STS 660/2011, 5 de Octubre de 2011

PonenteENCARNACION ROCA TRIAS
ECLIES:TS:2011:6117
Número de Recurso185/2009
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución660/2011
Fecha de Resolución 5 de Octubre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto, ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª por D. Modesto , representado por el Procuradora de los Tribunales Dª. Aranzazu Fernández Pérez, contra la Sentencia dictada por la referida Audiencia y Sección, el día 13 de octubre 2008 en el rollo de apelación 294/2008, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid, en los autos nº 1687/2005. Ante esta Sala comparecen la Procuradora Dª Erica en nombre y representación de Dª Elisenda en calidad de parte recurrida y la Procuradora Dª Aranzazu Fernández Pérez en nombre y representación de D. Modesto , en calidad de parte recurrente.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid, interpuso demanda de divorcio, Dª. Elisenda contra D. Modesto . El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia en la que se acuerde la disolución por divorcio del matrimonio contraído por mi mandante con D. Modesto , adoptando como efectos definitivos del mismo las medidas contenidas en el HECHO SÉPTIMO de la presente demanda, con expresa imposición de costas a la demandada en el caso de que formule oposición a la presente solicitud".

Admitida a trámite la demanda fue emplazado el demandado, alegando la representación de D. Modesto los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y formuló demanda reconvencional, para terminar suplicando: "... dicte Sentencia por la que se :

  1. - Se decrete la disolución del matrimonio por divorcio de DON Modesto y DOÑA Elisenda .

  2. - Decretar que la patria potestad del hijo menor de edad, don Victor, la ejercerán conjuntamente ambos progenitores, en beneficio de éstos.

  3. - Que se atribuya la guarda y custodia del menor a su padre. Subsidiariamente, para el supuesto de que no sea concedida la guarda y custodia al padre, se solicita que se establezca un régimen de custodia compartida que deberá desarrollarse de la siguiente manera: las menores (sic) pasarán quince días con cada progenitor, debiendo trasladarse el mismo al domicilio del progenitor a quien corresponda dicho periodo.

  4. - Se solicita el establecimiento del siguiente régimen de visitas a favor del padre: El régimen de visitas se acomodará a la máxima flexibilidad, debiendo fijarse en su defecto el cumplimiento del siguiente:

    La madre disfrutará de la compañía de su hijo los fines de semana alternos, recogiéndolo en el domicilio en que conviva con el padre los viernes a las 18:00 horas, y reintegrándolo al mismo domicilio el domingo a las 21:00 horas.

    Con independencia del régimen normal acordado y, a excepción de los fines de semana que corresponden al padre, la madre tendrá derecho, previo aviso, a visitar al hijo siempre que no perturbe su vida familiar.

    Asimismo, se establece que en época de vacaciones estivales, la madre disfrutará de la compañía del hijo un mes entero que será elegido por el padre los años pares, y por la madre en los impares.

    En cuanto a los períodos de vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, se dividirán en dos períodos, eligiendo el padre los años pares, y a los años cuya terminación sea impar la madre.

    En los períodos vacacionales, los progenitores se comunicarán el lugar donde se encuentra con el hijo menor.

    Caso de enfermedad o síntomas que pudiere padecer el hijo, deberá ponerse en conocimiento inmediatamente del otro progenitor, quien podrá visitarlo, sin ninguna limitación allí donde se encontrare.

    En el supuesto de que se establezca un régimen de custodia compartida, se solicita que se establezca un régimen vacacional consistente en que en las vacaciones estivales el menor disfruten la mitad de las mismas con cada progenitor, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, correspondiéndole, a falta de otro acuerdo distinto, elegir al padre los años pares y a la madre los años impares.

  5. - El uso del domicilio familiar, sito en Madrid, CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 (Código Postal número 28019 ), debe atribuirse a la esposa.

  6. - Respecto a la contribución de la madre para atender al sostenimiento de los hijos, como se acordó en su día la madre debe pagar la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300,00 €) por el hijo que mensualmente serán ingresadas en la cuenta corriente que designe el marido, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

    La pensión de alimentos se acomodará anualmente a las variaciones del Índice de Precios al Consumo, que porcentualmente determine el Instituto Nacional de Estadística ú organismo que le sustituya.

    En el supuesto de que se establezca un régimen de custodia compartida, cada progenitor abonará los gastos que se produzcan en la vida ordinaria del menor durante el periodo que pasen con el mismo.

    Respecto a los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del mismo serán abonados al 50%.

  7. - Con expresa condena en costas a la parte demandada en el supuesto de que se opusiera a la presente demanda".

    El Ministerio Fiscal, presentó escrito contestando a la demanda, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "...dicte Sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados".

    Contestada la demanda y la reconvención se acordó señalar día y hora para la celebración de la oportuna Vista, practicándose las pruebas, previamente declaradas pertinentes y con el resultado que obra en autos.

    El Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid, dictó Sentencia, con fecha 2 de julio de 2007 y con la siguiente parte dispositiva: " ... declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer especial condena en costas, ratificando los efectos establecidos en el Auto de Medidas Provisionales Previas de fecha de 19 de octubre del 2005 dictada en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 1107/05 , y por tanto:

  8. - Se atribuye a Dª Elisenda la guarda y custodia del hijo menor, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

  9. - El régimen de visitas a favor del padre consistirá en:

    1. D. Modesto podrá estar con su hijo, a falta de acuerdo, los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes o en su defecto las 17:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo, y los miércoles desde la salida del colegio o en su defecto las 17:00 horas hasta las 20:00 horas haciéndose la entrega y recogida en el punto de encuentro más cercano al domicilio materno.

      En el supuesto que el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana fuera festivo o en caso de "puente escolar", los días de vacación se añadirán a los que correspondan al progenitor titular de ese fin de semana.

      El día del padre y el cumpleaños también del padre estará con D. Modesto , y el día de la madre y el cumpleaños también de la madre estará con Dª Elisenda .

    2. Respecto del periodo vacacional, durante los cuales queda en suspenso el régimen de visitas ordinario establecido anteriormente, y por tanto las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad, correspondiendo a cada progenitor una de esas mitades, eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y los años impares el padre.

  10. - D. Modesto abonará la cantidad de 350 euros mensuales para los alimentos del hijo, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª Elisenda , dentro de los cinco días primeros de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, más la mitad de los gastos extraordinarios.

    En ejecución de sentencia podrán las partes practicar la liquidación de la sociedad conyugal, de no haberlo efectuado aún".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación D. Modesto . Sustanciada la apelación, la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia, con fecha 13 de octubre de 2008 , con el siguiente fallo: "Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Modesto , contra la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid , en autos nº 1687- 05; DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mentada resolución, todo ello sin hacer expresa imposición de costas causadas en esta instancia".

TERCERO

Anunciados recursos de casación y extraordinario por infracción procesal por D. Modesto contra la sentencia de apelación el Tribunal de Instancia lo tuvo por preparado y dicha parte representada por Dª Aranzazu Fernández Pérez interpuso el recurso extraordinario por infracción procesal, articulándolo en los siguientes motivos:

  1. - Infracción del art. 33 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y de los arts. 218 a 348 de la LEC , las normas del Código Deontológico del Colegio Oficial de Psicólogos y del art. 24 de la CE .

El recurso de casación se interpuso articulándolo en los siguientes motivos:

1- Interés casacional: Inaplicación del art. 92 del CC .

CUARTO

Admitido el recurso por auto de fecha 11 de mayo de 2010 y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª. Erica , en nombre y representación de Dª Erica , impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso. El Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación del recurso.

QUINTO

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el catorce de septiembre de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de los hechos probados.

  1. Dª Elisenda y D. Modesto contrajeron matrimonio en 2003; en 2004 nació su hijo. Presentaron la demanda de divorcio en 2005.

  2. De las cuestiones discutidas en el pleito, solo se plantea en casación la relativa a la guarda y custodia compartida solicitada por el padre, D. Modesto . La sentencia de 1ª instancia del juzgado nº 25 de Madrid, de 2 julio 2007 , denegó esta petición, valorando el informe psicosocial emitido por el psicólogo del servicio judicial correspondiente.

  3. La decisión fue confirmada por la sentencia de la sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 13 octubre 2008 , que denegó acordar la guarda y custodia compartida y mantuvo el régimen de visitas establecido en la sentencia de 1ª instancia.

  4. D. Modesto presenta recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. Ambos fueron admitidos por el Auto de esta Sala de 11 mayo 2010 .

Figura la oposición de Dª Elisenda y el informe del Ministerio Fiscal, que se opone a ambos recursos.

SEGUNDO

Previamente debe examinar esta Sala la objeción planteada por la recurrida respecto a los defectos formales que concurren, a su parecer, en ambos recursos. Se dice que el recurrente, en la alegación segunda de sus planteamientos generales, que "el presente recurso tiene como fundamento principal el contenido de la sentencia del Juzgado de Primera instancia nº 25 de Madrid dictada con fecha 2/7/2007 , que vino a ratificar en su integridad el contenido del auto de medidas provisionales dictado por el mismo juzgado con fecha 19/10/2005 . Concretamente, viene a recurrirse el pronunciamiento relativo al régimen de guarda y custodia del hijo menor de edad del Sr. Modesto , régimen de visitas y régimen de alimentos. En la meritada sentencia, posteriormente ratificada por la Audiencia Provincial de Madrid, se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, si bien no se llevó a cabo el procedimiento en la forma debida, hecho éste por el que viene a plantearse el presente recurso".

En el Suplico correspondiente al recurso pide que se tengan por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y recurso de casación "frente a la sentencia 1042/08 de la Sala 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid , en virtud de lo dispuesto por los Arts. 466 y siguientes LEC y previos los trámites legales oportunos estime el mismo, acordando retrotraer las actuaciones al Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, y, una vez se haya nombrado perito psicólogo de forma insaculada y a tenor de lo dispuesto por los Arts. 335 y ss LEC se emita informe en los términos solicitados en su día y que obran en las actuaciones, de manera que pueda dictarse sentencia con todas las garantías[...]".

No puede ser admitida esta alegación.

De acuerdo con el régimen transitorio establecido en la D. Final 16.1 LEC, el recurso extraordinario por infracción procesal solo cabe contra aquellas resoluciones susceptibles de ser recurridas en casación, según el Art. 477.2 LEC. O sea, sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales.

Es cierto que el método usado por el recurrente al plantear su recurso de casación es confuso, porque puede dar pie a interpretar que está pidiendo que se revise no la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sino la de 1ª Instancia, lo que no resulta posible de acuerdo con la actual normativa que se ha reproducido.

Pero la confusión resulta más aparente que real como puede deducirse del transcrito petitum del recurso, donde se hace una referencia expresa a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que es el objeto de los recursos presentados. Por ello y para evitar una lesión de la tutela judicial efectiva del recurrente, se examinarán los recursos presentados.

  1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

TERCERO

El único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal denuncia "la incongruencia de la sentencia en cuanto a su motivación. Error en la apreciación de la prueba e infracción de ley al infringir el Art. 33 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los Arts. 218 y 335 a 348 LEC , las normas del código deontológico del Colegio oficial de Psicólogos y el Art. 24 CE ". Dice que no se ha aplicado la LEC en la tramitación del informe pericial emitido por el gabinete adscrito al Juzgado de 1ª instancia de Madrid nº 25, porque no se han respetado las normas del código deontológico del Colegio oficial de Psicólogos y el principio general de contradicción, porque no se pudieron rebatir las conclusiones de dicho informe. Ello provoca una indefensión manifiesta, porque se otorga un carácter prácticamente de juez a alguien que no tiene dicha capacitación y que además, el juzgador sigue sin tener conocimientos suficientes para resolver. Se otorgó el carácter de profesional a alguien que no se sabe si tiene esta calificación, por lo que la pericia que consta en los autos no puede ser considerada como tal. El recurrente pidió el nombramiento de un perito psicólogo de acuerdo con las normas de los Arts. 335 ss LEC , que son de obligado cumplimiento. Todo ello ha vulnerado el derecho del recurrente a un proceso con las debidas garantías.

El motivo se desestima.

El motivo es rechazable por las siguientes razones:

  1. En realidad, el recurrente pretende que se nombre un nuevo perito, tal como había pedido en el recurso de apelación. Para ello sin recusar al autor del informe que figura en los autos, pretende que no sean admisibles sus conclusiones, olvidando que tuvo ocasión de plantearlo en su momento oportuno.

  2. Las pruebas periciales deben ser valoradas por el juzgador de acuerdo con lo que dispone el Art. 348 LEC . En esta misma línea se pronuncia el Art. 92.9 CC al exigir al juez que recabe dictamen de "especialistas debidamente cualificados", no necesariamente licenciados en psicología, en relación al modo de ejercicio de la patria potestad y el régimen de custodia de los hijos menores. Además, el Art. 752.1 LEC establece un sistema de prueba abierto en los procedimientos que se refieran a menores. En cualquier caso, se aplicará el criterio del Art. 348 LEC , porque el juez no está nunca vinculado por un dictamen de peritos, aunque pueden ayudarle a tomar la decisión más conveniente.

  3. El recurrente alega como infringido un grupo de artículos, sin determinar cuál de ellos ha sido objeto de la transgresión. Esta Sala ha repetido que no pueden alegarse las disposiciones infringidas en bloque, porque ello impide conocer exactamente donde se ha produdcido la vulneración que se imputa al juzgador de instancia.

  4. El recurrente alega incongruencia, pero no aporta en ningún momento el punto de comparación necesario para que pueda examinarse la discrepancia entre el Fallo de la sentencia y lo pedido.

  5. Se alega asimismo falta de motivación. Ciertamente la sentencia recurrida contiene una motivación sucinta en su Fundamento único. Sin embargo, la argumentación es suficiente, porque permite de forma clara conocer las razones que llevaron a confirmar la sentencia apelada (ver, por todas STS 623/2009, de 8 octubre y las allí citadas).

  6. La alegación de la infracción de disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño en este recurso no es admisible, porque se trata de normas sustantivas y no de procedimiento.

  1. RECURSO DE CASACIÓN

CUARTO

El único motivo del recurso de casación formulado en interés casacional (sic), alega la inaplicación del Art. 92 CC . Dice que en el caso concreto se dan los requisitos para que se acuerde la guarda y custodia compartida porque ambos progenitores presentan similares posibilidades de cuidado y atención para con su hijo, tanto en lo relativo a los domicilios y horarios laborales. El juez debe valorar la viabilidad de los progenitores para llevar a cabo el régimen, siendo importante, aunque no decisiva, la relación que tengan. Alega una serie de sentencias de Audiencias Provinciales en las que funda su argumentación, aunque reconoce que no es uniforme.

El motivo no se estima.

Debe señalarse que lo único que pretende el recurrente es que se vuelva a analizar la prueba, utilizando esta Tribunal como una tercera instancia, lo que no corresponde al recurso de casación. En la sentencia recurrida se han valorado todos los elementos que según el Art. 92 CC deben concurrir para que pueda acordarse la guarda compartida, según se dice en las SSTS de 28 septiembre 2009 y 1 octubre 2010 .

Las conclusiones a que ha llegado el juez después de valorar no solo la prueba, sino la propia actitud del recurrente durante el procedimiento, le han llevado a denegar la guarda compartida en interés del menor ( STS 54/2011, de 11 febrero ), que es el que debe protegerse de forma principal en estos procedimientos, como ha afirmado reiteradamente esta Sala. La sentencia recurrida ha actuado con criterios objetivos al denegar la guarda y custodia compartida, por lo que este recurso no es admisible.

QUINTO

La desestimación del único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal formulado por la representación procesal de D. Modesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24, de 13 octubre 2008 , determina la del recurso.

La desestimación del único motivo del recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Modesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24, de 13 octubre 2008 , determina la del recurso.

Se imponen al recurrente las costas de sus recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal formulado por la representación procesal de D. Modesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24, de 13 octubre 2008, dictada en el rollo de apelación 294/2008 .

  2. Se desestima el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. D. Modesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24, de 13 octubre 2008 .

  3. Se confirma con este alcance la sentencia recurrida. 4º Se imponen las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación al recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Jesus Corbal Fernandez.- Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.- Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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