STS 97/2011, 18 de Febrero de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 56 de Barcelona dictó sentencia de 27 de abril de 2005 en el juicio ordinario número 243/2004 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Estimando la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales D.ª Nuria Tor Patino en nombre y representación de Barna, S.C.C.L., Transportes Pastor, S.A. y Germán , condeno a Irmasol, S.A. al pago de la cantidad de ciento cincuenta y seis mil noventa y ocho euros con treinta y cinco céntimos (156 098,35 euros), los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda y las costas del juicio.

»Desestimo la demanda interpuesta frente a D. Lucio , sin imposición de costas».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero.- La primera cuestión que debe examinarse es la naturaleza de la relación jurídica existente entre los codemandados. Para la mercantil Irmasol, S.A., el codemandado Sr. Lucio actuaba como contratista de la obra que precisaba realizar, comprometiéndose para su ejecución no sólo con relación a su trabajo, sino también mediante el suministro de material. Por su parte el Sr. Lucio entiende que actuaba como mero mandatario.

Segundo.- De la prueba practicada ha quedado acreditado que Irmasol, S.A. contactó con D. Lucio para encomendarle la realización de las obras que precisaba y que éste a su vez se puso en contacto con los actores para la realización de las mismas. No consta que el Sr. Lucio ejerza como contratista, pero sí su vinculación profesional con la construcción debido al trabajo que desempeñaba para la mercantil Transportes Pastor, S.A., como comercial. La mercantil Irmasol, S.A. contacta con el Sr. Lucio a través de quien hoy es gerente de su empresa en Sevilla, D. Ángel Jesús . El legal representante de Irmasol reconoció en el acto del juicio que tenían mucha prisa para hacer la obra y que no suscribió contrato alguno ni obtuvo licencia de obras, pactando simplemente un precio en orden a 100 000 euros que debía pagar directamente al Sr. Lucio . Los actores han manifestado que cuando les llamó el Sr. Lucio lo hizo por cuenta de Irmasol.

»La ausencia de un pacto documentado propio del encargo de una construcción, con delimitación de responsabilidades para cada parte, fijación de precio, etc., la constancia del anticipo de cantidades al Sr. Lucio sin la obtención de la correspondiente factura; la ausencia de director de obra, de proyecto de obra y de las correspondientes licencias y permisos no solo para la ejecución de la obra sino para el transporte de los lodos contaminados, hacen pensar que más que un contratista el Sr. Lucio era mandatario. El artículo 11 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece que en una obra el constructor es el agente que asume contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato y según el Código Civil el contrato de obra es un arrendamiento, en el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por un precio cierto, comprometiéndose a un resultado, pudiendo contratarse la ejecución conviniendo en que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o que también suministre el material (artículos 1544 y 1588 CC ). No consta en el procedimiento que se realizara pacto alguno que permita entender que el Sr. Lucio se comprometía a un resultado, sino a la mera gestión de los intereses de Irmasol, S.A., contratando por su cuenta cuantas actuaciones entendió necesarias y obteniendo los anticipos necesarios para la ejecución del mandato. El artículo 1709 CC establece que por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra. El artículo 1717 CC , por su parte, establece que solo cuando el mandatario obra en su propio nombre las personas con quienes el mandatario ha contratado no tienen acción contra el mandante, pero en este caso ha quedado acreditado que el mandatario actuó en nombre de Irmasol, S.A., por lo que está legitimada pasivamente para soportar la acción ejercitada. Lo contrario ocurre con el Sr. Lucio , pues el artículo 1725 CC establece que el mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata, sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes. Siendo que en este caso los actores han manifestado que tenían conocimiento de que el Sr. Lucio actuaba en nombre y representación de Irmasol, S.A., carece de legitimación, sin perjuicio de las relaciones internas entre mandante y mandatario, que no son objeto de este juicio y no pueden perjudicar a los actores, por lo que la demanda ejercitada frente al mismo no puede prosperar.

»Tercero.- En cuanto a las cantidades reclamadas, el artículo 1727 CC establece que el mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato, pero no cuando las traspasa, salvo cuando el mandante lo ratifica y ésta tiene lugar cuando el mandante acepta, en su provecho, los efectos de lo ejecutado. En el acto del juicio ha quedado acreditado que el encargo realizado a los actores era, sin contrato ni presupuesto previo, la utilización de todos los medios posibles sin importar el precio, pues debía hacerse en un tiempo limitado, dada la prisa de Irmasol, S.A. en su ejecución y removiendo los obstáculos existentes. Siendo esto así, no puede ahora oponerse nada con relación al precio. Irmasol, S.A. alega que es excesivo, aportando una valoración pericial que no contempla las circunstancias en las que se encargaron y realizaron las obras, sino que contempla lo ejecutado sin tener en cuenta los condicionantes en que se realizaron. Por poner un ejemplo, el perito en el acto del juicio aclaró que si las tierras removidas estaban contaminadas, podía costar el doble de lo presupuestado. Por lo tanto, la acción ejercitada debe prosperar en su integridad.

»Cuarto.- La existencia de lodos contaminados era del conocimiento de Irmasol, S.A., pues así lo ha admitido su legal representante en el acto del juicio, sin que conste tomara medida alguna al respecto. La existencia de lodos contaminados la indica D. Lucio y el legal representante de Barna Dumper, S.C.C.L., que en el acto del juicio declaró que al realizar sus trabajos de movimientos de tierras cuando ahondaron 60 cm. con la pala aparecieron lodos contaminados. El Sr. Lucio declaró que una obra puede estar parada un año o un año y medio cuando se descubren tierras contaminadas y que él solucionó el problema. No consta que haya intervenido en esa solución del problema la Agencia de Residuos de Cataluña, ni que se hayan observado las normas que la Ley 6/1993 CAT de 15 de julio reguladora de los residuos establece. EI letrado del Sr. Lucio ha solicitado como diligencia final un examen de la contaminación de las tierras, pero no es necesario para la resolución del presente procedimiento. Sin embargo, procede, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 40.1 LEC , poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal por la posible existencia de un delito contra el medio ambiente.

»Quinto.- El artículo 394 LEC previene que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, por lo que procede imponerlas a Irmasol, S.A. En cuanto a la acción ejercitada por la actora frente a D. Lucio , cada parte abonará las causadas a su instancia, dadas las circunstancias concurrentes en el caso, que aconsejaban ser traído al juicio».

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16.ª, dictó sentencia de 29 de junio de 2006, en el rollo de apelación número 677/2005 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por D. Lucio e Irmasol, S.A., confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.° 56 de Barcelona, con expresa imposición a los apelantes de las costas motivadas por los respectivos recursos».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero.- Insiste Irmasol, S.A. en esta alzada en su falta de legitimación pasiva respecto a la acción ejercitada en la demanda por Transportes Pastor, S.A., D. Germán y Barna Dumper S. C.C.L. (reclamación del precio correspondiente a los trabajos ejecutados entre los meses de abril y julio de 2002 para la obra de ampliación de la nave industrial circunstanciada en autos, según facturas unidas a los folios 28 a 30 y 33, ascendentes en total a 156 098'35 euros). Pretende, en concreto, dicha recurrente que encomendó el encargo en cuestión al codemandado D. Lucio con el que no mantiene relación de dependencia, al que satisfizo la suma de 116 000 euros (ver transferencias documentadas a los folios 212 a 261) y quien, por su cuenta, habría subcontratado a los ahora apelados.

Coincidiendo sin embargo con los razonamientos expuestos por la juez a quo en la sentencia apelada, consideramos que hay base suficiente en los autos para concluir que el Sr. Lucio actuó como simple mandatario por cuenta y en representación de la dueña de la obra y que, en cualquier caso, sin perjuicio de las acciones que le incumban frente a aquél, ha de responder Irmasol, S.A. ante los ahora apelados. En efecto:

1.º No ha justificado la demandada la alegada condición de contratista del Sr. Lucio . Desde luego, éste la niega aduciendo que actuó como simple mandatario verbal, condición que hemos de estimar indiciariamente acreditada en los autos. Así:

-No consta ejerciera el Sr. Lucio como empresario autónomo en las fechas de que se trata (al parecer, era empleado de la actora Transportes Pastor, S.A., encontrándose en situación de baja laboral) y, reconocidamente, no libró factura alguna, sin que haya probado la recurrente la realidad de los requerimientos que afirma que le dirigió al efecto.

-Sostiene Irmasol, S.A. que la empresa IDP Industrial realizó el proyecto y dirigió la obra pero ninguna documentación al respecto ha aportado (a tales fines es insuficiente la declaración del arquitecto D. Juan Ignacio que a posteriori elaboró el informe-valoración aportado a los folios 190 a 203), cuando en dicha documentación debería figurar el nombre del contratista. Tampoco ha traído la apelante al pleito la correspondiente licencia municipal, licencia donde igualmente constaría aquel dato (artículo 217.6 LEC ).

2.º Es verdad que, en principio, de conformidad con lo prevenido en el artículo 1717 CC , si se tratara de un mandato no representativo ni la mandante tendría acción contra los terceros con quienes el mandatario contrató, ni dichos terceros contra aquella. Pero todo indica que nos encontramos ante un mandato representativo:

-El legal representante de Irmasol, S.A. en el acto del juicio reconoció que una persona de su empresa estuvo presente en la obra pues al menos comunicó el problema surgido al aparecer durante la excavación tierras contaminadas; reconocimiento que viene a coincidir con la afirmación de los legales representantes de Barna Dumper S.C.C.L. y de Transportes Pastor S.A. de que cada día acudía un delegado de la propiedad a la finca.

-La circunstancia de que aparezcan libradas contra el Sr. Lucio las facturas aportadas a los folios 351 a 362, por importe total de 96 976 euros, fue verosímilmente explicada por aquél en el pleito dada la especialidad de los trabajos de carga y transporte a vertedero que, en su propio nombre, hubo de contratar ante la aparición de tierras contaminadas que, en expresión del citado demandado, "podían dar problemas".

-Por lo demás, en la antedicha condición de mandatario y, puesto que Irmasol S.A. le transfería dinero a cuenta de las obras, es perfectamente lógico que librara el repetido Sr. Lucio el cheque (impagado) que se aportó con la demanda al folio 31.

3.° En cualquier caso, no cabe olvidar que el propio artículo 1717 CC articula una excepción a la regla general, al permitir el ejercicio de la acción directa cuando las cosas sean propias del mandante, como aquí ocurre (es Irmasol S.A. la propietaria del inmueble sobre el que la obra se realizó); supuesto en el que sí ha de responder aquél frente a los terceros.

4.° A idéntica conclusión se llegaría por la vía de la acción directa prevista en el artículo 1597 CC . Es verdad que como tal no se ejercitó dicha acción en la demanda, según se encargó interesadamente de puntualizar Irmasol S.A. ya desde el escrito de contestación. Pero no parece que tal circunstancia sea obstáculo insalvable para su acogimiento aplicando aquel precepto de oficio pues los ahora apelados no tenían por qué conocer los pormenores de la relación entre los demandados.

Segundo. - Sentado lo anterior, discute también Irmasol, S.A. la cuantía de la deuda reclamada en la demanda. Sin embargo:

1.° Ante todo, se ha de partir de la base de que no ha acreditado la recurrente haber efectuado ningún pago a los actores. Ni siquiera el Sr. Lucio alega que las sumas recibidas a cuenta (en total, 116 000 euros) fueran destinadas a cancelar esta deuda y no se puede desconocer que intervinieron terceros industriales en la ejecución de la obra en cuestión.

2° Pone de relieve la recurrente la discrepancia entre el importe que consta en la factura que reclama el Sr. Germán (folio 32), ascendente a 6 589'38 euros, y el que figura en la que en su momento le remitió el expresado demandante (9 789,80 euros, según documento obrante al folio 273). Es cierto que ambas facturas son coincidentes en número, fecha y conceptos y que en la segunda se refleja mayor número de horas que en la primera (238 frente a 210) y se consigna un precio/hora superior (35,46 euros frente a 27,05 euros), discrepancia que no ha explicado el Sr. Germán que ni siquiera compareció al acto del juicio. Pero de tal circunstancia no se puede hacer derivar más consecuencia que la de atenernos aquí a la factura de menor importe, que es precisamente la que se solicita en la demanda.

3° En cuanto a la factura cuyo importe reclama Transportes Pastor, S.A. (folio 33), se limita a aducir la apelante que no ha quedado justificado el suministro del hormigón al que la misma se refiere, ni el precio, pues no se han aportado de contrario los correspondientes partes de trabajo o albaranes. No obstante, dicho suministro aparece acreditado mediante las facturas de compra del material giradas por Betón Catalán, S.A. contra Transportes Pastor, S.A. y los albaranes de entrega unidos a los folios 34 a 91. Por lo demás, es indiscutible que la obra precisaba de la utilización de dicho material de construcción.

4.° Es cierto que existe discrepancia entre las partes respecto a la cuantía de la deuda, en definitiva, sobre el precio de los trabajos realizados por los actores y los materiales empleados. También de las pruebas periciales practicadas en primera instancia se deducen conclusiones sustancialmente diversas. Así, mientras el perito D. Juan Enrique valoró la obra en un total de 332 282,75 euros más IVA (ver informe unido a los folios 363 a 426), D. Juan Ignacio estableció una horquilla de entre 79 482,10 euros y 95 378,52 euros (folios 190 a 203). Nos parecen, sin embargo, más convincentes las conclusiones alcanzadas por el perito Sr. Juan Enrique y, de todas formas, no hay base suficiente en los autos para concluir que la suma reclamada en la demanda sea excesiva. Por las siguientes razones:

-Se ha entender justificada tanto la realidad del contrato (de carácter verbal) como la ejecución de la obra en cuestión que, según se deduce de la simple comparación de las facturas acompañadas con la demanda y el informe emitido por el propio Sr. Juan Ignacio , consistió en el saneamiento superficial del terreno, derribo de un cerramiento perimetral existente en la parte posterior de la parcela, movimientos de tierras, transporte y relleno hasta obtener los niveles y compactación idóneos para implantar la ampliación del edificio y la maquinaria y suministro, extensión y compactación de una sub-base de zahorras naturales para garantizar el correcto movimiento de vehículos de transporte. Partiendo de tal premisa, debía acreditar la deudora que la suma de contrario reclamada es excesiva. Y significativamente, como antes se ha apuntado, ni siquiera ha aportado Irmasol S.A. el proyecto que, según sostiene, elaboró IDP Industrial, proyecto en el que obviamente figuraría detallado el correspondiente presupuesto.

-La facturación por horas (en cuanto a los transportes y trabajos con retroexcavadora) sin duda encarece el precio final de la obra. Pero es que se limitó a aducir Irmasol, S.A. al contestar a la demanda que el encargo fue por 106 000 euros, simple alegación que carece de soporte probatorio alguno y que viene incluso contradicha por la circunstancia de que ya exceden de tal suma las transferencias realizadas "a cuenta" al Sr. Lucio .

Admitió expresamente el legal representante de la recurrente en el acto del juicio que tenían mucha prisa en concluir la obra (de hecho comenzaron los trabajos sin contar con las pertinentes licencias) pues debían iniciar con urgencia la producción para cierto nuevo cliente en Barcelona. Ello explica tan peculiar y poco rigurosa manera de proceder y justifica incluso un cierto incremento del precio.

-Alegó Irmasol, S.A. al contestar a la demanda que la obra era defectuosa (sin más detalle) y que quedó inacabada, por lo que hubieron de terminarla "con albañiles que llevaron de Madrid", pero ni siquiera ha intentado probar semejantes hechos en el pleito. Tampoco ha aportado la recurrente la declaración testifical de la persona de la propia empresa que, según admitió, le comunicó la aparición de las tierras contaminadas.

-No parece [que] valorara el Sr. Juan Ignacio adecuadamente la admitida incidencia que se produjo durante la ejecución de las obras. Como antes se ha dicho, reconoció el legal representante de Irmasol S.A., al ser interrogado por el letrado de la contraparte, que tuvo noticia de que en la excavación se habían encontrado tierras contaminadas, para cuya eliminación fue preciso contratar transportes especiales. Dijo el Sr. Juan Ignacio que sí había valorado tal incidencia, pero a continuación pareció incurrir en una cierta incongruencia al sostener, contra toda lógica, que la misma no tenía por qué incrementar el precio final. Tras sostener dicho perito, además, que los lodos contaminados que pudo observar personalmente podían ir a un vertedero "normal" pues eran inertes, admitió desconocer si "antes" habían aparecido de otro tipo.

-En cualquier caso, la incidencia en cuestión hubo de producir necesariamente un incremento de la obra en sí y, por tanto, del precio final, como ratificó el perito Don. Juan Enrique . Porque se tuvo que extraer el material contaminado con el consiguiente aumento de la excavación y realizar el posterior relleno con material seleccionado a fin de garantizar la capacidad portante del terreno sobre el que se debía de ejecutar la solera para soportar la maquinaria que allí debía ir instalada.

Se desestimará en consecuencia el recurso formulado por Irmasol, S.A.

Tercero.- Impugna por último D. Lucio la decisión del Juzgado de no efectuar expresa imposición de las costas que se le causaron en primera instancia, a pesar de haber sido absuelto de las pretensiones que contra él se dedujeron en la demanda. Tampoco este recurso puede prosperar. Porque, ante la confusa intervención de los demandados en la ejecución de las obras de constante referencia y la recíproca atribución de responsabilidades frente a las reclamaciones extrajudiciales previas, es perfectamente lógica la decisión de los actores de dirigir frente a ambos la demanda a los fines de que, oídos los dos intervinientes, pudiera dilucidarse con carácter definitivo cuál de ellos debía asumir el pago de las sumas reclamadas. Existían, pues, al respecto, serias dudas de hecho (propiciadas por la actuación de los propios apelantes) que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC , justifican suficientemente la decisión del Juzgado en este punto.

Cuarto.- La integra confirmación de la sentencia apelada determina la expresa imposición a los apelantes de las costas motivadas por los respectivos recursos (artículo 398.1 LEC en relación con el 394.1 LEC)».

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de Irmasol, S.A. se formulan los siguientes motivos:

Motivo primero. «AI amparo de lo previsto en el artículo 469.1 LEC se denuncia la infracción del principio de congruencia de la sentencia recurrida consagrado en el artículo 218 LEC ».

Se fundamenta este motivo en las siguientes alegaciones:

La parte actora ejercitó una acción de reclamación de cantidad contra mi patrocinada y el codemandado, de forma solidaria, con base en lo dispuesto en los artículos 1088, 1089, 1090, 1091 CC .

La sentencia impugnada declara, como una de las vías por las que mi patrocinada debe responder de las reclamaciones, la aplicación de oficio de la acción prevista en el artículo 1597 CC , a pesar de que la parte actora no ha ejercitado dicha acción en la demanda.

Cita y transcribe en parte las SSTS de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 y 15 de septiembre de 1997 y la STC de 4 de diciembre sobre incongruencia.

La aplicación de oficio de un precepto legal que regula específicamente el ejercicio una acción que la parte actora no ejercita a través de la demanda constituye una clara infracción del principio de congruencia de la sentencia recurrida recogido en el artículo 218 LEC .

Motivo segundo. «AI amparo de lo previsto en el artículo 469.1 LEC se denuncia la vulneración de la necesaria motivación de las sentencias dictadas de conformidad con el artículo 218 LEC ».

Se fundamenta este motivo en las siguientes alegaciones:

La sentencia impugnada, en el fundamento jurídico segundo apartado 2, carece de motivación en cuanto a la denuncia formulada por esta parte, tanto en la instancia como en el recurso de apelación, sobre la falta de acreditación de los importes reclamados por D. Germán , al haber aportado a los autos una factura por los supuestos trabajos realizados en la obra (documento número 4 unido a la demanda) completamente distinta a la factura remitida por el mismo a mi patrocinada y aportada como documento número 21 de la contestación a la demanda.

Del simple cotejo de ambas facturas se acredita, que ambas tienen el mismo número de factura, la misma fecha de emisión, los mismos conceptos y el mismo número de días supuestamente trabajados, pero difieren en el número de horas trabajadas -la aportada por la actora recoge 210 horas y la remitida a mi patrocinada 238 horas-, así como en el importe por cada hora trabajada -la aportada a la demanda 27,05 euros y la remitida a mi patrocinada 35,46 euros-, por lo que ambas facturas presentan un importe total distinto. Sobre esta cuestión, la Audiencia Provincial se limita a señalar que de ello no puede derivar otra consecuencia que la de atenernos a la factura de menor importe, que es precisamente la que se solicita en la demanda, a pesar que el Sr. Germán no ratificó la factura reclamada ni explicó la existencia de dos facturas al no comparecer en el acto del juicio.

La sentencia impugnada no se pronuncia sobre el extremo alegado por esta parte en el recurso de apelación sobre la falta de acreditación de la reclamación de la entidad Barna Dumper, S. C.C.L. consistente en el importe de tres facturas que gira contra mi patrocinada, sin acreditar en la demanda los trabajos encargados ni los realmente ejecutados ni el precio acordado por los mismos con el codemandado, al no aportar ningún contrato ni presupuesto previo, ni albaranes u otro documento. La falta de aportación de dichos documentos impide acreditar su reclamación.

La sentencia impugnada carece de la necesaria motivación por lo que se refiere a la reclamación de Trasportes Pastor, S.A., al afirmar que dicho suministro aparece acreditado mediante las facturas de compra del material giradas por la empresa Betón Catalán contra Transportes Pastor, S.A. y los albaranes de entrega unidos a los folios 34 al 91, porque no ha quedado acreditado ni los metros cúbicos de hormigón suministrados, ni se han ratificado las facturas aportadas al procedimiento por la entidad Betón Catalán y los albaranes unidos a los folios 34 al 91 son documentos impugnados por esta parte que carecen de la firma de mi patrocinada.

La sentencia impugnada, en el fundamento segundo, apartado cuarto, señala que, partiendo de la realidad de la obra, deberían acreditar las deudoras que la suma reclamada es excesiva, lo cual supone una inversión de la carga de la prueba, ya que corresponde a la parte actora la carga de la prueba de lo que es específicamente resultado del trabajo realizado, mediante los correspondientes datos técnicos de medición de lo realizado en la obra.

Cita sobre esta cuestión las SSTS de 13 de enero 1951 , 13 de diciembre de 1988 , 3 de junio y 7 de julio de 1989 , 21 de diciembre de 1990 , 3 de octubre de 1991 y 6 de octubre de 1992 .

Cita los artículos 248.2 LOPJ y 120.3 CE.

Cita y transcribe en parte las SSTS de 7 de marzo de 1992 , 20 de enero de 1993 , 7 de diciembre de 1994 , 1 de junio de 1995 y 13 de abril de 1996 , y la STC de 24 de octubre de 1991 , sobre motivación de las sentencias.

Motivo tercero. «AI amparo de lo previsto en el artículo 469.1 LEC se denuncia la vulneración de los principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria por existencia de error de derecho en la valoración del interrogatorio de las partes infringiendo lo dispuesto en el artículo 316 LEC ».

Se fundamenta este motivo en las siguientes alegaciones:

La sentencia impugnada, en el fundamento primero, apartado segundo, declara la condición de mandatario y no de contratista del codemandado por el reconocimiento por el representante legal de Irmasol S.A., en el acto del juicio, de que una persona de su empresa estuvo presente en la obra pues al menos comunicó el problema surgido al aparecer durante la excavación tierras contaminadas. Este reconocimiento que viene a coincidir con la afirmación de los legales representantes de Barna Dumper S.C.C.L. y de Transportes Pastor, S.A. de que cada día acudía un delegado de la propiedad a la finca. Este extremo choca frontalmente con lo manifestado por el representante de la entidad Barna Dumper, S.C.C.L., por el codemandado y por el representante de la entidad Irmasol, S.A.

El interrogatorio de partes no tiene un rango superior al resto de los medios probatorios, ni sirve por sí solo para destruir las deducciones extraídas del resto de los elementos de prueba aportados al juicio; no siendo lícito separarla para imprimirle una fuerza preponderante, como tampoco puede dividirse la confesión contra el que la hace, significando este principio de indivisibilidad que su fuerza probatoria hay que referirla al conjunto armónico de lo manifestado.

Motivo cuarto. «AI amparo de lo previsto en el artículo 469.1 LEC se denuncia la vulneración de los principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria por existencia de error de derecho en la valoración de la prueba documental por infracción de lo dispuesto en el artículo 326 LEC ».

Se fundamenta este motivo en las siguientes alegaciones:

La sentencia impugnada, en el fundamento primero, apartado segundo, basa la condición de mandatario y no de contratista del codemandado en la circunstancia de que las facturas emitidas por el codemandado y abonadas por el mismo (folios 351 a 362) por un importe total de 96 976 euros fue verosímilmente explicada por aquél en el pleito, dada la especialidad de los trabajos de carga y trasporte a vertedero que, en su propio nombre, hubo de contratar ante la aparición de tierras contaminadas que, en expresión del citado demandado, podían dar problemas.

Hay error en la valoración de la prueba porque la simple lectura de las facturas acredita que el codemandado abonó facturas por múltiples conceptos al margen de los trabajos de carga y trasporte a vertedero.

Motivo quinto. «AI amparo de lo previsto en el artículo 469.1 LEC se denuncia la vulneración de los principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria por existencia de error de derecho en la valoración y que se concreta en que se ha infringido el artículo 348 en la valoración de la prueba pericial».

Se fundamenta este motivo en las siguientes alegaciones:

La sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo apartado 4.º señala que de las pruebas periciales practicadas en primera instancia se deducen conclusiones sustancialmente diversas, considerando más convincentes las conclusiones alcanzadas por el perito Don. Juan Enrique , por entender que no parece que el Sr. Juan Ignacio valorara adecuadamente la incidencia de haberse encontrado tierras contaminadas.

Entendemos que la Audiencia Provincial ha realizado una valoración que arroja un resultado erróneo, arbitrario e ilógico, contrario a las reglas de la sana crítica, según se acredita de las propias declaraciones del Sr. Juan Ignacio que manifestó que existían lodos contaminados, los cuales al ser inertes, podían ir a cualquier vertedero, circunstancia que no significaba un incremento del precio de la obra. Igualmente, se omiten en la sentencia impugnada extremos trascendentales manifestados por el Sr. Juan Ignacio .

La valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que solo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado.

Cita y transcribe en parte la STS de 27 de julio de 2005, RC. n.º recurso de casación 4776/1998 , sobre valoración de la prueba pericial.

Motivo sexto. «AI amparo de lo previsto en el artículo 469.1 de la LEC se denuncia la vulneración de los principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria por existencia de error de derecho en la valoración de las presunciones y que se concreta en que se ha infringido los artículos 385 y 386 de la LEC ».

Se fundamenta este motivo en las siguientes alegaciones:

La sentencia impugnada en el fundamento jurídico segundo señala que no hay base suficiente para concluir que la suma reclamada en la demanda es excesiva, lo cual choca frontalmente con las alegaciones del propio codemandado Sr. Lucio que en el hecho quinto de la contestación de la demanda afirma textualmente que las facturas presentadas en la demanda exceden con mucho el precio de mercado de trabajos similares, así como con la valoración efectuada por el perito Sr. Juan Ignacio en relación a los trabajos ejecutados por el Sr. Lucio , que sitúa el importe de las obras entre los 79 482,10 euros y los 95 378,52 euros, importes muy inferiores a los reclamados por la parte actora, todo ello sin tener en cuenta que el codemandado Sr. Lucio aportó al procedimiento, con la contestación a la demanda, facturas supuestamente abonadas por importe de 100 000 euros.

Termina la parte recurrente solicitando de la Sala que «previa la pertinente tramitación dicte sentencia casando y anulando la sentencia recurrida y desestimando en su integridad las peticiones esgrimidas por la actora y contenidas en su escrito de demanda, condenando a la actora al pago de todas las costas devengadas en las instancias».

SEXTO.- Por auto de 3 de febrero de 2009 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal.

SÉPTIMO.- En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Barna Dumper, S.C.C.L., Transportes Pastor, S.A. y D. Germán se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Previa. - Inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso no debe ser admitido porque no se ha dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 469.2 LEC . Los motivos que se alegan por la entidad recurrente deberían haber sido denunciados en la instancia.

Primera. - Sobre el motivo primero.

No existe tal incongruencia pues tanto la sentencia de primera instancia como la dictada por la Audiencia Provincial se basan en el principio de iura novit curia .

Las sentencias de ambas sentencias declaran la responsabilidad solidaria postulada en la demanda sin modificar el suplico de la misma.

Cita el artículo 218 LEC .

Segunda. - Sobre el motivo segundo.

Debe ser desestimado porque la sentencia de primera instancia declara que en el acto del juicio ha quedado acreditado que el encargo realizado a los actores era, sin contrato ni presupuesto previo, la utilización de todos los medios posibles sin importar el precio, pues debía de hacerse en un tiempo limitado, dada la prisa de Irmasol; en el procedimiento se demostró que se realizaron los trabajos y se aportaron las facturas y albaranes de todo ello. Incluso los informes periciales, que han sido revisados por la Audiencia Provincial.

No existe ningún tipo de incongruencia, salvo la pretensión de la recurrente de convertir el recurso en una tercera instancia.

Tercera. - Sobre el motivo tercero.

La recurrente pretende inducir a error al Tribunal. Las sentencias de las instancias han tenido en cuenta y han valorado de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Que ambas instancias no compartan el mismo criterio que la parte recurrente no permite afirmar la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada.

La recurrente pretende conseguir una tercera vía de revisión, auque no se ha producido ninguna infracción.

Cuarta. - Sobre el motivo cuarto.

Se reitera lo manifestado en la apelación tercera por entender que no existe ningún tipo de infracción procesal.

No se impugnó la autenticidad de ningún documento obrante en autos y, por lo tanto, en las sentencias de ambas instancias se les dio el valor que se consideró oportuno.

La pretensión de la recurrente de convertir el recurso en una tercera instancia.

Quinta. - Sobre el motivo quinto.

Se citan las SSTS de 6 de marzo de 1948 y 7 de noviembre de 1994 , sobre la valoración de la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica.

No se ha producido infracción procesal porque en las sentencias impugnadas se extraen las conclusiones que en ambas sentencias se reproducen.

La pretensión de la recurrente de convertir el recurso en una tercera instancia.

Sexta. - Sobre el motivo sexto.

La recurrente se limita a anunciar el motivo de infracción sin desarrollar en qué consiste la incorrecta aplicación de la prueba de presunciones a que se refiere. Lo cierto es que los trabajos que se realizaron por cuenta de Irmasol, S.A., fueron los que se ejecutaron y fueron los que se facturaron.

La pretensión de la recurrente de convertir el recurso en una tercera instancia.

Séptima. - En definitiva, esta parte considera que no existe ningún tipo de infracción procesal en ninguna de las dos instancias.

Cita el ATS de 22 de noviembre de 2005 , sobre la imposibilidad de convertir el recurso de casación en una tercera instancia.

Termina la parte recurrida solicitando a la Sala «que tenga por presentado este escrito en tiempo y forma, acuerde su unión a los autos y me tenga por opuesta al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto de contrario frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de junio de 2006 y, tras todos los trámites procesales oportunos, dicte resolución por la cual acuerde no admitir a trámite el recurso extraordinario por infracción procesal y, subsidiariamente para el caso que esta Sala considere que el recurso extraordinario por infracción procesal presentado de contrario reúne los requisitos que el artículo 469 de la LEC requiere para su admisión, acuerde desestimar íntegramente los motivos alegados, confirmando la sentencia recurrida, todo ello con la expresa imposición de costas a la adversa».

OCTAVO.- En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de D. Lucio se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Primera. - La sentencia impugnada no incurre en incongruencia al condenar al pago de las cantidades reclamadas porque no se aparta de la causa de pedir, no concede más de lo pedido, no se pronuncia al margen de lo solicitado ni se formula ningún pronunciamiento que se aparte del principio general iura novit curia .

En la formulación de su recurso de apelación la representación de la entidad recurrente no expresó que la sentencia que se recurría hubiere omitido dilucidar la falta de legitimación pasiva, lo que contraviene lo establecido en el artículo 469.2 LEC , extremo que debe comportar la inadmisión del recurso extraordinario que se formula.

Segunda. - No existe incongruencia respecto a la motivación de las cantidades, que han quedado perfectamente acreditadas en el acto del juicio oral en tanto que quedó probado el encargo de la obra y su realización sin contrato ni presupuesto previo, habiéndose aportado tanto facturas como albaranes de lo efectivamente realizado.

En las sentencias de ambas instancias se valora y razona todo lo relativo a los informes periciales, sin que ninguna de las dos resoluciones se aparte de las pretensiones formuladas por las partes.

Se atiende en ambas resoluciones a lo pedido sin alteraciones de lo pedido ni de la causa de pedir.

Tercera. - Las pruebas han sido correcta y minuciosamente valoradas sin que pueda aducirse infracción por valoración incorrecta.

Cuarta. - La documental ha sido correctamente valorada. La recurrente intenta, en todo momento, deducir un escrito alegatorio propio de las instancias anteriores.

Quinta. - La valoración de los dictámenes periciales no está sometido a norma tasada, sino que se ha apreciado con arreglo a la sana crítica.

Sexta. - No se he producido apreciación incorrecta de la prueba de presunciones.

Séptima. - EI recurso extraordinario interpuesto intenta que el Tribunal se constituya en tercera instancia, sin que se busque ni la función de control de las normas ni la creación de doctrina jurisprudencial.

Termina la parte recurrida solicitando a la Sala que «tenga por presentado este escrito, tenga a esta representación por opuesta al recurso extraordinario deducido por la de Irmasol, S.A. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de junio de 2006 , acuerde no admitir el recurso y, en el supuesto de que fuere admitido, se desestimen íntegramente los pedimentos formulados confirmándose plenamente la resolución recurrida, con costas a la recurrente».

NOVENO.- Por providencia de 28 de septiembre de 2010 se acordó:

Examinadas las actuaciones de las que dimana el presente rollo, se acuerda:

Oír a las partes personadas en este rollo sobre el carácter no recurrible en casación de la sentencia impugnada, por no alcanzar el litigio la cuantía exigida en el artículo 477.2.2.º LEC , ni a través del recurso extraordinario por infracción procesal por aplicación de lo previsto en la disposición final 16.ª , 1,I LEC, a cuyo fin se les concede el término de diez días.

Y verificado dese cuenta».

DÉCIMO.- La representación procesal de la entidad recurrente presentó escrito, el 25 de octubre de 2010, en el que expuso: La sentencia impugnada es recurrible ya que se ha dictado en un juicio seguido al amparo del artículo 249.2 LEC , de cuantía superior a 150 000 euros.

UNDÉCIMO.- La represtación procesal de la parte recurrida presentó escrito, el 14 de octubre de 2010, en el que expuso: No procede la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal ya que no se ha cumplido el presupuesto establecido en el artículo 469.2 LEC .

DUODÉCIMO.- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 9 de febrero de 2011, en que tuvo lugar.

DECIMOTERCERO.- En los fundamentos de esta resolución se han empleado las siguientes siglas jurídicas:

LEC 1881, Real Decreto de 3 de febrero de 1881 , de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. La demanda se interpuso, el 15 de marzo de 2004, por tres demandantes que reclamaron, cada uno de ellos, el crédito existente a su favor frente a los dos demandados.

2. El objeto del litigio quedó fijado en la demanda en los siguientes términos: a) Barna Dumper reclamó 124 297,99 euros por los trabajos de limpieza, movimiento de tierras y posterior retirada de las mismas, esta cantidad correspondía a tres facturas: factura de 31 de mayo de 2002 por 64 670, 82 euros, factura de 30 de junio de 2002 por 27 116,95 euros y factura de 30 de junio de 2002 por 32 510,22 euros, b) D. Germán reclamó 6 589,30 euros por los trabajos efectuados con retroexcavadora, según una factura de 18 de junio de 2002, y c) Transportes Pastor, S. A. reclamó 25 210,98 euros por el suministro de hormigón, según una factura de 18 de julio de 2002.

3. El fundamento de la reclamación fue que los trabajos efectuados por cada uno de los demandantes se hicieron para uno de los demandados por encargo del otro demando, sin que se hubiera sido satisfecho su importe mediante pago al contado, a partir de la fecha de emisión de las facturas correspondientes, según se había pactado.

4. En el suplico de la demanda se pidió a) La condena solidaria de los demandados al pago de 156 098,35 euros (importe de la suma de las cantidades adeudadas a cada uno de los demandantes por los respectivos trabajos realizados), y b) los intereses de dicha cantidad desde el día siguiente a que se dejó de pagar la misma.

5. La sentencia de primera instancia estimó la demanda frente a uno de los demandados y le condenó a pagar 156 098,35 euros, más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

6. La sentencia de segunda instancia confirmó la sentencia de primera instancia.

7. Contra la sentencia de segunda instancia se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, por el demandado contra el que fue estimada la demanda, que ha sido admitido.

8. Las partes personadas en este rollo han sido oídas sobre el carácter no recurrible de la sentencia impugnada por ser el litigio de cuantía inferior a la exigida.

SEGUNDO.- Carácter no recurrible de la sentencia.

A) La normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial. El examen de su observancia no está condicionado a la alegación de parte y puede el Tribunal apreciar de oficio la concurrencia de una causa que impida la admisión del recurso ( STS 29-04-2005, RC n.º 4549/1998 ), por lo que es posible, incluso es obligado, examinar en fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida ( SSTS de 12 de junio de 2008, RC n.º 1311/2001 ).

Esta Sala no se ve vinculada por la indicación de la cuantía del litigio que hayan hecho las partes a fin de justificar la procedencia del recurso ni por la decisión de la Audiencia Provincial sobre la preparación del mismo ( SSTS de 12 de junio de 2008, RC n.º 1311/2001 , 29 de mayo de 2008, RC n.º 455/2001 ).

B) Dispone el artículo 252 LEC : «Cuando en el proceso existe pluralidad de objetos o de partes, la cuantía de la demanda se calculará de acuerdo con las siguientes reglas: 1.ª Cuando en la demanda se acumulen varias acciones principales, que no provengan de un mismo título, la cuantía de la demanda vendrá determinada por la cuantía de la acción de mayor valor. [...]. 2.ª Si las acciones acumuladas provienen de un mismo título o con la con la acción principal se piden accesoriamente intereses [...], la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas. [...]. Para la fijación del valor no se tomarán en cuenta los [...], intereses [...] por correr, sino solo los vencidos. [...]. 7.ª Cuando la pluralidad de partes determine también la pluralidad de las acciones afirmadas, la cuantía se determinará según las reglas de determinación de la cuantía que se contienen en este artículo. [...]».

3. En el recurso, nos encontramos ante una demanda con pluralidad de demandantes que determinan una pluralidad de acciones principales que no provienen de un mismo título, por las siguientes razones: (i) la demanda se formula por tres demandantes cuyas respectivas reclamaciones tienen su fundamento en tres relaciones contractuales distintas e independientes, si por título hay que entender negocio jurídico en el caso no hay unidad del mismo porque hay tres contratos diferenciados en los que solo es parte la persona que asume la realización de la obra o del servicio, (ii) la acumulación de estas acciones y la petición de condena conjunta de los demandados al pago de la cantidad a que asciende la suma de cada una de las deudas individuales que se reclaman en la demanda, no modifica el hecho de que cada demandante esgrime un título distinto frente a los demandados que, en el caso de estimación de la demanda, solo le dará derecho a percibir las cantidad por él reclamada derivada del concreto negocio que a él afecta, y (iii) no existe ningún elemento de interrelación o conexión jurídica puesto que las deudas reclamadas responden a actividades con autonomía y sustantividad propia, por lo que si por causa de pedir ha de entenderse el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos, en el caso tampoco concurre identidad en la causa de pedir.

   En definitiva, no hay razón jurídica que justifique la reclamación conjunta efectuada en la demanda y la circunstancia de que las partes y el órgano judicial hayan consentido la acumulación -aun no dándose el nexo que por razón del título o la causa de pedir exige el artículo 72 LEC - no puede favorecer la inaplicación de las normas de determinación de la cuantía y de aquellas que regulan el acceso al recurso de casación. Aunque el artículo 489 LEC 1881 no contenía una regla de cuantificación idéntica a la establecida en el artículo 252.1.ª LEC, esta Sala, en procesos sometidos a la LEC 1881 , ha negado el acceso a casación de aquellos litigios en los que, existiendo una pluralidad de demandantes que determinaba una acumulación de acciones principales, la acumulación no atendía a razones jurídicas sino de mera conveniencia de las partes, produciendo con ello la quiebra del sistema de recursos establecido ( STS de 13 de mayo de 2005, RC n.º 4549/1998 ).

4. Atendiendo al objeto del litigo, son de aplicación las reglas contenida en el artículo 252.1.ª y 2.ª LEC , por remisión del artículo 252.7.ª LEC , y la cuantía del litigio viene determinada por el valor de la acción de la entidad Barna Dumper, S.C.C.L., que es la de mayor valor. La pretensión de Barna Dumper, S.C.C.L., está integrada por la petición de condena al pago de 124 297,99 euros e intereses desde el día siguiente a que se dejó de satisfacer, por lo que la cuantía del litigio es inferior a 150 000 euros, aun teniendo en cuenta los intereses devengados desde las fechas de las respectivas facturas hasta la fecha de interposición de la demanda, calculados al interés legal del dinero vigente durante dicho periodo.

   En suma, la cuantía de la demanda no alcanza la exigida por el artículo 477.2.2.ª LEC para acceder al recurso de casación, lo que supone, en aplicación de la DF 16.ª , 1 LEC, la imposibilidad de formular recurso extraordinario por infracción procesal. Por tanto, concurre la causa de no admisión prevista en el artículo 473.2.1.º, en relación con la DF 16.ª , 1, regla 2 .ª, LEC, que se convierte en este momento procesal en causa de desestimación y que es apreciable de oficio ( STS de 17 de mayo de 2002 , RC n.º 3882 / 1996). No obsta que en su día el recurso fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( SSTS de 15 de febrero y 10 de mayo de 2008 y 19 de mayo de 2009 ).

Desestimación del recurso y costas.

La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 476.3 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.