STS 819/2010, 15 de Diciembre de 2010

El recurso que se formula trae causa de un juicio ordinario en ejercicio de acción constitutiva de servidumbre de uso a favor de la comunidad de propietarios demandante, sobre elementos privativos de los demandados (local de la planta baja), que se oponen, para la instalación de servicio de ascensor, que resulta de interés general para la comunidad, ofreciendo indemnización por los daños y perjuicios causados.

La sentencia de primera instancia estima la demanda interpuesta, declarando el derecho a ocupar una determinada superficie de la planta baja para la instalación del ascensor, con indemnización a los demandados de los daños que se les causaren, de conformidad con las bases establecidas en el Fundamento de Derecho Tercero.

La parte demandada interpuso recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba, respecto al carácter imprescindible del hecho de instalar el ascensor en los términos requeridos por la actora, entendiendo que la ocupación de la superficie del local no está justificada, por lo que de llevarlo a cabo se les privaría indebidamente de su derecho de propiedad sobre una parte de su local, como elemento privativo.

La sentencia de segunda instancia considera que el eje del debate se encuentra en la naturaleza del derecho esgrimido por la actora. Entiende que en el presente caso no puede hablarse de servidumbre al amparo del art. 9.1.c LPH , ya que priva de uso y funcionalidad al elemento privativo sobre el que va a constituirse con evidente menoscabo del derecho de propiedad singular y exclusivo que corresponde al propietario afectado, derecho que está amparado en el art. 3.1 LPH y del que no puede verse privado el propietario, en base a una expropiación privada, puesto que supone una ocupación definitiva de la superficie afectada y la privación de las facultades dominicales del dueño. Al mismo tiempo considera que no ha quedado debidamente acreditada la necesidad de la ocupación en los términos requeridos por la actora, ya que la prueba pericial valora distintas opciones y considera que ésta es la menos gravosa, pero no por ello la única, ni que resulte imprescindible para la instalación del ascensor.

Por la parte demandante se formula recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

En el único motivo que se formula se alega la infracción del art. 24 CE , en relación con el art. 348 LEC , al haber valorado de forma incorrecta la prueba, con evidente indefensión. Considera el recurrente que la valoración efectuada por la sentencia del informe pericial aportado a las actuaciones resulta ilógico y se aleja de las normas de la sana crítica, ya que se centra en el empleo del término "razonable" por el perito en la vista, para concluir que existen otras posibilidades de instalación del ascensor, que no están contempladas en la pericia.

Se estima.

Esta Sala -STS 9 de marzo 2010 - ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS 09/02/2006, RC núm. 2570/1999 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando: (a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ); (b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ); (c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 2001 , 19 de junio de y 19 de julio de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 , 24 de mayo de 2004 , 13 de junio de 2004 , 19 de julio de 2004 y 30 noviembre 2004 ) y (d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS de 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 ).

La sentencia impugnada, en contra de la valoración hecha en la sentencia de primera instancia, ha entendido que la prueba practicada resulta insuficiente para acreditar la imposibilidad de instalar el ascensor ocupando otro lugar del inmueble y que el informe del perito Sr. Olegario "contempla varias posibilidades que afectan a elementos privativos diferentes, entendiendo dicho técnico que la posibilidad más razonable es la que afecta al local de los recurrentes. Pero el hecho de que tal solución sea la más conveniente no significa que sea la única, ni que resulta imprescindible para la instalación del ascensor, circunstancia que hubiera debido acreditarse con total claridad para sustentar la pretensión de la Comunidad". Es decir, la sentencia entiende que el termino "más razonable" no expresa la imprescindibilidad de la servidumbre solicitada, y tal modo de razonar de la Audiencia supone mantener un criterio valorativo desorbitado e irracional de la consideración que confiere al término "razonable", en base al cual llega a una conclusión contraria a las reglas de la sana crítica, pues si bien se admite en el informe pericial que caben cuatro opciones para ubicar la instalación del ascensor en el inmueble de la comunidad, que de acceso a todas las viviendas, reconoce que solo cabe una posibilidad, lógica y técnicamente viable, y esta no es otra que la que refiere la sentencia de primera instancia, " las demás -dice - se descartan por ser absolutamente disparatadas ".

La solución del litigio, por tanto, no puede tomar como referencia una prueba que se tacha de insuficiente, que no lo es, sino una prueba que admite tanto la compatibilidad de la instalación con la configuración del edificio como la corrección de una de las formas llevarla a cabo, descartando por disparatada cualquier otra solución alternativa, por lo que será en base a dicha solución, y no a otra, sobre la que deberá hacerse el juicio de ponderación para determinar cual de los intereses en conflicto, el de la Comunidad o el del propietario afectado, resulta más necesario de tutela y decidir en su vista sobre la conveniencia de constituir la servidumbre interesada mediante la instalación del ascensor con afectación parcial de un elemento privativo.

RECURSO DE CASACIÓN.

El recurso de casación se articula en dos motivos. En el primero, se invoca la infracción de los arts. 9.1.c y 17 LPH , para defender que la instalación de un ascensor, con ocupación de parte de la superficie del local de la planta baja, está amparada por el art. 9.1.c LPH , suponiendo un gravamen impuesto sobre el elemento privativo en beneficio de la totalidad del edificio, que no priva a los demandados de sus facultades dominicales sobre el mismo. El segundo, funda el interés casacional en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando a favor de mantener la tesis de la sentencia recurrida, que considera que la privación de una parte de la superficie del local de los demandados para instalar el servicio de ascensor, no puede estar amparado en el art. 9.1.c LPH , al tratarse de una privación de derechos dominicales, que excede del concepto de servidumbre, las SSAP de Guipúzcoa (Sección 2ª) de 15 de marzo de 2005 y 7 de marzo de 2006 . En sentido contrario, entendiendo que el art. 9.1.c LPH ampara la constitución de una servidumbre sobre elementos privativos de parte de su superficie, en beneficio de la comunidad, como es el servicio de ascensor, se citan las SSAP de Vizcaya (Sección 3ª) de 30 de marzo de 2005 , de 21 de octubre de 2004 y de 31 de mayo de 2002 .

El interés casacional está basado, por tanto, en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Desde las sentencias que se muestran a favor de considerar que las obras necesarias para la instalación de un ascensor en el edificio comunitario implican la desaparición -similar a la expropiación forzosa-, de una porción del local, por lo que afectan al derecho de propiedad sobre los elementos privativos de uno de los comuneros que no puede realizarse sin su consentimiento ( SSAP de Asturias de 16 de marzo 2006 y 19 de enero de 2007 ), hasta aquellas otras sentencias que es posible constituir una servidumbre amparada en el art. 9.1.c LPH , sin tal carácter expropiatorio, como son las sentencias citadas en motivo de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 30 de marzo 2005 ; 21 de octubre de 2004 y 31 de mayo de 2002 , así como la de Guipúzcoa de 15 de marzo de 2005 , sentencia esta última cuya contradicción con la dictada por la misma Sección y Audiencia de 7 de marzo de 2006 , objeto de recurso, resulta más aparente que real si se tiene en cuenta que resuelve el caso en función del resultado de la prueba de tal forma que, como sostiene, de haber sido otro inclinaría la solución del litigio "a favor del interés general representado por la actora".

También se ha pronunciado esta Sala respecto a la imposición de una servidumbre para crear un servicio común de interés general, cual es el de un ascensor en un edificio en el que residen once minusválidos, cuando se dan las mayorías precisas y no se ocasiona un perjuicio irreparable al local, ni al negocio instalado en el mismo, si afecta a una pequeña parte de la propiedad privada del recurrente ( STS 18 de diciembre 2008, Rec. 880/2004 ). Declarando la sentencia de la misma fecha ( STS 18 de diciembre 2008, Rec. 2469/2003 ) como doctrina jurisprudencial " de que el acuerdo de la Junta de Propietarios validamente adoptado obliga a todos los comuneros desde la óptica de que existe una norma específica que regula la instalación del servicio de ascensor, con la añadidura de que su interpretación se efectuará de acuerdo con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada" ; doctrina que habrá de tenerse en cuenta para estimar el recurso.

La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos es algo que no se cuestiona. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad por el que, sin más requisitos que la obtención del "quórum" necesario, que con la nueva redacción del art. 17.1 de la LPH, es el de las 3/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta es afirmativa con matices.

El régimen jurídico impuesto en la LPH permite que los elementos privativos estén sujetos, en beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones, como son las impuestas en el artículo 9.1 c) consistentes en "consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17 , teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados". Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles para la ejecución de los acuerdos aprobados con las mayorías necesarias y responden a un interés general de todos los comuneros.

El interés general, con referencia a las fincas antiguas, resulta de ser el ascensor un elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en el inmueble, que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización de las viviendas y se asimila en cierto modo al concepto de "barreras arquitectónicas", que es posible y necesario suprimir.

De esa forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, mas allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 a) de la Ley .

En el caso, la prueba practicada y valorada correctamente en la sentencia del Juzgado, cuyas conclusiones se admiten, pone de relieve el escaso grado de afectación de la propiedad de la demandada y el escaso menoscabo de las posibilidades de aprovechamiento del local, teniendo en cuenta que está destinado y siempre lo ha estado a actividad comercial (actualmente a informática y, anteriormente, a mercería); que tiene una superficie de 49 metros y 38 decímetros cuadrados y que consta de dos partes claramente diferenciadas que son la superficie o zona comercial abierta al público con una superficie de 20 metros y una zona de trastienda destinada a almacén, con la ubicación de un baño que ocupa la restante superficie del local .

La superficie que se necesita para la instalación del ascensor se ubica siempre en la zona de la trastienda con la particularidad de que tan sólo se prevé instalar el hueco del ascensor sin que, en ningún caso, se sitúe en el local el cuarto de máquinas ni se condenen ventanas del patio interior ni se incumple la normativa sobre distancias que ya se han contemplado en el volumen de ocupación. El hueco del ascensor iría detrás de la puerta de la trastienda en un lateral sin interrumpir el paso a otras zonas de la trastienda afectando exclusivamente a una zona de estanterías, con lo que queda sin tocar la zona de baño y demás de las trastiendas, con una superficie ocupada de 1,64 x 1,67, más la superficie de ocupación hasta el techo, y, obviamente, sin que las medidas de aislamiento ni insonorización supongan aumento o incremento de la superficie a ocupar.

Es evidente que con la instalación del ascensor no se inutiliza funcional ni económicamente el local ya que no se afecta la parte abierta al público y resta sin ocupar una zona importante de trastienda y servicios instalados en la misma (baño) que no se ven afectados en modo alguno por la ubicación del hueco del ascensor.

Lo pedido por la comunidad se puede entender, por tanto, incluido en el ámbito de las servidumbres que debe soportar el propietario porque si bien es cierto que la obra de instalación de ascensor supone una carga importante, también lo es que no es arbitraria ni innecesaria para la Comunidad, de tal forma que más que una verdadera expropiación, lo que implica es una ocupación de carácter menor.

Como contraprestación a la obligación impuesta al propietario, el artículo 9.1 letra c de la LPH le reconoce al propietario afectado el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios causados, los cuales vienen correctamente fijados en la sentencia de 1ª Instancia, a determinar en ejecución de sentencia, a salvo de los acuerdos a que pudieran llegar las partes, conforme a los siguientes criterios:

1. una indemnización a precio de mercado, según locales de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, correspondiente a la superficie en m2 invadida, según dictamen pericial, incluida la superficie de vuelo que se va a ocupar y calculada conforme al tiempo en que se proceda a la ejecución de las obras;

2. una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por el local como consecuencia de su menor superficie en la zona de trastienda precisando que, a falta de acuerdo sobre dicha cantidad y siendo necesario acudir en ejecución de sentencia a la designación de un perito judicial, los gastos de todo tipo que se generen correrán a cargo de la comunidad de propietarios actora;

3. una indemnización dineraria por todas las consecuencias que la instalación del ascensor pueda producir a las demandadas en la relación arrendaticia existente en el local, debidamente acreditadas, incluidas posibles reducciones de la renta a percibir por la parte demandada durante la ejecución de las obras precisas para la instalación del ascensor u otras vicisitudes que, como consecuencia de las mismas, afecten a la relación arrendaticia y

4. una indemnización dineraria para el supuesto de que, como consecuencia de la ejecución de las obras precisas, se causen daños al local previa acreditación fehaciente de los mismos.

Por consiguiente, procede la estimación de ambos recursos, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de ambas instancias, porque la cuestión resuelta presentaba serías dudas de derecho al tiempo de su interposición de la demanda. Tampoco respecto de las causadas por los recursos, al estimarse, según los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.