STS 1257/2002, 4 de Julio de 2002

PonentePerfecto Andrés Ibáñez
ECLIES:TS:2002:4970
Número de Recurso1008/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1257/2002
Fecha de Resolución 4 de Julio de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil dos.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el procurador FranciscoVelasco Muñoz-Cuéllar en representación de Enrique contra la sentencia de fecha veintidós de septiembre de dos mil uno de la Audiencia Provincial de Barcelona. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 4 de Manresa instruyó sumario número 3/00 por delito homicidios en tentativa, y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 22 de septiembre de 2001, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Sobre las 19 horas del día 25 de diciembre de 1.999 el acusado Enrique , nacido el 7 de enero de 1937, sin antecedentes penales se personó en el restaurante Masía DIRECCION000 , sito en el término municipal de Fonollosa (Barcelona), que estaba regentado por la que había sido su pareja de hecho hasta el mes de agosto de 1.999, Paula , nacida el 2 de mayo de 1.952, fecha a partir de la cual el acusado empezó a amenazar de muerte a través de Paula y otros familiares al actual compañero sentimental de Paula , Jesús Ángel , nacido el 24 de septiembre de 1960, y a partir de diciembre también a ella. El acusado, ese día y a esa hora subió al primer piso, entró en el segundo comedor, donde solo estaban comiendo, sentado en una misma mesa, Paula , su compañero sentimental Jesús Ángel , y cinco personas más, los trabajadores del establecimiento Mariana , Margarita , Luis Miguel , Penélope (ésta sentada al extremo de la mesa y al lado de Carlos José y Paula y enfrente de Margarita y las otras empleadas citadas) y Rosendo . El acusado percatándose de que en torno a la mesa se hallaban Paula , su compañero sentimental y el personal del restaurante dijo "Feliz Navidad"; Paula le preguntó "que haces" y respondió "vengo a mataros". Sacó de dentro de su chaqueta un revolver y para vengarse del comportamiento de Paula y de Carlos José que le habían privado de su anterior situación económica y familiar y con intención de matar preferentemente en primer lugar a Carlos José , en segundo lugar a Paula y también si ello sucedía al resto de los trabajadores del restaurante comenzó a disparar de forma indiscriminada contra los comensales dirigiendo el arma de izquierda a derecha. Los comensales al oír los disparos, a excepción de Paula y Penélope que permanecieron sentadas, se levantaron y corrieron a refugiarse a la cocina, recibiendo impactos de bala, todavía en el comedor, que disparó el acusado cuando se dirigían a la cocina, Jesús Ángel , en el glúteo derecho, que le causó herida contusa abrasiva en glúteo que tardó en curar 18 días con 10 de impedimento para su trabajo habitual, quedándole como secuela una cicatriz en nalga derecha con perjuicio estético leve y Luis Miguel , en el 4º dedo de la mano derecha, que le produjo fractura abierta de la falange distal, con pérdida de fragmento distal, que requirió sutura de la herida, curas tópicas continuadas y rehabilitación, que curó en 164, en los que estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas, rigidez de la articulación interfalángica distal del 4º dedo de la mano derecha (con pérdida ósea) y cicatriz en el 4º dedo de la mano derecha con perjuicio estético global ligero. A continuación el acusado recargó el arma se introdujo en la cocina para seguir a Jesús Ángel y Paula se levantó de la mesa para auxiliar a su compañero sentimental y para intentar sacar al acusado del restaurante, lo agarró del brazo, circunstancia que aprovechó Jesús Ángel para salir a buscar ayuda o algún elemento de defensa manifestando el acusado a Paula que había venido para matarla. Luego la tiró al suelo, la encañonó a la altura de la barriga y apretó el gatillo no funcionando el revolver por defectuosa acción del muelle. Al percatarse Paula que el revolver en ocasiones no funcionaba asió el cañón del arma produciéndose un forcejeo entre ambos en el curso del cual el acusado propinó una patada en la sien izquierda de Paula que le produjo contusión malar con hematoma periorbitario y malar que curó en 12 días con igual tiempo de incapacidad para su trabajo quedándole con secuela al tiempo en que se produjo el examen médico forense de 11 de enero de 2.000, ansiedad en relación a estos hechos. Seguidamente llegó Jesús Ángel y con su ayuda pudo quitar el arma al acusado e inmovilizarlo hasta que llegó la Guardia Civil al lugar de los hechos.- En el transcurso de estos hechos el acusado efectuó cinco disparos y percutió dos cartuchos que no llegaron a disparar.- Cesar , esposo de una de las hijas de Paula , encontró en su domicilio sito a 50 metros de la Masía DIRECCION000 , en una repisa de la ventana, 22 cartuchos que fueron disparados con normalidad por los peritos balísticos con el revolver utilizado en estos hechos por el acusado. Dichos cartuchos fueron situados en este lugar por el acusado entre las 18 horas y las 19 horas del día 25 de diciembre de 1999.- El acusado aparcó el Seat Panda de su propiedad a 20 metros de la casa de Cesar entre las 18 y las 19 horas del día 25 de diciembre de 1999.- El arma utilizada un revolver marca Smith & Wesson de simple y doble acción, del calibre 44", de una longitud de cañón de 162 mm. con capacidad de tambor de 6 cartuchos, fabricado en Estados Unidos, sin punzones reglamentarios del Banco Oficial de Pruebas de Armas de Fuego de Eibar y pese a que no se encontraba en perfecto estado podía hacer fuego con normalidad. En el lugar de los hechos se recogieron cuatro balas semiblindadas del calibre 44 disparadas por el revolver utilizado antes descrito que eran de las mismas características que 15 de las halladas por Cesar en la repisa de la ventana de su domicilio. También se recogieron cuatro vainas y otra entregada por el Puesto de Suria, todas de las mismas características que las de los 22 cartuchos, y que habían sido percutidas por el revolver utilizado en estos hechos y dos cartuchos percutidos del calibre 44" que no habían sido disparados en su momento por una percusión defectuosa del arma.- Se desconoce si el referido revolver pertenecía al Jesús Ángel y si éste lo guardaba oculto en un camión pequeño de su propiedad próximo a la masía DIRECCION000 .- El acusado ha consignado con fecha 5 de julio la cantidad de 120.000 pesetas para disminuir los perjuicios causados a los lesionados Jesús Ángel , Paula y Doña Luis Miguel .- El acusado al momento de estos hechos no presentaba ningún trastorno psicopatológico y tenía conservada su inteligencia y voluntad.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos al acusado Enrique como autor responsable de dos delitos de homicidio precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de cinco años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y para el derecho de tenencia y porte de armas durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. También condenamos a este acusado con autor responsable de un delito de lesiones agravadas por utilización de arma, ya definido a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el derecho de tenencia y porte de armas por igual tiempo. Asimismo condenamos al acusado como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y para el derecho de tenencia y porte de armas. Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Paula en la suma de 72.000 pesetas por lesiones, 100.000 pesetas por secuelas y 700.000 pesetas por daño moral y a Luis Miguel en 984.000 pesetas por lesiones y en 500.000 pesetas por secuelas. Se decreta el comiso del arma y de la munición intervenida. Se abona al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiese sido computado en otra.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim).- Segundo. Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º Lecrim. Tercero. Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º, inciso segundo Lecrim.- Cuarto. Al amparo del artículo 8501.1º, inciso tercero Lecrim.- Quinto. Infracción de ley del artículo 849.1º Lecrim, por infracción de los artículo 109 del Código penal (Cpenal), en relación con el principio acusatorio, reflejado en los artículos 100 a 112 Lecrim.- Sexto. Infracción de ley del artículo 849.2º Lecrim.- Séptimo. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim.- Octavo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva proscribiendo la indefensión.- Noveno. Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, que consgra el derecho a un proceso con todas las garantías.- Décimo. Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Espñola que consagra el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa del justiciable.- Undécimo. Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia.- Duodécimo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 y 25.1 de la Constitución Española, que mediante el principio "non bis in idem" proscriben la doble sanción por un mismo hecho.- Décimotercer. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 120.3 de la Constitución Española, que exige que la motivación de la sentencia se encuentre suficientemente motivada.-

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó el mismo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se señaló para la vista el día 25 de junio de 2002, en la que se resolvió sobre la petición del recurrente de que el recurso sobre la composición de sala que había de ver el recurso desestimando la petición de que éste fuera visto por cinco magistrados. Seguidamente el letrado del recurrente Sr. Carrillo Abad solicitó la estimación del recurso interpuesto y la Fiscal Sra. Cazorla ratificó el escrito del Ministerio público de fecha 27 de febrero de 2002. Votado el recurso se acordó, y se efectuó seguidamente, la comunicación del acuerdo adoptado a la Audiencia provincial de Barcelona, Sección Quinta, y ello por estár próxima a vencer la prisión preventiva del recurrente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Se ha denunciado quebrantamiento de forma, de los del art. 850, Lecrim, al haber sido denegada la práctica de las pruebas propuestas (testifical, documental y pericial balística) por la defensa mediante escrito de 20 de junio de 2001, y nuevamente solicitada en el acto del juicio, cuando se formuló, además, protesta al respecto.

El argumento de apoyo es que debido a que el letrado que ejerció la defensa en el juicio recibió su designación después de que el inicialmente nombrado de oficio hubiera formalizado el escrito de calificación provisional, careció de la posibilidad de proponer tales diligencias de prueba, estimadas necesarias, en ese trámite. Por ello, se entiende debe prevalecer el derecho constitucional a la prueba sobre consideraciones formal-procesales fundadas en la preclusión de un plazo.

Se señala que la proposición de los testigos respondía al fin de que éstos pudieran informar a la sala de que el acusado tenía previsto cenar con ellos el día de los hechos, lejos del lugar en que se produjeron, lo que acreditaría que no había formado con anticipación el propósito de acudir al restaurante para matar a Paula y a Jesús Ángel . La documental buscaba probar que el acusado había recibido poco antes de los hechos una llamada de aquéllos cantándole "feliz Navidad" con sorna; y que el arma utilizada había sido tomada de la furgoneta propiedad de Jesús Ángel . Y, en fin, la pericial balística se proponía profundizar en ciertos aspectos no tenidos en cuenta en el informe escrito aportado a la causa.

Como es bien sabido, el art. 24 CE consagra con calidad de derecho fundamental el del imputado a hacer uso de los medios de prueba pertinentes para su defensa y a no sufrir indefensión porque le hubiera sido impedido, indebidamente, el acceso a alguno de aquéllos. Ahora bien, es obvio que el ejercicio de este derecho debe producirse en un marco reglado y en la forma y los tiempos previstos en la ley procesal.

Cierto es que en el caso que se examina, al ser verdad que se había dado un cambio del letrado en el desempeño de la defensa, es razonable y no tendría por qué ser arbitrario el surgimiento de alguna discrepancia con lo hasta la fecha realizado por el profesional que inicialmente se había hecho cargo de ella. Pero también es verdad que cuando la misma se hubiera desarrollado con normalidad y plenas posibilidades, una sustitución como la de que se trata no podría habilitar sin más al nuevo letrado para invocar indefensión en el caso -que aquí se ha dado- de que el tribunal no accediera a una alteración de las previsiones legales vigentes en materia de práctica de la actividad probatoria. La existencia de una omisión esencial en la proposición de prueba que, eventualmente, de no subsanarse, pudiera causar indefensión tendría que acreditarse. Y, en tal caso, tratar de evitarla podría ser razón suficiente para hacer prevalecer el derecho fundamental en riesgo sobre las reglas que rigen la realización de la actividad probatoria.

Por lo demás, fuera de ese supuesto, sólo resultaría posible acudir al expediente del art. 729, Lecrim, mediante el ofrecimiento por la parte de diligencias de prueba aptas para acreditar alguna circunstancia que pudiera influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, ya en el acto del juicio y a tenor del desarrollo del mismo.

Pues bien, partiendo de tales presupuestos, es decir, de la inexistencia de un derecho incondicionado a disponer de un nuevo trámite de proposición de prueba en supuestos como el aquí contemplado; y de que lo intentado no fue el uso de la posibilidad legal a que acaba de aludirse, no es posible hablar de quebrantamiento de forma, puesto que no hay ninguna de las legales que pueda decirse infringida. Restaría examinar si se ha dado o no lugar a indefensión, puesto que al fundar el motivo se hace alguna indicación al respecto, pero esta cuestión deberá ser examinada al tratar, más adelante, de otro en el que específicamente aparece suscitada como tal.

Segundo

Se ha objetado, asimismo, quebrantamiento de forma de los del art. 850, Lecrim, al haber sido denegadas pruebas propuestas al amparo de lo que dispone el art. 729, Lecrim, en vista de las manifestaciones de la testigo Paula , por lo que se formuló protesta.

El motivo responde a la pretensión de la defensa de que se comprobase la veracidad de la afirmación de aquélla en el sentido de que el acusado la había llamado por teléfono antes de los hechos para amenazarla; y, en concreto, si esa comunicación la había establecido haciendo uso del móvil. La finalidad última sería acreditar la alegación de que la llamada realmente producida es la que la testigo y Jesús Ángel , según la defensa, habrían hecho al ahora recurrente, en los términos antes aludidos.

El Fiscal se opone a esta pretensión del recurrente con el argumento de que la ley condiciona de manera expresa la admisión de la prueba en el trámite del artículo que se dice infringido a que la diligencia no solamente se proponga sino que sea ofrecida, precisamente, en el acto, es decir, para su práctica inmediata.

Pues bien "ofrecer" es tanto como poner a disposición, hacer ver que algo está disponible. En este caso, decir que se dispone de un testigo, lo que no significa que haya de ser aquí y ahora. Algo que no viene exigido por la literalidad del precepto y menos por la lógica de la previsión que establece, puesto que es bien posible que la declaración testifical que sugiera a la parte otra de contraste no fuera previsible en su contenido; o que la persona cuya manifestación interesa no se hubiera avenido a acudir voluntariamente ante el tribunal a solicitud del interesado y para la eventualidad de que considerase conveniente proponerla al tribunal.

Por lo demás, en el caso a examen hay que tener en cuenta que la afirmación de la testigo que dio lugar a la reacción de la defensa no llegó por sorpresa al acto de la vista, puesto que ya constaba en su declaración ante el instructor, de manera que la prueba de contraste, de haber sido estimado realmente relevante, podría no sólo haber sido propuesta en el escrito de calificación, sino incluso preparada previamente en la perspectiva del juicio y solicitarse al comienzo de éste. Así, pues, el motivo debe ser desestimado.

Tercero

Se ha alegado quebrantamiento de forma de los del art. 851, Lecrim, porque -se dice- en los hechos probados existen afirmaciones contradictorias. En concreto, cuando se asevera, por un lado, que el acusado apuntó a Paula a la altura de la barriga y apretó el gatillo, "no funcionando el revólver por defectuosa acción del muelle"; y, por otro, en referencia al arma, que "pese a que no se encontraba en perfecto estado, podía hacer fuego con normalidad" y que "22 cartuchos fueron disparados con normalidad por los peritos balísticos con el mismo revólver". Y también cuando se dice, de una parte, que Jesús Ángel pretendía vengarse de Paula y Carlos José y, luego, que "disparó contra todos los comensales de forma indiscriminada, realizando cinco disparos y percutiendo dos cartuchos que no llegaron a disparar"; pues no resulta lógico que quien quiere vengarse de dos personas dispare contra otras que nada tienen que ver con aquéllas.

Con carácter previo al examen del alcance de esas objeciones en el caso concreto, interesa señalar que para que el vicio que se denuncia concurra realmente es preciso que afecte a los hechos probados como tales, esto es, a la descripción de una acción o segmento de ella penalmente relevante por ser subsumible en un precepto legal. Produciéndose de forma que entre algunos de los enunciados nucleares utilizados al efecto se aprecie un antagonismo de tal calidad que determine la inconsistencia esencial del discurso. Es decir, que en éste se sostenga como cierto y producido algo que, a la vez, se esté afirmando que es falso, con quebrantamiento de esa ley fundamental del pensamiento lógico que es el principio de no contradicción. Este criterio interpretativo del motivo de referencia tiene expresión en múltiples sentencias de esta sala, entre otras, las de 30 de diciembre de 1997 y 276/2001 de 27 de febrero.

Pues bien, la primera de las que se denuncian como contradicciones no es tal. Pues lo que hay es la referencia a dos momentos distintos en los que el arma, al ser accionada para el disparo, respondió de manera diferente. Y, al tratarse de distintas situaciones de hecho perfectamente compatibles en hipótesis y, además, producidas en términos reales, la descripción de la correspondiente secuencia de acontecimientos es simplemente fiel a lo sucedido, y, por tanto, de una lógica irreprochable.

Por lo que se refiere al segundo apartado de la denuncia, ocurre otro tanto, pues el tribunal consideró acreditado -y así lo expresa con mayor o menor fortuna- que el acusado quería vengarse de dos de las personas que se encontraban en el local, al que acudió con ese propósito; y que, además, amplió el radio de su acción agresiva a las restantes que hallaban allí en ese momento. Se trata, pues, de asertos que no se excluyen recíprocamente en términos de posibilidad abstracta y que, por tanto, no resultan contradictorios entre sí. De este modo, y por lo expuesto, el motivo debe también desestimarse.

Cuarto

La objeción en este caso es que concurre un quebrantamiento de forma de los del art. 851, Lecrim, al haberse introducido en los hechos probados conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo. Estos estarían representados por la afirmación de que el acusado obró como lo hizo "para vengarse" y "con intención de matar", primero a Carlos José y a Paula y "también si ello sucedía al resto de los trabajadores".

Considera que en esas expresiones se anticipan como hechos probados conceptos jurídicos, como el animus necandi y el dolo eventual.

Esta sala ha declarado, entre otras en sentencia 45/2001, de 24 de enero, que la proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo a comportamientos que se ha convenido considerar incriminables por su lesividad para determinados bienes jurídicos. Pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria certeza, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan denotadas como tales, de manera taxativa, en el Código Penal. Luego, a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá determinar, con el necesario rigor, a qué conductas ha de atribuirse la calidad legal de criminales. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción con el máximo de plasticidad de los rasgos constitutivos de la acción de que se trate, como se entiende acontecieron en realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento, ulterior en el orden lógico, tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se hace tautológico o circular, y fácilmente arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter esencialmente descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio (art. 851,1º in fine, de la Ley de E. Criminal).

Pues bien, en contra de lo afirmado por el recurrente, las frases aludidas no dan pie para aplicar este último precepto citado, puesto que realmente registran la presencia de elementos fácticos, en tanto que presentes en la conducta enjuiciada. Cierto que pertenecientes a la parte interna de la conducta, pero no menos reales y necesarios para la emergencia del delito que la propia acción de empuñar un arma de fuego, atribuida al condenado. Tanto es así que, de no incluirse en los hechos la referencia al ánimo caracterizador de la acción, ésta aparecería como inanimada, es decir, impropia de un sujeto consciente y responsable, que no es el del caso. Por tanto, el motivo debe rechazarse.

Quinto

Lo denunciado es infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, porque se considera infringido el art. 109 Cpenal en relación con el principio acusatorio, reflejado en los arts. 100 a 112 Lecrim.

El argumento es que se condena a indemnizar a Paula por las lesiones sufridas como consecuencia de una patada propinada en la cara mientras estaba en el suelo, a pesar de que el Fiscal no había acusado en este caso por delito de lesiones.

Es cierto que por lo que se refiere a esta perjudicada, el Fiscal no acusó por delito de lesiones y tampoco la condena se produjo en este sentido. Ocurre, sin embargo, que la sala ha atribuido al acusado el propósito de acabar con la vida de la misma, propósito que se manifestó en varias acciones, una de las cuales fue la patada en la región malar que de forma correcta, no ha sido tratada en su individualidad, sino como inscrita en el contexto de ese plan de actuación homicida, finalmente frustrado. Así, cuando la sentencia dispone, dentro de la indemnización a Paula , la asignación de "72.000 ptas. por lesiones" está simplemente identificando un concepto indemnizatorio que responde, en este plano, a un traumatismo físico realmente producido y padecido y que, por tanto, es de obligada reparación en cuanto tal. De este modo, el motivo no puede ser estimado.

Sexto

Se ha objetado asimismo error en la apreciación de la prueba, de los del art. 849, Lecrim. Lo que ahora discute el recurrente son los hechos probados relativos a la tentativa de homicidio, en los dos casos en que ha sido estimada, al dolo eventual apreciado en las lesiones de Luis Miguel , que no se haya tenido en cuenta la insolvencia del acusado y tampoco el estado pasional alegado por la defensa.

En apoyo de estas objeciones, en el escrito de recurso se invocan: algunas declaraciones recibidas durante la investigación, informes de asistencia médica, el acta de inspección ocular del local, el expediente militar del acusado, y distintos folios de las actuaciones.

La forma de plantear este aspecto de la impugnación es francamente inadecuada, ya que no se apoya en ningún texto que en rigor goce de la calidad de "documento" a los efectos del precepto invocado. Pues, en tal sentido, documento es una representación gráfica, generalmente escrita, destinada a producir efectos de acreditación en las relaciones jurídicas, que luego resulta incorporada a un proceso (entre muchas, STS de 19 de mayo de 2000). Por ello, no son documentos las actuaciones procesales documentadas en la propia causa, el atestado policial, y tampoco, en general los dictámenes periciales (SSTS de 17 de julio de 1998, 28 de septiembre de 1998, 10 de enero de 2000, 12 de abril de 2000, asimismo entre muchas).

Cierto es que los dictámenes periciales, excepcionalmente, han sido admitidos como medio de acreditar un error en la apreciación de la prueba, asimilándolos a la documental propiamente dicha. Pero sólo cuando habiendo un informe de esta naturaleza o varios coincidentes y no existiendo otra prueba sobre el mismo hecho, el juzgador hubiera decidido de manera infundada al margen de los mismos (SSTS de febrero de 1992 y 25 de mayo de 2000). Ahora bien, en concreto y por lo que se refiere a la objeción dirigida a la no apreciación en el acusado de un estado pasional relevante, existen en la causa informes de médicos forenses, ratificados en el acto del juicio, de los que se desprende que el acusado actuó con conocimiento y voluntad libremente formados, en los hechos de esta causa.

En definitiva, y por las razones expuestas, el motivo no puede acogerse.

Séptimo

Se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim. En concreto, de los artículos siguientes: 138, 16 y 62; 564,1º; 147 y 148,1º en relación con el 617,1º; 152,1º y 21,3ª y 5ª, todos del Código Penal.

Infracción de los arts. 138, 16 y 62 Cpenal. Se apoya la objeción en que -se dice- en la conducta del acusado habría faltado el ánimo de matar, lo que se infiere de la forma en que realizó los disparos y del hecho de que habiendo sido tirador de primera en la Legión Extranjera tenía particular destreza en el manejo del arma y la consiguiente aptitud para alojar los proyectiles donde hubiera querido hacerlo. Por lo demás, entiende el recurrente, ni que el arma fuera de fuego, ni la previa ruptura de una relación de pareja con importantes consecuencias de perjuicio económico, ni las amenazas de muerte proferidas, permiten inferir la intención de dar muerte a los destinatarios de la agresión.

Dada la naturaleza del motivo de que se trata, es preciso estar a la declaración de hechos probados. En ésta se lee que el acusado irrumpió en el local y, al ser interpelado por Paula , respondió: "vengo a mataros", para, inmediatamente, sacar de su chaqueta un revólver y "disparar de forma indiscriminada contra los comensales". Pues bien, la expresividad de aquella declaración de intenciones y la acción en que la misma se manifestó a renglón seguido, no dejan el menor espacio para la duda. Máxime cuando también consta como probada la ulterior aplicación del arma al abdomen de Paula , seguida del accionamiento del gatillo, producida sin consecuencias traumáticas por falta de respuesta del revólver, debida a un defecto mecánico sobrevenido. Por tanto, la conclusión del tribunal no ha sido el fruto arriesgado de un tortuoso proceso inferencial, sino el corolario, podría decirse, autoevidente de un modo de operar que, en su conjunto, se explicó por sí mismo.

Infracción del art. 564,1 Cpenal, al entender que el acusado sólo dispuso del revólver de forma ocasional.

A los efectos del precepto de referencia la exigencia del tipo penal se satisface con el hecho de que la relación del sujeto con el arma se dé de forma que haga posible la posesión y la disponibilidad de la misma con plena autonomía (SSTS de 15 de junio de 1990 y de 15 de noviembre de 1996). Es patente que esa circunstancia concurrió en el caso a examen, incluso de aceptarse que el ahora recurrente -conociendo previamente su existencia- pudiera haber tomado aquélla en un momento y lugar próximos a los de la acción delictiva. De ahí que exista base fáctica para entender que el delito de tenencia ilícita debe estimarse concurrente como tal sin que su sustrato fáctico tenga que resultar absorbido por las infracciones cometidas mediante el uso del arma de que se trate.

Infracción de los arts. 147 y 148,1 en relación con el art. 617Cpenal y, consecuentemente, por inaplicación, el art. 152,1 Cpenal, en lo relativo a la acción que afectó a Luis Miguel . En este caso lo cuestionado es la afirmación de la sala de que la lesión padecida por esta persona se debió a dolo eventual; y lo cierto es que nada hay de aventurado ni de arbitrario en semejante apreciación, puesto que fue alcanzada por alguno de los disparos que en los hechos se dice "dirigidos contra" quienes estaban en ese momento sentados a la mesa. Siendo así, la conclusión de que al actuar de ese modo se asumió conscientemente un resultado como el que en este supuesto se produjo, es la más racional y ajustada a la experiencia.

Infracción del art. 21, y Cpenal. Pues, afirma el recurrente, tenía que haberse apreciado la existencia de arrebato u obcecación u otro estado pasional; y también que el acusado trató de reparar en lo que estaba a su alcance los daños derivados de su acción.

En cuanto a lo primero, el argumento es que debería haberse tomado en consideración por la sala la circunstancia de que el acusado había sufrido la ruptura de su relación de pareja con Paula y que, precisamente, este hecho fue el factor desencadenante de su modo de actuar, por ello, en alguna medida, incontrolable. Pero, al respecto, se ha de partir de la constatada normalidad psíquica de aquél, en el que no es advertible alguna atenuación de la capacidad de control de las propias reacciones predicable de un estado de normalidad. Por otro lado, esta sala ha declarado que "el desafecto o el deseo de poner fin a una relación conyugal o de pareja no puede considerarse como un estímulo poderoso para la parte contraria y no tiene eficacia para sustentar una posible atenuante de arrebato u obcecación" (STS de 25 de julio de 2000).

Por lo que se refiere a la atenuante 5ª del art. 21 Cpenal, que, a juicio del recurrente, debería haberse apreciado al haber consignado el acusado, en la proximidad del juicio, la cantidad de 120.000 ptas. a disposición de los perjudicados, su desestimación es asimismo inobjetable y fundada. En efecto, el tribunal ha dispuesto de datos, sobre los que razona adecuadamente, de los que se infiere que esa cifra fue ostensiblemente inferior a lo que estaba al alcance de sus posibilidades económicas, lo que hace razonablemente concluir que fue utilizada como medio fácil para justificar la invocación de la atenuante. Hace hincapié el recurrente en la declaración de insolvencia, pero esta calificación formal no puede privar de valor a los datos con apoyo probatorio y a los argumentos que el tribunal ha articulado sobre esa base.

Octavo

Bajo los ordinales octavo, noveno y décimo, por el cauce del art. 5,4 LOPJ, se ha aducido vulneración del art. 24 CE, que proscribe la indefensión, consagra el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho, también, a utilizar todas las pruebas pertinentes para la defensa del justiciable. En los tres casos, se aborda desde una perspectiva constitucional la denuncia por denegación de pruebas ya planteada antes en los motivos primero y segundo.

Al examinar los dos primeros motivos del recurso se ha visto como el acusado dispuso de la oportunidad legal de hacer uso de los medios de prueba que conviniera a su derecho, puesto que estuvo regularmente defendido en el momento en que procedía hacer la proposición de aquéllos. También que, al proponer los que resultaron rechazados por la sala, la parte no se atuvo a las exigencias del art. 729,3 Lecrim, que, sin embargo, se dice infringido. Se trata ahora de ver si, no obstante la regularidad legal de la actuación del tribunal de instancia en este punto, con la misma pudo haberse deparado indefensión material, que es en lo que se cifra realmente la posible ilegitimidad constitucional de una decisión como la discutida (por todas, STC52/1999, de 12 de abril). Como inciso, hay que decir que no es cierto que en la causa se haya producido un desequilibrio entre las posiciones de la acusación y de la defensa, porque ésta no hubiera dispuesto de las mismas posibilidades de articular prueba que la primera. Pues lo cierto es que ambas contaron con idénticos momentos procesales para hacer, de los que efectivamente hicieron uso.

Entrando en el examen concreto de los medios de prueba rechazados, corresponde evaluar, primero, la posible trascendencia de la testifical. Con ella se habría tratado de acreditar que el acusado, esa noche, tenía previsto hacer algo diferente de lo que finalmente hizo; lo que conecta con la finalidad perseguida con la documental dirigida a averiguar si había existido una llamada telefónica desde el restaurante de los perjudicados al bar en que trabajaba el acusado. Por este medio se buscaba acreditar la existencia de una provocación previa de parte de los lesionados. Pero lo cierto es que ni el cambio de planes ni la verificación de la existencia de esa llamada permitiría llegar con el mínimo de certidumbre a la conclusión apuntada por el recurrente.

En relación con la segunda documental, dirigida en este caso a informar sobre una posible actuación de la Guardia Civil en relación con dos escopetas de Jesús Ángel , se trata de una circunstancia claramente colateral a los hechos y de presumible nula o escasa incidencia sobre algún aspecto esencial de los mismos.

Y, en fin, la pericial balística, es obvio que, planteada como ampliación de la ya existente, la decisión de la sala no pudo suponer ningún obstáculo para que las preguntas correspondientes hubieran sido dirigidas a los peritos en el juicio en solicitud de ampliación de su informe.

Pues bien, en vista de lo expuesto, ha de concluirse que el recurrente no fue privado de ningún medio de acreditación de algún elemento que pudiera reputarse esencial para su defensa; y de la naturaleza y previsible rendimiento de las pruebas denegadas tampoco se infiere que pudieran haber aportado algún elemento de juicio apto para cambiar el sentido del fallo, que son las exigencias a las que conocida jurisprudencia vincula la eventual estimación de un motivo como el suscitado (por todas, STC 211/2000, de 18 de septiembre). En consecuencia, debe ser desestimado.

Noveno

Con apoyo en el art. 5,4 LOPJ se denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia.

Según tiene declarado el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 17/2002, de 28 de enero) y resulta también de muy conocida jurisprudencia de esta sala, el derecho a la presunción de inocencia comporta el de no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que a su vez implica que la sentencia se funde en verdaderos actos de prueba, practicados normalmente en el juicio, que hayan sido valorados de forma racional por el juzgador y que permitan dar cuenta de la concurrencia de los elementos esenciales del delito o delitos de que se trate.

Pues bien, en este caso, la prueba ha estado integrada, esencialmente, por la declaración de las siete personas que presenciaron -y, en distintos grados, sufrieron- los hechos, y cuyos testimonios han contado con diversas corroboraciones periféricas, entre ellas las de naturaleza pericial. Por lo demás, la defensa pudo proponer prueba en las mismas condiciones que la acusación y, las que ha denunciado como indebidamente denegadas, se ha visto que lo fueron con pleno fundamento y que, en cualquier caso, no habrían aportado nada decisivo para la decisión de la causa. En consecuencia, sólo puede decirse que la invocación de este motivo carece manifiestamente de rigor y de falta de fundamento.

Décimo

Lo aquí objetado, por la vía del art. 5,4 LOPJ, es vulneración del art. 24,1 y 25,1 CE, que proscriben el bis in idem.

El motivo reitera en clave constitucional la ya argumentada oposición a que el uso del revólver por el acusado para atentar contra la vida y la integridad de las personas pueda utilizarse, además, para integrar el delito de tenencia ilícita de armas. Pues bien, se trata de una objeción ya resuelta y sólo cabe reiterar lo expuesto, en el sentido de que el empleo del arma por parte del acusado, en el sentido que consta en los hechos, estuvo precedido por un acto de adquisición o apoderamiento, que le permitió acceder a la tenencia de la misma con plena disponibilidad y autonomía. Así, cabe identificar dos segmentos de acción perfectamente discernibles y susceptibles, por tanto, de ser subsumidos en diferentes preceptos. Por lo que el motivo debe rechazarse.

Undécimo

Se ha alegado, en fin, que la sentencia se encuentra aquejada de falta de motivación, lo que supondría infracción del art. 120,3 CE.

En apoyo de la alegación se dice que la conclusión de que el acusado obró con intención de matar y de lesionar no habría sido suficientemente razonada por el tribunal. Pero la falta de fundamento de esta objeción es tan obvia como resulta de las diversas consideraciones que a lo largo de esta resolución se han hecho sobre la correcta, explícita y argumentada formación del juicio por parte del tribunal y acerca de la adecuada valoración de la prueba que evidencia la sentencia impugnada. No cabe, pues, sino remitirse a ellas, para desestimar este motivo.

III.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Enrique contra la sentencia de fecha veintidós de septiembre de dos mil uno de la Audiencia Provincial de Barcelona que lo condenó como autor de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, uno de lesiones agravadas por uso de arma de fuego y otro de tenencia ilícita de armas; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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