STS, 27 de Enero de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha27 Enero 2011
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil once.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por DON Cosme , representado y defendido por el Letrado D. José Pedro Criado Romero, contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 17 de febrero de 2010, (autos nº 564/2008 ), sobre PENSION DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por el Letrado D. Juan Ignacio del Valle de Joz.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2009, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada , entre los litigantes indicados en el encabezamiento, siendo también parte demandada en la instancia la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de incapacidad permanente total.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "Al actor D/Dª Cosme , con DNI nº NUM000 , afiliado/a al REA de la Seguridad Social, con el nº NUM001 , nacido el día 18/6/50, se le reconoció por sentencia de la Magistratura de Trabajo nº 2 una I.P. total para su profesión habitual de obrero agrícola eventual, en fecha 6/6/86, por comportar limitación de la flexión articulación del codo izquierdo en 70%; osificación postraumática cara anterior; 1/3 inferior de húmero izquierdo del músculo braquial anterior, algias y prestesia, siendo la BR de 29.173 ptas/mes, por accidente no laboral. 2.- Reintegrado al muno laboral en el sector de hostelería, desde abril de 2000 y en el R. General el actor instó una primera revisión de grado el 3/6/05, que es denegada por la Gestora el 7/7/05, y que tras agotar la vía previa, culmina en sentencia firme desestimatoria del Juzgado de lo Social nº 6 de 26/1/2006 (Autos 665/05), por comportar "El cuadro patológico que presenta el actor es el siguiente: Informe de radiología (22 de marzo de 2005): Signos de discartrosis y uncartrosis C5-C6, C6-C7 con rectificación y tendencia a la inversión de la lordosis, deformidad por posibles secuelas a nivel de la base del cuarto y quinto metacarpiano de la mano derecha así como aparente anquilosis carpometacarpiana del segundo y tercer dedo y deformación en flexión de los dedos cuarto y quinto. Secuela de fractura con callo óseo de consolidación en posición de angulación radial y desviación posterior en el codo izquierdo, así como calcificaciones a nivel de partes blandas capsulares y anteriores en el tercio distal del brazo izquierdo, lesiones oteartríticas secundarias mas aparentes en la articulación cubitohumeral y posible limitación de la flexión. EMG: Radioculopatia cervical C7 bilateral con pérdida axonal sensitiva y cambios crónicos. 3.- El actor es dado de baja por enfermedad común el 26/6/2006 para su profesión nueva de ayudante de cocina, y tras sucesivas vicisitudes se emite dictamen por el EVI en fecha 3/10/2007 y ulterior resolución del INSS el 28/3/08 en que se declara afecto de una I.P. Total cualificada para su profesión de ayudante de cocina, con una BR de 838Ž55 euros y fecha de efectos de 20/2/2008, grado de I Permanente que podría ser revisado el día 1/2/2010. 4.- Presentada solicitud de revisión de grado por el actor el 7/5/07, el EVI el 11/10/07 acuerda no revisar el grado concedido lo que es ratificado el 12/10/07 por la Entidad Gestora, al no haber experimentado agravación la incapacidad que dio origen a su situación de I. Permanente en el grado de Total para el REA, cuenta ajena. 5.- Discrepando con tal resolución, el actor formula reclamación administrativa previa el día 7/5/08 en que pide que independientemente de la incapacidad permanente total que tiene reconocida por el REA por ANL, se le declare en situación de IP Absoluta o subsidiariamente Total para su profesión habitual de ayudante de cocina por el R. General y el INSS en resolución de 26/5/08 acuerda desestimarla, porque "Examinadas las alegaciones contenidas en su reclamación previa y emitido informe por el Equipo de Valoración de Incapacidades, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 20 de la Orden de 18/01/1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio , en el que hace una valoración conjunta de sus dolencias en procedimiento de revisión de grado no se modifica el criterio de ésta Dirección Provincial que considera que el estado actual de sus lesiones es constitutivo de una Incapacidad Permanente Total cualificada, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de ayudante de cocina. Reiterada jurisprudencia, entre la que se encuentra las sentencias del Tribunal Supremo de 18-02-2002 y 04-11-2004 , dictada en unificación de doctrina por la Sala General, ha establecido que el único procedimiento admisible a efectos de valorar la incapacidad profesional en quienes ya son beneficiarios de una prestación de incapacidad permanente, es el de la revisión de grado, incluso cuando concurren nuevas dolencias y/o acrediten nuevos períodos de cotización posteriores, en uno o varios regímenes distintos a aquel en que se reconoció la pensión inicial. Dada que usted tenía reconocida una Incapacidad Permanente total en el Régimen Especial agrario, cuenta ajena, desde 01-03-1984, es correcto aplicar el procedimiento revisiorio previsto en el art. 143 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio. Procede confirmar la resolución recurrida. Interpuso demanda el 23/6/2008. 5 .- Que el actor comporta realmente : "Coxartrosis pendiente ptc; EPOC severa (FEV1 = 49'3%); HTA; Espondiloartrosis cervical y lumbar y las limitaciones orgánicas y funcionales: Evolución desfavorable de patología respiratoria con FEV1 = 49'3% y FEF 25-75% = 19'69%. Estadio III, con cuadro de disnea frecuente a mínimos - moderados esfuerzos; Radiculopatía cervical de carácter bilateral; Cardiopatía isquémica; Varioflebitis; Síndrome del túnel carpiano bilateral, Apnea del sueño moderada".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Se estima la demanda formulada por D. Cosme contra INSS Y TGSS y se declara afecto de I.P. Absoluta al actor por enfermedad común en el R. General de la S. Social y se declara la compatibilidad de la misma con la pensión de I.P. total por ANL que tenía reconocida en el REA, cuenta ajena de la S. Social, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por ello y a su puntual abono, en cuantía del 100% de su BR. Desde la fecha reglamentaria y con revocación de las resoluciones administrativas impugnadas".

SEGUNDO

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que con estimación parcial del Recurso de Suplicación interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada el día 23 de junio de 2009, por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE GRANADA , en Autos seguidos a instancia de DON Cosme , contra EL INSS Y LA TGSS, en reclamación sobre prestaciones, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en el grado de incapacidad absoluta que reconoce desestimando, en éste punto, el recurso que, no obstante, ha de alcanzar éxito por cuanto debe declararse que dicha situación de invalidez lo es por revisión de grado y sin posibilidad de compatibilizarla con otra prestación debiendo elegir el actor la que le es más beneficiosa".

TERCERO

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 14 de marzo de 2006 . La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada del Instituto Nacional de la Seguridad y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de 25 de octubre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander en los autos núm. 163/05, seguidos a instancia de D. Jose Enrique contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando la misma en todos sus extremos".

CUARTO

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 15 de abril de 2010. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral , contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 122 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto 1/1994, en relación con el art. 138.4 del mismo cuerpo legal y art. 6 del Real Decreto 1799/85 de 2 de octubre . Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

QUINTO

Por Providencia de 28 de abril de 2010, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 5 de noviembre de 2010.

SEXTO

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. El día 20 de enero de 2011, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ya ha sido resuelta por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, consiste en determinar si existe o no incompatibilidad de pensiones de incapacidad permanente otorgadas en distintos regímenes de Seguridad Social a asegurados que han acreditado en cada uno de ellos los requisitos legales exigidos para el reconocimiento de las mismas.

Se trata en el caso de un asegurado al que se reconoció en junio de 1986 una pensión de incapacidad permanente total para su profesión de "obrero agrícola eventual", encuadrado por tanto en el Régimen Especial Agrario. Al cabo de un tiempo se reintegró al mercado de trabajo en abril de 2000 en el sector de la hostelería, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social. En junio de 2006, prestando servicios como ayudante de cocina, causó baja por incapacidad temporal, y en marzo de 2008 se le reconoció una pensión de incapacidad permanente total cualificada para dicha profesión de ayudante de cocina. Pero el INSS ha resuelto que el reconocimiento de tal situación, que presupone el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley entre ellos la acreditación de un período mínimo de cotización, ha de efectuarse por la vía del procedimiento de "revisión de grado" respecto de la incapacidad permanente total anterior; lo que equivale a efectos prácticos a denegar la compatibilidad entre la pensión anterior atribuida en 1986 en el Régimen Agrario y la pensión reconocida en 2008 en el Régimen General.

Para el juicio de contradicción se ha aportado y analizado sentencia de suplicación de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 14 de marzo de 2006 , en la que efectivamente se ha resuelto en sentido distinto un asunto sustancialmente igual. Ciertamente, los regímenes de Seguridad Social en los que se habían reconocido dos pensiones de incapacidad permanente distintas no son el Régimen Agrario y el Régimen General, sino este último y el Régimen de Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos; pero se trata de una diferencia accesoria, en cuanto que los preceptos (y la jurisprudencia) aplicables son los mismos. Tampoco coinciden exactamente los grados de incapacidad permanente reconocidos, ya que en la sentencia de contraste la pensión reconocida en un primer momento es la que corresponde a la incapacidad absoluta; pero ello es también irrelevante para el juicio de contradicción, puesto que el grado de invalidez no es un dato influyente en la regulación legal vigente de la materia.

Debemos entrar, por tanto, en el fondo de la cuestión planteada.

SEGUNDO

La solución del litigio ajustada a derecho es la contenida en la sentencia de contraste, por lo que, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser estimado.

Las razones en que se basa nuestra decisión han sido expuestas en dos sentencias de 11 de mayo de 2010 (rcud 3640/2009 ) y de 15 de julio de 2010 (rcud 4445/2009 ), que se apoyan a su vez en doctrina unificada anterior, y que ha sido seguida en otra reciente sentencia de 20 de enero de 2011 . La argumentación de todas estas sentencias precedentes se puede expresar en los siguientes puntos: 1) por regla general, en nuestra legislación vigente, los "preceptos sobre incompatibilidad de pensiones son normas internas de cada régimen " ( STS 15-7-2010 , citada); 2) en particular, la "regla de incompatibilidades" del artículo 122 LGSS es de aplicación a las "pensiones del mismo Régimen" general de Seguridad Social ( STS 18-12-2002, rcud 173/2002 y STS 5-2-2008, rcud 462/2007 ), pero no a pensiones concurrentes de regímenes distintos, que son compatibles "salvo que exista una norma que lo prohiba" ( STS 15-3-1996, 1316/1995 ; STS 11-5-2010 , citada); 3) la regla de "incompatibilidad" de las pensiones del mismo régimen "es acorde con el principio de que la pérdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución" ( STS 18-12-2002 y STS 5-2-2008 , citadas); y 4) pero es ajustada a la legislación en vigor "la concurrencia de dos pensiones de incapacidad permanente total generadas en regímenes distintos, como consecuencia de cotizaciones no simultáneas y suficientes en cada uno de ellos para lucrarlas", sin que sean de aplicación a tal supuesto el artículo 138.4 LGSS o la Disposición adicional 38ª LGSS, previstos para situaciones de pluriactividad o concurrencia simultánea y no sucesiva de trabajos o empleos encuadrados en distintos regímenes de Seguridad Social ( STS 11-5-2010 y 15-7-2010 , citadas).

TERCERO

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina debe resolver el debate de suplicación con arreglo a doctrina unificada. Ello comporta en el caso, teniendo en cuenta que la sentencia de instancia había estimado la demanda del actor, la confirmación de esta última con desestimación del recurso de suplicación de la entidad gestora.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DON Cosme , contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 17 de febrero de 2010 , en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada , en autos seguidos a instancia de dicho recurrente, contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PENSION DE INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate de suplicación, desestimamos el recurso de esta clase interpuesto por la entidad gestora y confirmamos la sentencia de instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martin Valverde hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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