STS, 21 de Octubre de 2008

D. Luis Francisco y otros, por escrito de 7 de abril de 2003, interpusieron recurso contencioso administrativo contra la resolución del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de al Generalidad del Cataluña de 28 de enero de 2003, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 30 de noviembre de 2005, cuyo fallo es del siguiente tenor:"En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- Desestimar el presente recurso. 2º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 24 de diciembre de 2005, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 16 de enero de 2006, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se acuerde dejar sin efecto las resoluciones administrativas impugnadas declarando la posibilidad de continuidad del negocio farmacéutico por mor de la titularidad de la farmacia de mis mandantes, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Infracción de normativa estatal. SEGUNDO.- Indebida aplicación de los artículos 6.4 del Código Civil y 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. TERCERO.- Infracción de la normativa de valoración de la prueba. CUARTO.- Infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al incurrir la sentencia en una evidente incongruencia."

Las dos partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación interesan la desestimación del recurso de casación por las razones que respectivamente exponen.

Por providencia de 16 de julio de 2008, se señaló para votación y fallo el día catorce de octubre del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:

"PRIMERO.-...Las resoluciones administrativas impugnadas se basan en el hecho de que la indicada Sra. Maite disfrutaba del beneficio reconocido en el artículo 23 de las Ordenanzas para el ejercicio de la profesión de farmacia, aprobadas por Real Decreto de 18 de abril de 1860, a tenor del cual "las viudas e hijos menores de los farmacéuticos con botica abierta que fallecieren dejando dueño o herederos de la botica a aquéllos, podrán seguir con la botica abierta siempre que ésta sea regentada por un Farmacéutico legalmente aprobado y autorizado". Los actos recurridos entienden que, una vez producido el fallecimiento de Doña. Maite la oficina de farmacia debe cerrarse, a la vista del carácter personalísimo del derecho que concedía aquel precepto. Por el contrario, la representación de los actores sostiene que Doña. Maite no era la propietaria de la farmacia, sino que al producirse el fallecimiento del primitivo titular de dicha oficina D. Armando, que tuvo lugar el 3 de marzo de 1931, la adquirió su otro hijo -y hermano de Dª Maite - D. Luis Manuel, en su condición de heredero universal de aquél. Al fallecimiento de éste, el 9 de junio de 1994, le sucedieron sus cinco hijos -los hoy recurrentes-, uno de los cuales es farmacéutico de profesión, por lo que entienden aplicable el artículo 9.4 de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, que permite la continuación del negocio cuando uno de los herederos sea boticario. En definitiva, es objeto de discusión en este proceso si concurre o no el presupuesto de hecho de las resoluciones impugnadas, es decir, si la farmacia se hallaba abierta al amparo de las previsiones del artículo 23 de las Ordenanzas de 1860, en beneficio de Dª Maite, o bien si la adquirió en su día su hermano D. Luis Manuel, al fallecimiento del padre de ambos en 1931, quien fue el primitivo titular del establecimiento.

..En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de las Ordenanzas de 1860, entonces vigentes, "ningún farmacéutico podrá tener o regentar más que una sola botica, sea en el mismo o en diferentes pueblos". Dado que D. Luis Manuel ya era propietario entonces de otra farmacia ubicada en la Ciudad de Barcelona, no podía, por impedirlo la normativa vigente, convertirse asimismo en titular del establecimiento de autos. En su escrito de demanda, los actores, conscientes de tal irregularidad, afirman que en todo caso tal circunstancia sería constitutiva de una infracción administrativa, que en la actualidad habría prescrito. Sin embargo, el efecto propio del citado artículo 11 de las Ordenanzas de 1860 no es tal, sino que constituyó un óbice impeditivo de la adquisición de la titularidad de la farmacia por parte de D. Luis Manuel, por más que se adjudicase el patrimonio farmacéutico, en su condición de heredero universal del primer titular del establecimiento. De hecho, en ningún momento, desde el fallecimiento de su padre en 1931 hasta su propio óbito ocurrido en 1994, apareció como titular de la farmacia ni actuó como tal, frente a la Administración o frente a terceros, como se desprende inequívocamente del hecho de que la dirección técnica de la oficina se hallase a cargo de un farmacéutico regente desde 1931, condición que ha recaído en los últimos años en uno de los recurrentes, D. Luis Francisco, sobrino de Dª Maite. Desde luego, la actuación de un regente durante tan prolongado lapso de tiempo es incompatible con la adquisición en su día de la titularidad de la farmacia por parte de D. Luis Manuel.

..Ahora al tener lugar el fallecimiento de ésta, sus sobrinos los actores alegan que la misma nunca ostentó derecho alguno, pese a haber actuado uno de ellos durante largo tiempo como regente de la farmacia, al amparo del mismo artículo 23 cuya aplicación ahora se niega. Por contra, se sostiene que la titularidad de la farmacia la adquirió ya inicialmente D. Luis Manuel, lo cual resulta contrario a las previsiones del artículo 11 de las Ordenanzas de 1860. Por todo ello, debe negarse la premisa mayor sobre la que descansa todo el razonamiento de la demanda. Retomando la distinción jurisprudencial entre patrimonio farmacéutico y titularidad de la oficina, ha de concluirse que D. Luis Manuel no adquirió nunca ésta última, pese a su condición de heredero universal del primitivo titular de la farmacia, puesto que lo impedía el hecho de ser ya titular de otro establecimiento en Barcelona. En consecuencia, la farmacia ha permanecido abierta desde 1931 al amparo del artículo 23 de las Ordenanzas de 1860, como lo demuestra el hecho de que en todo momento ha dispuesto de un farmacéutico regente, por lo que al producirse el fallecimiento de la hija del primitivo titular que se beneficiaba de tal privilegio, procede la clausura del establecimiento, dado el carácter personalísimo de aquél."

En el motivo primero de casación la parte recurrente denuncia la infracción de la normativa estatal.

Alegando entre otros: a), de acuerdo con este Fundamento Jurídico, el Tribunal ha utilizado, en esencia, dos argumentos para consagrar la legalidad de la orden de cierre. Por un lado, la normativa vigente (Ordenanzas de 1860) prohibía la titularidad de dos farmacias por parte de una misma persona, prohibición que se erige (a juicio del Tribunal) en hecho impeditivo de la adquisición de la farmacia objeto de las presentes: si dicha normativa prohibía ser titular de más de una farmacias, es imposible que don Luis Manuel adquiriera una segunda botica. Por otro lado, la circunstancia de que don Luis Manuel no actuara frente a terceros como titular de la farmacia, y, especialmente, que hubiera un farmacéutico regente, es indicativa de que no adquirió su titularidad; b), a juicio de esta representación, el hecho de que la prohibición establecida en las Ordenanzas de 1860 se considere por el Tribunal como causa impeditiva de la adquisición del establecimiento farmacéutico constituye una evidente infracción de la normativa. La prohibición establecida en las Ordenanzas es susceptible de vulneración, lo cual constituiría, si se quiere, un hecho ilegal o una infracción. Frente a esta infracción o ilegalidad, el ordenamiento contemplaba y contempla las pertinentes medidas sancionadoras, de las que podían derivarse el cierre del establecimiento; c), en cuanto al hecho de que, frente a terceros, don Luis Manuel no actuara o apareciera como titular de la farmacia, del mismo no puede colegiarse que no ostenta su titularidad, sino que, evidentemente, al ser titular de dos farmacias, utilizó un regente para la gerencia de la situada en El Vendrell. No obstante, la situación de regencia sería el único dato objetivo de la no actuación frente a terceros del Sr. Luis Manuel, pero, y como se especificará más adelante, existen y constan una serie de datos y pruebas que acreditan lo contrario, es decir que, incluso, frente a terceros (incluida la propia Administración) el titular era don Luis Manuel.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte porque el recurrente en este motivo de casación se limita a decir que la sentencia recurrida ha infringido la normativa estatal, pero sin cita alguna de cual sea esta norma estatal, y ello ya es razón suficiente para desestimar el motivo de casación, pues en el recurso de casación no es suficiente que la parte no esté conforme con la tesis de la sentencia recurrida, sino que es preciso que alegue y acredite que la sentencia recurrida ha infringido el procedimiento y para ello es preciso que alegue y concrete la norma que estima infringida y además que alegue la forma en que tal infracción se ha producido.

Y de otra, aunque ya ciertamente no resulte necesario, porque la sentencia recurrida, cual de sus términos se advierte ha valorado y aplicado la norma que regia en 3 de marzo de 1931, momento del fallecimiento del primitivo titular, las Ordenanzas de 1860 y no obviamente la Ley 31/91 de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, y también y al tiempo que según lo actuado en ningún momento el padre de los recurrentes obtuvo la titularidad de la farmacia y además que ésta, por pertenecer a la hija menor de edad del farmacéutico fallecido, que no era farmacéutica, ha estado siempre regentada por un farmacéutico. Sin olvidar en fin que la tesis de la sentencia recurrida tiene su apoyo además de en la normativa aplicable, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la propia sentencia recurrida refiere y valora.

En el motivo segundo de casación la parte recurrente denuncia la indebida aplicación de los artículos 6.4 del Código Civil y 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Alegando entre otros: a), planteada la cuestión en estos términos, la situación de doble titularidad constituye, como venimos repitiendo, una irregularidad administrativa, sanada por prescripción; b), las premisas fácticas sobre las que debería sustentarse el presunto fraude de ley no concurren en modo alguno en el presente caso. La doble titularidad alegada y probada en el procedimiento de instancia implicaba sustraerse del cumplimiento de ninguna ley, más bien al contrario. No se trata de aplicar una ley en lugar de otra, sino que la realidad de los hechos determina que se debe aplicar una normativa diferente a la que ha sido usada por el Juzgador para confirmar la orden de cierre de la farmacia. Como quiera que la situación descrita no encaja con el fraude de ley, la utilización del artículo 6.4 del Código Civil y del artículo 11.2 de la LOPJ supone una infracción de la normativa que ha sido determinante en el fallo de la sentencia recurrida.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte porque el argumento de la sentencia recurrida sobre el fraude de Ley no es la razón de decidir y si un argumento mas a los expuestos con anterioridad y que por si solos justifican la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Y de otra, porque ciertamente de admitirse la tesis de los recurrentes, sobre que su padre en 1931 fuese titular de dos oficinas de farmacias cuando la normativa entonces aplicable las Ordenanzas de 1860 expresamente lo prohibían, es claro, que seria un supuesto de fraude de Ley de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 6.4 del Código Civil y 11.2 de la Ley Orgánica de Poder Judicial, en cuanto se posibilitaría un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, las Ordenanzas de 1860, que eran las aplicables en 1931, sin olvidar que también la sentencia recurrida valora que en ningún momento desde 1931 hasta la fecha de cierre de la farmacia el padre de los hoy recurrentes fue titular de la farmacia que sus hijos indebidamente pretenden heredar y que incluso uno de esos hijos, hoy recurrentes, ha sido regente de la farmacia, lo que de por si excluye la titularidad sobre la farmacia que los recurrentes aducen.

En el motivo tercero de casación la parte recurrente aduce la infracción de la normativa sobre la valoración de la prueba.

Alegando entes otros: a), no existe duda alguna, y así lo recoge la Sentencia, de que don Luis Manuel, como heredero universal de su padre don Armando, adquirió la oficina de farmacia. Los documentos números 1 (testamento de don Armando y 2 (escritura de manifestación de herencia), son prueba de ello. Estos documentos han acreditado, además que don Armando adquirió la titularidad de la oficina de farmacia de forma autónoma e independiente del inmueble en el que se ubicaba. Así, en el ordinal 11 de la escritura de manifestación de herencia se relaciona, entre los bienes objeto de inventario, la oficina de farmacia que nos ocupa que, expresamente, se recoge en el inventario de forma autónoma, independiente del inmueble en el que se ubica, que es descrito bajo el ordinal cuarto; b), los documentos número 6 y 7 del escrito de demanda, son prueba de que el propio Colegio de Farmacéuticos ha conocido y aceptado la titularidad de la farmacia en la forma indicada. Lo anterior revela, también, que durante varios años, don Luis Manuel ostentó la titularidad de dos oficinas de farmacia simultáneamente, situación que cesó el 27 de febrero de 1986, al adquirir la farmacia de Barcelona su hijo, don Luis Francisco (documento número 5 de la demanda; sobre este particular, debe quedar claro que don Luis Francisco transmitió, en su día, la farmacia que adquirió de su padre, por lo que, en la actualidad, no es titular de ninguna botica); c), únicamente se aportó, por parte del Departamento de Salud y el Colegio de Farmacéuticos del Tarragona (a la sazón, partes interesadas) cierta documentación que no aclara los hechos objeto de controversia, tratándose de certificados en los que se contiene simples manifestaciones carentes, nuevamente, del debido soporte documental; d), ni siquiera la Sentencia aquí recurrida hace mención a los documentos aportados por los citados organismos, y guarda silencio sobre la ausencia del documento en que debía constar la autorización administrativa del establecimiento. Eso sí, tampoco se hace referencia al conjunto de material probatorio aportado por esta parte. Todo lo manifestado en este motivo tercero viene a confirmar que se ha producido una infracción en la aplicación de la normativa de valoración de la prueba, contenida en el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil. Incluso el hecho de que en el Fundamento Jurídico Segundo se diga que la farmacia no fue titularidad de don Luis Manuel porque la Ley lo prohibía supone una deducción ilógica, que contraviene las reglas valorativas de la prueba.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte porque construir un relato fáctico al margen de las valoraciones de la sentencia recurrida y referir genéricamente la infracción de la normas sobre la valoración de la prueba del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ciertamente que en casación no es suficiente, cuando por un lado en casación solo se admite en determinados supuestos el revisar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia y cuando por otro es exigido no invocar genéricamente las normas sobre la valoración de la prueba y si el precepto o norma concreta que se estima infringida.

Y de otra, porque el relato y conclusiones a que llega la parte en su escrito es contradictorio con lo que en otras ocasiones ha admitido, así ahora refiere que su padre fue titular de dos farmacias al mismo tiempo una la suya propia, y otra la adquirida de su padre abuelo de los recurrentes, cuando en otras ocasiones y en la vía administrativa había admitido que la hermana de su padre era la titula de la farmacia al amparo del artículo 23 de las Ordenanzas de 1860 y cuando también han admitido la realidad de la regencia sobre la farmacia de que era titular su tía, por su condición de hija menor de edad del abuelo de los hoy recurrentes. Y sin olvidar que los documentos 6 y 7 acompañados al escrito de demanda no acreditan lo que ellos pretenden, ni desvirtúan la realidad apreciada por la sentencia recurrida.

En el cuarto motivo de casación la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al incurrir la sentencia en evidente incongruencia.

Alegando entre otros: a), la sentencia admite como un hecho irregular que la farmacia permaneció abierta pese a que doña Maite no había heredado la botica como exigía la normativa. Esta circunstancia implica que esta señora no heredó ni el patrimonio ni la titularidad del negocio; b), esta asunción es incongruente con la afirmación constante de que era doña Maite la titular de la farmacia, que ha determinado finalmente el sentido del fallo, lo que supone la vulneración del artículo 120.3 de la Constitución española y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte porque referir como hace la sentencia, "que es irregular el hecho de que la farmacia de autos permaneciese abierta a partir de 1931 en aplicación de los beneficios previstos en el artículo 23 de las Ordenanzas de 1860 ", no deja de ser una afirmación por un lado, que se corresponde con la realidad, máxime si la farmacia estuvo así abierta setenta años, y por otro, que ni es la razón de decidir ni ha incidido en la solución final adoptada por la Sala de Instancia, y por tanto mal se puede hablar de incongruencia, pues ésta se produce cuando no se han resuelto alguna de las cuestiones o pretensiones articuladas o cuando se han resuelto cuestiones no controvertidas y no es este el caso de autos, cuando la sentencia se limita a constatar una irregularidad o defecto ajeno a las pretensiones o cuestiones controvertidas en el proceso, máxime cuando el mismo no tiene incidencia alguna en la conclusión final adoptada.

Y de otra por que si todos los motivos de casación se aducen al amparo del artículo 88.1.d) como la parte recurrente refiere, este motivo de incongruencia se debía haber aducido la amparo del articulo 88.1.c), y por ello por razones formales tambien hubiera procedido su desestimación.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 1500 euros cada uno y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal; b), a que existen dos partes recurridas y una sola recurrente y en tales casos las normas del Colegio de Abogados de Madrid permiten una sola minuta a repartir entre las partes, a fin de posibilitar el equilibrio económico entre las partes; y c) a que esa es la cantidad que esta Sala señala para supuestos similares.