); en casa te dejé el tapper que me había dejado". Aquilino responde a Eleuterio : "... a ver si vas quitando de lo mío", añadiendo aquél que "... la semana que viene o para la siguiente tengo un compañero de trabajo que quiere algo", a lo que Eleuterio le responde: "... pues vas apuntando lo que quieren de peso y vienes, pesamos y ya está".
No resulta difícil inferir de esas conversaciones la existencia de un acuerdo entre Eleuterio y el ahora recurrente, asumiendo éste la misión de distribuir la sustancia estupefaciente que adquiría del coimputado. De hecho, en el registro efectuado en el domicilio particular de éste, fueron hallados 3.400 gramos de marihuana con una pureza en principio activo del 10,4% y otros 1.340 gramos de la misma sustancia en estado de putrefacción.
Los actos distributivos ejecutados por Aquilino fueron consumados y, frente a lo que alega la defensa, se realizaron siendo aquél mayor de edad. Como puntualiza el Fiscal, las conversaciones son de noviembre de 2007, cuando ya hacía más de diez meses que el acusado había cumplido 18 años de edad. De su contexto se desprende que se refieren a conductas inmediatas en el tiempo, y no remotas. Además, aluden a un tráfico en curso, con alusiones a operaciones tanto anteriores como inminentes, en los días y semanas que vendrán. Es decir, las conversaciones cuya validez o veracidad no han sido cuestionadas, dan fe, como constata el Tribunal a quo, de una actividad continuada de tráfico por el recurrente, con dos acciones concretas, más otras anteriores y posteriores.
No se vulneró el derecho a la presunción de inocencia y los dos motivos han de ser desestimados por su falta de fundamento (arts. 884.5 y 885.1 LECrim ).
3 .- La tercera de las quejas, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, indebida inaplicación del art. 368.2 del CP .
A juicio de la defensa, la escasa entidad de los hechos y la edad de Aquilino en el momento de la comisión -entre 18 y 19 años- debería justificar la rebaja de la pena impuesta hasta los 6 meses de prisión.
No tiene razón el recurrente.
Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.
También apuntábamos en la STS 345/2011, 28 de abril , que no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "... a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la " menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "... a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho " (art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr. art. 250.4 CP ).
Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.
Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.
Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.
Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa entidad nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito.
Sea como fuere, en el presente caso, la apreciación del párrafo segundo del art. 368 -que más que una verdadera cláusula punitiva de carácter discrecional aparece como un tipo atenuado- no aparece justificada. Los hechos no pueden ser subsumidos en el segundo párrafo del art. 368 del CP . La Sala tiene que hacer suyo el argumento del Fiscal. Y es que es cierto que el acusado era delincuente primario y tenía entre 18 y 19 años cuando cometió el delito, pero no es menos cierto que los hechos no son de escasa entidad, pues de las conversaciones se desprende que en la primera de las oportunidades que se especifican, el acusado había vendido cincuenta gramos de marihuana por 500 euros, y en la segunda, doscientos gramos por 600 euros, y del contexto, como se ha señalado, se evidencia una continuidad en las operaciones, con algunas anteriores y otras que quedaron simplemente proyectadas.
Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (art. 885.1 y 2 LECrim ).
4 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Aquilino , contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2010, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria , en la causa seguida por el delito contra la salud pública y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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