STS, 9 de Mayo de 2011

Con fecha 22 de abril de 2009 el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- El demandante, D. Conrado , con D.N.I nº NUM000 , ha prestado servicios por cuenta y bajo las órdenes de la empresa demandada, desde el día 1 de julio de 1990, con la categoría profesional de Director de Recursos Humanos y Director de la Asesoría Jurídica, mediante la suscripción de un contrato de alta dirección, aunque en realidad la relación laboral era de carácter común. (folios 902 a 914 en cuanto a la antigüedad y en cuanto a que la relación es de carácter común ha sido aceptado por la demandada). 2º.- En fecha 14 de octubre de 2.008 la empresa remitió por burofax al actor una carta de despido disciplinario con fecha de efectos del día 16 de octubre de 2.008 (folios 14 a 16, no controvertido). 3º.- En escrito de fecha 17 de octubre de 2.008, la empresa reconoció la improcedencia del despido y realizó la consignación judicial de la indemnización legal por importe de 275.000€ (folios 157, 158, 957 y 958, no controvertido). 4º.- El actor presentó la correspondiente papeleta de conciliación administrativa en fecha 16 de octubre de 2.008, celebrándose la conciliación el día 17 de noviembre de 2.008, con el resultado de celebrado sin avenencia (folios 11 a 13 i 17, no controvertido). 5º.- El actor no ha ostentado la representación legal de los trabajadores en el último año. 6º.- En el centro de trabajo de la empresa de St. Joan Despí, donde trabajaba el actor, es de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo del sector de Pastas, Papel y Cartón. 7º .- La empresa GEORGIA-PACIFIC SPRL otorgó poderes al demandante mediante escritura nº 673 de fecha 18.3.2004, entre los cuales consta el de "Otorgar y revocar poderes, designando Abogados, Procuradores de los Tribunales, Árbitros u otros apoderados" (folios 879 a 887). Mediante escritura de fecha 10 de marzo de 2.009 el demandante revocó el poder otorgado por la demandada a favor de diversos abogados, entre los cuales se encontraba D. Ignacio Campos Arancón (folios 867 a 872, no controvertido). 8º.- El actor inició situación de Incapacidad temporal el día 5 de agosto de 2.008, continuando en dicha situación el día del juicio oral (confesión actor). 9º.- El salario que reclama el actor es de 17.194,03€ mensuales (206.328,38€ anuales), integrado por los conceptos siguientes: Salario anual bruto 140.855,65€; Seguridad Social a cargo de la empresa: 12,173,44€; asignación de un vehículo para su uso individual: 13.650,48€ anuales; Parte bonus correspondiente a 2007: 16.076€; Otras retribuciones 2.007: 18.015,39€ (Fondo de pensiones, dietas y desplazamientos y pago cuota colegial); Seguro de accidentes: 1.000€; Gastos y estancias por desplazamientos: Antigüedad: 4.557,42€, según convenio (folio 979). Asimismo solicita el pago de 6 meses de salario de preaviso a razón de dicho salario; tres mensualidades de salario correspondientes a la cláusula penal por la declaración de improcedencia del despido, una indemnización de seis meses de salario como indemnización pactada en el contrato de trabajo y al pago de las costas procesales con declaración de temeridad. 10º.- El actor durante el año 2.008 cobraba un salario anual de 102.000€ Asimismo la empresa le pagaba un seguro por accidentes que ascendía a 1,24€ mensuales. En el mes de marzo de 2.008 la empresa le abonó un bonus de 7.000€. (recibos de salarios doc. 88 a 118). El actor ha presentado demanda reclamando la cantidad de 16.076€ en concepto de bonus a cobrar en el año 2.008 (folios 1021 a 1024). 11º.- El actor tenía derecho al uso individual de un automóvil. El precio de dicho vehículo fue de 32.346,58€. (folio 121). La gasolina la abona la empresa cuando el actor está utilizando el coche para su trabajo, pero no cuando está de vacaciones (interrogatorio actor y folios 989 y 990). 12º.- El artículo 9 , apartado b) del contrato de trabajo del actor establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse por voluntad de la empresa, debiendo mediar un preaviso mínimo de seis meses y en caso de incumplimiento total o parcial de dicho deber de preaviso, el actor tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período de preaviso incumplido. 13º.- Asimismo el apartado c) del citado artículo establece que también podrá extinguirse por incumplimiento del alto directivo, sin derecho a indemnización, pero si judicialmente se declarase la inexistencia o insuficiencia de la causa alegada para la terminación del contrato por parte de la empresa, ésta vendría obligada a compensar al actor mediante el abono de una suma equivalente a seis mensualidades de salario, sustituyendo a la fijada por el RD 1382/1985, de 1 de agosto. 14º.- El artículo 10 del contrato citado anteriormente establece que como compensación por la cláusula de no concurrencia y por la de permanencia mínima, en caso de producirse la extinción del presente contrato por desistimiento de la empresa o por su no renovación o prórroga, quedando excluido el supuesto de extinción del contrato por incumplimiento del demandante, el actor tendrá derecho a percibir el importe correspondiente a tres mensualidades de salario en metálico. ".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimo formalmente la demanda interpuesta por D. Conrado frente a GEORGIA PACIFIC SPRL en materia de despido y condeno a la empresa demandada a optar entre la readmisión del trabajador en su lugar de trabajo, en las mismas condiciones que regían antes del despido, o a pagarle una indemnización de 255.337,22€. En el caso de optar por la readmisión deberá devolverse a la empresa la totalidad de la cantidad depositada en el Juzgado al aceptar la improcedencia del despido y en el supuesto de optar por la indemnización, la suma de 19.662,78€, diferencia entre la cantidad depositada y la suma a la que asciende la indemnización reconocida en la presente sentencia. ".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Conrado ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 26 de marzo de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Conrado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona de fecha 22 de abril de 2.009 , dictada en los autos nº 1052/2008, revocamos parcialmente dicha resolución y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el recurrente contra GEORGIA PACIFIC SPRL, S. com.p.A., declaramos que el importe de la indemnización por despido debe ser de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS, CON CUARENTE Y UN CENTIMOS DE EURO, y, en consecuencia, condenamos a la empresa demandada a abonar al recurrente la cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y UN CENTIMOS DE EURO, en concepto de diferencia de indemnización por despido, sin que proceda extender el abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia de instancia. Sin costas.".

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó en fecha 11 de mayo de 2010 auto , en el que consta la siguiente parte dispositiva: "No ha lugar a la solicitud de aclaración instada por el recurrido GEORGIA PACIFIC SPRL de la Sentencia núm. 2342/2010, dictada en el presente rollo de Suplicación, de fecha 26 de marzo de 2010 , que se confirma en todos sus extremos.".

Por la representación de GEORGIA PACIFIC EMEA SPRL S.COM.P.A. (antes denominada GEORGIA PACIFIC SPRL S.Com.P.A.) se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 16 de junio de 2010. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 30 de junio de 2008 .

Por la representación de DON Conrado se formalizó el presente recurso de casación para unificación de doctrina que tuvo su entrada en el Registro General de este Tribunal el 16 de junio de 2010. Se aportan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 25 de abril de 2006 , 3 de junio de 2008 y 11 de febrero de 2009 .

Por providencia de esta Sala de fecha 11 de enero de 2011 se admitió a trámite ambos recursos, dándose traslado de los escritos de interposición y de los autos a la representación procesal de las partes para que formalicen su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso del recurrente Sr. Conrado IMPROCEDENTE y, para la Cía. Georgia Pacific, PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de mayo de 2011, fecha en que tuvo lugar.

Contra la sentencia, dictada en suplicación, por la que se confirma en parte la sentencia de la instancia que declaró la improcedencia del despido del demandante, a la par que incrementa el importe de la indemnización por despido improcedente y declara que, sin embargo, no procede condenar al abono de los salarios de tramitación devengados hasta la notificación de la sentencia, al deberse la diferencia a un error excusable, se ha interpuesto recurso de casación para unificación de doctrina por las dos partes.

1. El recurso del actor que había sido Director de Recursos Humanos y de la asesoría jurídica de la empresa demandada se funda en tres motivos. El primero de ellos plantea que no se debió admitir la personación en juicio de la demandada, mediante abogado con poderes otorgados por el hoy recurrente, quien se los había revocado, al seguir vigentes, después de su despido y antes del juicio, acto en el que se notificó la revocación, sin que tampoco fuese válido el apoderamiento apud-acta otorgado en favor de ese abogado por otro representante de la empresa porque se hizo después de presentar la empresa su primer escrito en el procedimiento. La falta de poder de representación, según el recurso, debió motivar el que no se aceptara la personación de la empresa y se la tuviera por incomparecida, con la consecuencia de que ahora se deban anular y tener por no efectuadas todas las alegaciones y actuaciones que realizó, incluso las efectuadas al tramitarse el recurso de suplicación y el que nos ocupa.

Antes de examinar y calificar la actuación procesal del actor para dejar indefensa a la contraparte y la validez de la revocación de un apoderamiento cuando es efectuada por quien ya no tiene vínculo jurídico vigente con la persona jurídica a la que representaba antes, máxime cuando actúa en perjuicio de su mandante y no tiene la condición de tercero protegido por los asientos registrales, debe examinarse la viabilidad de este motivo del recurso, conforme al artículo 217 de la L.P.L ., ya que por el Ministerio Fiscal y por la empresa recurrida se ha alegado la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita de contraste para este motivo del recurso.

A tal efecto conviene recordar la doctrina de esta Sala con respecto al requisito de la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Según ella, la contradicción " requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1-92 [ recs. 824/91 y 1053/91 ], 18-7 , 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99 ], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02 ] y 29-1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03 ] y 28-3-06 [2336/05 ] entre otras muchas).

Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91 ], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92 ], 14-3-97 [rec. 3415/96 ], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01 ]. 26-3-02 [rec.1840/00 ], 25-9-03 [rec. 3080/02 ] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94 ], 17-4-96 [rec. 3078/95 ], 16-6-98 [rec. 1830/97 ] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras)".

2. Para resolver la cuestión planteada debe recordarse que la sentencia de contraste, dictada por esta Sala el 25 de abril de 2006 en el recurso 1555/2005 , contempla el caso de una empresa que, no pudo asistir a juicio por una urgencia médica que no pudo justificarse previamente ante el Juzgado, razón por la que la sentencia de suplicación anuló las actuaciones practicadas por indefensión, para que se celebrase de nuevo el juicio, pronunciamiento que dejó sin efecto este Tribunal, porque la supuesta enfermedad no fue alegada como causa de suspensión del juicio, ni antes de su celebración, ni inmediatamente después por la parte interesada, quien sólo lo alegó al formalizar el recurso de suplicación.

De los antecedentes reseñados se deriva que las sentencias comparadas no son contradictorias en los términos que requieren el artículo 217 de la L.P.L . y la doctrina de esta Sala antes citada. Son distintos los hechos y los fundamentos de las pretensiones examinadas en cada caso: en el caso de la sentencia recurrida la empresa se personó al acto del juicio y lo que se controvirtió fue la validez de los poderes de su representante, lo que no acaeció en el supuesto de la sentencia de contraste, donde la empresa no se personó en la instancia y planteó la nulidad de las actuaciones porque el juicio se celebró sin ella, debido a una urgencia médica de su representante, pese a que el mismo no había avisado al Juzgado de su imposibilidad de ir a juicio. Los hechos contemplados y el debate suscitado fueron distintos en ambos casos y no puede existir, por ende, contradicción ente los fallos comparados, máxime cuando los mismos son coincidentes: en ambos se entra a conocer del fondo de la nulidad interesada y se desestima la existencia de la misma dándose por bueno lo resuelto en la instancia.

El motivo examinado debe desestimarse, pues, por la falta de requisito de contradicción que lo viabiliza.

El segundo motivo del recurso del actor plantea la cuestión relativa a si el error en la consignación fue o no excusable, para liberar a la empresa del pago de los salarios de trámite, liberación que no debió acordar la sentencia recurrida, dado que la empresa en la fijación del salario computable para el cálculo de la indemnización omitió computar un concepto retributivo. La sentencia recurrida, sin embargo, considera que el error era excusable porque el concepto retributivo no computado tenía una naturaleza salarial discutible y porque la diferencia entre la indemnización consignada y la debida era mínima: inferior al 1 por 100.

Como sentencia de contraste, a fin de acreditar la existencia de doctrinas contradictorias que hace procedente el recurso de casación unificadora, se alega para este motivo del recurso la dictada por esta Sala el 3 de junio de 2008 (Rcud. 2532/06). La cuestión relativa a la exoneración del deber pagar los salarios de tramitación por error excusable en la cuantificación y consignación de la indemnización por despido improcedente no es abordada por la sentencia de contraste, lo que hace que la misma no sea idónea para acreditar la contradicción doctrinal cuya existencia viabiliza el recurso. En efecto, la sentencia de contraste no sienta doctrina sobre lo que debe entenderse por error excusable, sino que se abstiene de resolver esa cuestión por razones formales, porque no existen resoluciones contradictorias que precisen unificación doctrinal, ya que, ambas siguen la misma doctrina y si llegan a soluciones divergentes es porque los hechos son distintos. Por ello, no existe contradicción entre la sentencia recurrida que sigue y aplica nuestra doctrina sobre la materia a los hechos que contempla, y la sentencia de contraste que no entra a conocer del fondo del asunto por razones procesales, motivo por el que, al no resolver sobre la cuestión debatida, no puede sostenerse que la misma mantenga una doctrina contrapuesta a la sostenida por la sentencia recurrida.

Consecuentemente, procede desestimar el motivo del recurso examinado, al no haberse acreditado la existencia de doctrinas contradictorias que lo hacen viable, conforme al artículo 217 de la L.P.L ., tal y como han alegado el Ministerio Fiscal y la parte recurrida.

El tercer motivo del recurso del actor plantea la cuestión relativa a los conceptos salariales que son computables para el cálculo del salario regulador de la indemnización por despido improcedente. Sostiene el recurrente que una interpretación del contrato acorde con lo dispuesto en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil lleva a entender que las cotizaciones de la empresa a la Seguridad Social tienen carácter salarial y son computables para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, cálculo que debe incluir la indemnización por preaviso y por no concurrencia.

Como sentencia de contraste para este motivo del recurso se alega la dictada por esta Sala el 11 de febrero de 2009 (Rec. 450/08 ). En esta sentencia se plantearon dos cuestiones en sendos motivos del recurso. Uno relativo a las consecuencias de la consignación extemporánea de la indemnización por despido en la limitación de los salarios de tramitación, cuestión que, finalmente, no se abordó por no ser contradictorias al respecto las sentencias que se comparaban. El otro, relativo al cómputo de la antigüedad para el cálculo de la indemnización por cese si fue resuelto fijándose como doctrina correcta la de que "el cómputo de la antigüedad a efectos de la indemnización por despido debe hacerse por meses completos, aún cuando no se hubiese concluido el último de ellos".

Como puede observarse, la sentencia de contraste no abordó la cuestión relativa al cómputo como salario de las cotizaciones a la Seguridad Social, ni a la inclusión de las indemnizaciones por falta de preaviso y por el pacto de no concurrencia, razón por la que no puede ser contradictoria con la aquí recurrida, ya que el debate planteado fue diferente, lo que excluye la divergencia doctrinal. El hecho de que en la sentencia de contraste se haga alusión a la interpretación de los contratos conforme a los artículos 1.281 y 1.289 del Código Civil no evidencia la existencia de contradicción doctrinal que parece insinuar el recurrente. El recurso extraordinario que nos ocupa requiere para su procedencia, la existencia de doctrinas dispares en supuestos sustancialmente idénticos. Esa identidad sustancial se da, conforme al artículo 217 de la L.P.L ., cuando los hechos, los fundamentos y las pretensiones ejercitadas en los supuestos comparados son sustancialmente iguales, cuando la misma cuestión ha sido resuelta de forma diferente en supuestos similares, lo que no ha ocurrido en el presente caso en el que las cuestiones resueltas por las sentencias comparadas han sido distintas.

Procede, por tanto, desestimar el motivo examinado y, consiguientemente, el recurso del actor que, aparte los defectos apuntados adolece también, del de no hacer un estudio comparado de la contradicción, cual requiere el artículo 222 de la L.P.L ., defecto formal que es causa de inadmisión del recurso y en el que ha incurrido el recurrente, seguramente porque las diferencias entre los supuestos, contemplados por las sentencias comparadas eran tan evidentes que resultaba complicado hacer un estudio comparado de las identidades de hecho y de derecho existentes entre ellas.

El recurso de la empresa plantea, únicamente, la cuestión relativa a si el salario diario, computable para fijar la indemnización por despido, es el resultado de dividir el salario anual por 360 días, cual sostiene la sentencia recurrida o el resultado de dividir el salario anual por 365 días, cual mantuvo la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2008 (Rec. 2639/07 ) que la empresa cita como contradictoria.

El recurso es admisible porque las sentencias comparadas son contradictorias, ya que resuelven de forma diferente la fórmula de cálculo del salario diario, una vez fijado el anual. La alegación de que la empresa no podía recurrir porque se trata de un simple error material, como ella reconoció al instar la aclaración de la sentencia, no es acogible porque el auto de aclaración resolvió que no existía tal error e insistió en lo correcto del cálculo efectuado en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia, lo que muestra que estamos ante un error jurídico recurrible en casación. Tampoco son acogibles las alegaciones de la contraparte sobre las supuestas diferencias existentes en los supuestos comparados porque ni del contrato existente, ni del convenio colectivo aplicable se deriva la existencia de una norma especial para el cálculo del salario diario en el presente caso que sea diferente de la norma general.

Acreditada la contradicción, cual ha dictaminado el Ministerio Fiscal, procede entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada y a unificar las doctrinas contrapuestas que se han señalado.

La divergencia señalada ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de 2005 (Rcud. 2531/04 ), de 30 de junio de 2008 (Rcud. 2639/07 ) y de 24 de enero de 2011 (Rcud. 2018/10 ) en favor de la tesis sostenida por la sentencia de contraste. No se ofrecen motivos que justifiquen un cambio de criterio que se sustenta, como en esas sentencias se dice en que "los parámetros que establece el artículo 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria - vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo- del art. 7 CC [«Si en las leyes se habla de meses ... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan»] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72 ]".

Procede, por tanto, como ha dictaminado el Ministerio Fiscal estimar el recurso, casar y anular en el particular que se dirá la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de señalar que el salario diario computable es el de 329'70 euros, resultado de dividir por los 365 días del año el salario anual, lo que comporta una indemnización por despido de 272.002'5 euros y que el trabajador deba devolver a la empresa 2.997'5 euros en concepto de la diferencia que abonó en exceso, particular en el que se revoca la sentencia recurrida dejando vigentes el resto de sus pronunciamientos. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.