STS 1025/2010, 23 de Noviembre de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha23 Noviembre 2010
Número de resolución1025/2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil diez.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10599/2010, interpuesto por la representación procesal de D. Martin , D. Jose Pedro , D. Abel Y D. Diego , contra la sentencia dictada el 15/4/2010 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, en el Rollo de Sala 7/2008 , correspondiente al Sumario Ordinario nº 3/2008 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Valladolid que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública, ha intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, y han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid, incoó Sumario Ordinario con el nº 3/2008 en cuya causa la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 15 de abril de 2010 , que contenía el siguiente Fallo: "a.- Que debemos absolver y absolvemos a Matías , a Jose Ignacio , a Agapito y a Sagrario , del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, declarando de oficio cuatro octavas partes de las costas, y

    b.- que debemos condenar y condenamos a Diego y a Martin , como autores de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368, inciso primero, 369.1 y 10ª y 370.3º del Código Penal , a las pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de dicha condena, y multa de 1.485.000 euros, a cada uno de ellos, y a Abel y a Jose Pedro , como autores de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368, inciso primero, y 369.1 6ª y 10ª del referido Código , a las penas de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de dicha condena, y multa de 1.485.000 euros, a cada uno de ellos, condenando finalmente a los dichos cuatro acusados al pago de cuatro octavas partes de las costas.

    Se decreta el comiso y posterior destrucción de la cocaína intervenida, así como el comiso de los objetos intervenidos a Diego y Martin , objetos a los que se dará el destino legalmente previsto.

    Abóneseles a los condenados el tiempo de prisión provisional.

    Dedúzcase testimonio de los folios 2532 a 2562 y remítase al juzgado Decano por si los hechos que se infieren de las conversaciones transcritas en dicho folios pudieran integrar un delito contra la salud pública imputable a Agapito ." (sic)

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Aprovechando los contactos que tenían en Colombia con una persona llamada Antonio, apodado Chispas , Diego (alias Tiburon ) y Martin (alias Cebollero ), decidieron adquirir cocaína en dicho país para traerla a España, urdiendo a tal fin un plan consistente en conseguir que alguien les proporcionara los datos de una sociedad a nombre de la cual importar contenedores en los que, además de alguna mercancía legal, pudieran esconder dicha sustancia.

    Con el fin de comprobar si dicho plan podía llevarse a efecto sin riesgos, Diego y Martin importaron de Colombia en julio de 2007 un contenedor de muebles de escaso valor, utilizando para ello el nombre de la empresa "Revestimientos, Cubiertas y Falsos Techos", contenedor que, tras su llegada al Puerto de Valencia el día 29 de julio de 2007, fue transportado al Polígono de El Brizo de la localidad de Aldeamayor de San Martín, donde, en una nave ubicada en el mismo y que previamente había sido alquilada por Diego , éste y Martin , ayudados por Matías y Jose Ignacio , el día 1 de agosto de 2007 descargaron los muebles que traía a dicho contenedor.

    Tras comprobar que la indicada operación se había llevado a cabo sin incidencias, y después de acordar con Antonio Chispas la adquisición en Colombia de una partida de cocaína que vendría a España oculta en un contenedor que contendría madera, Diego y Martin comenzaron a realizar gestiones para conseguir la empresa a nombre de la que había de realizarse la importación, así como para la financiación necesaria para la adquisición de dicha sustancia.

    A tal efecto, Diego se puso en contacto con Abel , quien, informado del proyecto, y a cambio de obtener un beneficio de la importación de la indicada sustancia, proporcionó a Diego el nombre (Compañía Basuras y Servicios S.L), el C.I.F (49.198.120) y el domicilio (Transcampanas de San Julián, nº 2 . Toro. Zamora) de una empresa que había constituido años antes a fin de que en la documentación que hubiera que tramitar para la importación apareciera como destinataria del la mercancía legal en la que iba a camuflar la cocaína, mostrándose así mismo el expresado Abel dispuesto a colaborar en las gestiones necesarias para acopiar fondos para la financiación de la operación, llegando a colaborar en tales gestiones y proporcionando a Diego el contacto con una persona para que gestionara con ella el alquiler de una nave en la que guardar la mercancía legal que trajera el contenedor (madera), así como el de un piso o apartamento al que llevar luego la cocaína escondida en aquel.

    Por su parte, Martin , a la vez que mantenía con Antonio Chispas frecuentes conversaciones telefónicas en las que éste le iba informando de la marcha de las gestiones, se puso en contacto con Jose Pedro , quien, informado del proyecto, y con el propósito de beneficiarse del resultado del mismo, decidió participar en su ejecución colaborando económicamente.

    Mientras tanto, y con la aquiescencia de Abel , Diego tramitó la documentación necesaria para importar por vía marítima el contenedor hasta el puerto de Valencia a nombre de la Compañía Basuras y Servicios S.L , si bien, y con el fin evitar las sospechas que pudiera generar la discrepancia entre la actividad que sugería el nombre de la misma y la mercancía que se importaba, se tramitó dicha documentación a nombre de BAS.SER S.L , para lo cual, en fecha que no ha sido precisada (en cualquier caso anterior y próxima al 11 de octubre), el referido Diego confeccionó un sello o tampón con el siguiente texto: "BAS.SER S.L / CIF-B49198120 / TRANSCAMPANAS DE / SAN JULIAN 2 TORO".

    Con fecha 11 de octubre, Diego confeccionó, a favor de la sociedad BILADU, S.A. un documento de "autorización de despacho y representación" (folio 969 del Rollo) en el que Abel Documento, con Nacional de Identidad nº NUM000 , en su condición de "Gerente" de la "Compañía de BAS.Y.SERV. S.L.", con "domicilio fiscal Transcampanas de San Julián nº 2", participaba a la Administración de Aduanas que autorizaba al Agente Transitorio BILADU, S.A. para la prestación y tramitación del documento y realización de las operaciones aduaneras que hubieran de efectuarse para sacar del puerto de Valencia, donde había llegado en barco, el contenedor remito por Antonio Chispas , documento en el que el expresado Diego estampó el sello BAS.SER S.L / CIF-B49198120 / TRANSCAMPANAS DE / SAN JULIAN 2 TORO", y puso una firma que aparentaba ser de Abel .

    El día el día 19 de octubre de 2007, Antonio Chispas remitió, si duda con destino a Diego y a Martin , un fax con el siguiente texto: "Os cuento como tenemos las cosas. El otro contenedor los habíamos recuperado y finalmente nos los robaron ya os esplicare cuando estemos juntos. Si os digo estos es para que entendaias que este lo he tenido que hacer con amistades y cobrando una comisión y corriendo mucho riesgo ya os los esplicare personalmente.

    En este ban 53,5Kg en bruto es decir con los condones, creemos que quedaran 53 Kg. Tienes que comprar un peso, porque en el ultimo momento se tuvo que cambiar el sistema y ban sin etiquetas.

    El reparto si os parece bien los hacemos de la siguiente forma, bosotros os quedaias 8 Kg para Vicioso le damos 6 Kg yo te dire donde tienes que darle el dinero a su madre. Tienes que entregar 25 Kg a el contacto que te dare a parte, le das 1 Kg a Chili , el resto lo vendeis y mira como trais el dinero os pagaran el 10% y la venta yo he dicho que esta a 27 asi que en esto tambien podeis ganar algo mas hacer mucho cuidado de no coger riesgos, y que no se os pierda nada que me tocaria pagarlo a mi.

    Dejar el contenedor bien que no se note nada si quieres mandar la chatarra lo haces sino devuelves el contenedor nosotros con este nuevo sistema no lo necesitamos.- "Nos vamos hablando. Suerte. Un abrazo. Antonio "

    En fecha que no ha quedado precisada, en cualquier caso posterior al 18 de octubre, Diego compró un taladro percutor, y, el día 22 del mismo mes, manifestando actuar "en representación de la Compañía Bas y Servicios S.L", suscribió con Apolonio un contrato de arrendamiento que tenía por objeto una nave ubicada en la calle Oceanía del Polígono de los Villares de la ciudad de Salamanca.

    Trasportado en un camión, y seguido desde el Puerto de Valencia por agentes de Policía que no lo pedieron de vista en ningún momento, el contenedor llegó a la nave ubicada en el referido Polígono, donde Diego y Martin , ayudados por Matías y Jose Ignacio (cuya colaboración había solicitado el referido Martin ) procedieron a descargar la madera que había en el contenedor, tarea en cuyo transcurso se produjo la intervención policial en la que se encontraron, ocultos bajo el suelo del contendor, 226 paquetes que contenían 51.874, 78 gramos netos de cocaína, parte con un riqueza de 69,40% y otra parte con una riqueza del 86,90%, sustancia que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 1.485.000 euros.

    Con ocasión de la indicada intervención policial, además de la indicada cocaína, se intervino:

    › una anotación manuscrita de la dirección de correo electrónico DIRECCION001 " y clave " NUM007 ",

    › una hoja manuscrita con el texto siguiente: " Tiburon : te cuento como tenemos las cosas aquí y que tenemos que hacer para poder hacer un embio nuestro.

    1. Capazorras ya encontro una sociedad que esta constituida en 1998 ya tenemos gerente y todo al dia. Martin ya te explicara, aqui te mando lo que nos costaría aproximadamente hacer el embio.

    1 Sociedad ya comprada = 3.500 E

    Oficina 6 meses 1.500 E

    Contenedor compra 4.500 E

    Recostruirlo 2.000 E

    Nave 500E meses 6 meses 3.000 E

    Muebles de los que tu viste 20.000 E

    Mercancía 45 K x 17,oo E 76.000 E

    Gastos de transporte, aduana

    flete asta España 4.000 E

    TOTAL - 114.500 E

    114.500:4 = 28.625 E cada uno

    al que no hace y vende la mercancía que Florentino estuvo con nosotros se hablo de llebarlo en 2 Kg es un gran amigo mio y se compromete a hacer una buena mercancía.

    Estos e puede hacer cuando querais solo hace falta el dinero, yo creo que tendriamos que esperar hacer esta que esta preparando y mandar una de muebles y después la nuestra.

    Bueno no se que contarte mas si tienes alguna duda Martin que te lo esplique.

    Un saludo".

    › una hoja manuscrita recibida por el fax núm. NUM008 , el día 19 de octubre de 2007 a las 10,34 am, con el siguiente texto: "Os cuento como tenemos las cosas. El otro contenedor los habíamos recuperado y finalmente nos los robaron ya os esplicare cuando estemos juntos. Si os digo estos es para que entendaias que este lo he tenido que hacer con amistades y cobrando una comisión y corriendo mucho riesgo ya os los esplicare personalmente.

    En este ban 53,5Kg en bruto es decir con los condones, creemos que quedaran 53 Kg. Tienes que comprar un peso, porque en el ultimo momento se tuvo que cambiar el sistema y ban sin etiquetas.

    El reparto si os parece bien los hacemos de la siguiente forma, bosotros os quedaias 8 Kg para Vicioso le damos 6 Kg yo te dire donde tienes que darle el dinero a su madre. Tienes que entregar 25 Kg a el contacto que te dare a parte , le das 1 Kg a Chili , el resto lo vendeis y mira como trais el dinero os pagaran el 10% y la venta yo he dicho que esta a 27 asi que en esto tambien podeis ganar algo mas. hacer mucho cuidado de no coger riesgos, y que no se os pierda nada que me tocaria pagarlo a mi.

    Dejar el contenedor bien que no se note nada si quieres mandar la chatarra lo haces sino devuelves el contenedor nosotros con este nuevo sistema no lo necesitamos.- "Nos vamos hablando. Suerte. Un abrazo. Antonio".

    › una anotación manuscrita con un croquis o dibujo que coincide con la distribución de la droga escondida bajo el suelo del contenedor,

    › una copia de la documentación completa de la operación de importación del contendor y de su carla legal (madera),

    › un plano manuscrito de la situación de una nave en el Polígono El Brizo de la localidad de Aldeamayor de San Martín,

    › un sello o tampón con el texto; "CAMPAÑIA BAS.SER. SL, / CIF. nº B-491981120 / TRANSCAMPANAS DE / SAN JULIAN 2 TORO" y un kit completo la auto-composición de dicho sello,

    › un contrato de arrendamiento de una nave situada en la calle Oceanía del Polígono de la ciudad de Salamanca Los Villares suscrito por Diego en representación de la "Compañía Bas y Servicios SL",

    › un contrato de arrendamiento de la nave situada en el Polígono El Brizo,

    › un documentación de la importación de otros contenedores,

    › un teléfono móvil Alcatel con núm. NUM009 ,

    › los teléfonos móviles marca Samsung con núm. NUM010 y NUM011 , así como varios cargadores;

    Consta acreditada en autos la realización de los siguientes envíos de dinero a Colombia: (1) de 3.000 euros realizado el día 20 de abril de 2007 por Diego a favor de Ezequias ; (2) de 3.000 euros realizado el día 20 de abril de 2007 a favor de Roman y en el que figuraba como remitente Jose Pedro ; (3) de 2.000 euros realizado el día 8 de junio de 2007 por Diego a favor de Tarsila ; (4) de 2.000 realizado el 18 de junio de 2007 por encargo de Matías por Encarna a favor de Reyes ; (5) de 1.500 realizado el día 19 de junio de 2007 por Matías a favor de Braulio , y (6) de 1.000 euros realzado el día 9 de julio de 2007 por Matías a favor de Emilia .

    Agapito , consumidor de cocaína, y al que, con ocasión de su detención, se le intervinieron 6,22 gramos de cocaína y una balanza electrónica de precisión con restos de cocaína en la bandeja de pesaje, mantuvo con Martin varias conversaciones telefónicas, de las que de la última de que se tiene constancia tuvo lugar el 10 de agosto de 2007.

    En el periodo de tiempo que estuvieron unidos por una relación sentimental, y con anterioridad a octubre de 2007, Sagrario entregó considerables cantidades de dinero a Diego , no ignorando, a partir de fecha que no ha sido precisada,que éste estaba haciendo gestiones para adquirir cocaína. (sic)

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Martin , D. Jose Pedro , D. Abel Y D. Diego anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 12 de mayo de 2010, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 9 y 10 de Junio de 2010, los Procuradores Dª. Serafina , Dª Cecilia , Dª Marisol y D. Pedro , interpusieron el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    RECURSO DE D. Jose Pedro

    a).- Por infracción de precepto constitucional a tenor de lo previsto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la LECr al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones previsto en el artículo 18.3 C.E .

    b).- Por infracción de precepto constitucional a tenor de lo previsto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la LECr al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva previstos en el artículo 24.1 y 2 C.E con relación al art. 28 y 63 bis y 297 de la LECr.

    c).- Por infracción de precepto constitucional a tenor de lo previsto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la LECr al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental al Derecho de Defensa, Principio Acusatorio y deber de congruencia entre acusación y fallo previsto en el artículo 24.2 C.E .

    d).- Por infracción de precepto constitucional a tenor de lo previsto en el artículo 5.4. de la L.O.P.J y 852 de la LECr al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva, en relación a la obligación de motivación de las sentencias prevista en el art. 120.3 de la CE y la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 CE .

    e).- Por infracción de precepto constitucional a tenor de lo previsto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la LECr al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en el articulo 24.2 C.E .

    f).- Por infracción de ley a tenor de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al considerar que la sentencia infringe preceptos penales de carácter sustantivo concretamente los del art. 368, 369 nº 1, circunstancias 6ª y 10ª .

    g).- Por quebrantamiento de forma a tenor de lo previsto en el artículo 850.1ª de la LECr .

    RECURSO DE D. Diego

    a).- Por infracción de precepto constitucional al tenor de lo previsto en el art. 5.4 de la L.O.P.J , al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 24.2. C.E .

    b).- Por infracción de precepto constitucional a tenor de lo previsto en el artículo 5.4. de la L.O.P.J . a considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24.2 C.E .

    c).- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J . al considerar que la sentencia vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 C.E .

    d).- Por infracción de ley a tenor de lo previsto en el artículo 849.1 de la LECr al considerar que la sentencia infringe preceptos penales de carácter sustantivo.

    e).- Por quebrantamiento de forma a tenor de lo previsto en el artículo 850.1º de la LECr por denegación de prueba.

    RECURSO DE D. Martin

    a).- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 18.3 de la CE .

    b).- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24 nº 1 y 2 de la CE .

    c).- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4. de la L.O.P.J por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución .

    d).- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 LECrim , basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    e).- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1, inciso 2º del art. 851 LECrim .

    f).- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850 LECrim , por haberse denegado diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

    g).- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1º del art. 849.1 L.E.Cr .

    RECURSO DE D. Abel

    a).- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . al entender vulnerado el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva del art. 24 de la C.E .

    b).- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . por vulneración del Derecho Fundamental al Secreto de las Comunicaciones del art. 18.3º de la C.E .

    c).- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . al entender vulnerado el Derecho Fundamental a la Presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    d).- Al amparo del art. 5.4 de la Constitución al entender vulnerado el Derecho Fundamental de Defensa del art. 24.2. de la C.E .

    e).- Al amparo del art. 5.4 de la Constitución al entender vulnerado el Derecho Fundamental a un Proceso con todas las la Garantías del art. 24.1º de la C.E .

    f).- Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECr en relación con el art. 368 y 369.1 y 10ª del CP.

    1. Quebrantamiento de forma del art. 850.1º de la LECr al entender que se han denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, se consideran pertinentes para la causa.

    h).- Quebrantamiento de forma del art. 850.4º de la LECr , por haber sido desestimadas determinadas preguntas pertinentes con especial relevancia para la causa.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 20 de julio de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por providencia de 20 de octubre de 2010 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 16-11-2010 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Diego

PRIMERO

El primer motivo se configura, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 24.2 CE .

  1. - El recurrente denuncia la vulneración del derecho fundamental, en realidad, contenido en el art. 18.3 CE . por falta de suficiente motivación del auto de 12-6-07, dictado por el juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid que autorizó la intervención de las comunicaciones telefónicas. Tras examinar los argumentos fácticos del auto, afirma que se dio por practicada una investigación previa que no existió; la información proporcionada al Juzgado oculta datos; en ningún momento hacer referencia a la fuente originaria de dicha información que pudo tener su origen en la existencia de confidentes, y así el Juzgado no pudo realizar la ponderación que le correspondía. Como consecuencia el recurrente solicita la nulidad radical de las intervenciones telefónicas y del resto del material probatorio que dimana de esas intervenciones.

    2 .- La prolija jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de Tribunal Supremo ( SSTS. 8-07-2009 , 29-07-2009 , 30-09-2009 , 20-10-2009 y, recientemente SSTS. 2 , 11 y 14-06-2010 ) sobre las intervenciones telefónicas, puede concretarse, a los efectos que en este recurso interesan, en los extremos siguientes:

    - la autorización para efectuar la intervención debe realizarse en una resolución motivada, expresando las razones que hacen legítima la injerencia; de esa forma podrá controlarse la legitimidad de la medida. El auto deberá reunir los requisitos competenciales y materiales pertinentes, respondiendo a los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad.

    - el juez autorizante deberé comprobar que los hechos, para cuya investigación se solicita la autorización, revisten caracteres de hecho delictivo; el delito deberá ser de suficiente gravedad como para justificar la medida (proporcionalidad); y deberá existir conexión entre el delito investigado y la persona o personas contra las que se dirige la investigación.

    - la inferencia para determinar la existencia de los extremos indicados, deberá basarse en datos objetivos y contrastables. No son suficientes meras sospechas (intervención prospectiva) pero tampoco son necesarios indicios racionales de criminalidad ni mucho menos una justificación fáctica exhaustiva. No se trata de imputar un delito a una persona sino de fundamentar una medida tendente a averiguar y descubrir un delito. Se trata, por lo tanto, de sospechas, suposiciones y conjeturas fundadas en alguna clase de dato objetivo y, por ello, que la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pueda considerarse razonable y fundada. Lo que en algunas sentencias se llama "buenas razones" o "fuertes presunciones".

    - las actuaciones policiales deben ser reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales puede realizarse la afirmación de una probabilidad de la existencia de un delito y de la participación en el mismo de una persona concreta. Deben aportar datos concretos resultado de una verdadera investigación.

    En la STS 15-05-2010 , con cita de jurisprudencia anterior, se concluía que "l o que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos imcompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos".

    3 .- En el supuesto que nos ocupa, el Tribunal de instancia sale al paso de la impugnación en su fundamento de derecho primero, folios 8 a 13, de la sentencia, donde después de señalar la doctrina que emana tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala Segunda, procede a precisar con todo detalle las incidencias relativas al proceso de intervención de las comunicaciones telefónicas correspondientes a D. Diego y D. Martin . Y así indica :

    "1ª/ Mediante escrito de 11 de junio de 2007 (folio 1 y siguientes), el Comisario Jefe de la Brigada de Policía Judicial de Valladolid solicitó del juez de Instrucción autorización para proceder a la intervención de tres teléfonos móviles ( NUM001 , NUM014 y NUM015 ) cuyos usuarios eran: Diego , (alias, Tiburon ) y Martin (alias Cebollero ), informándose a dicho instructor de los siguientes extremos:

    - que Diego , y Martin , en unión de una tercera persona a la que se había identificado como Jose Pedro , podrían formar un grupo organizado dedicado a la introducción y posterior distribución en España, y concretamente en Valladolid y su provincia, de grandes cantidades de cocaína procedente de Sudamérica ocultas entre mercancías importadas legalmente desde Colombia;

    - que desde hacía ya algún tiempo se habían detectado "claros indicios de la ilícita actividad mencionada a través de otras investigaciones en las que más o menos directamente aparecían implicados los ahora investigados", señalándose al respecto "una investigación desarrollada por funcionarios del Grupo de Estupefacientes de esta Brigada, en colaboración con la UDYCO de Oviedo (Asturias), a lo largo del pasado año 2006, dirigida por el Juzgado de Instrucción Número Uno de Avilés (Asturias), la cual culminó con la desarticulación de un grupo organizado que operaba en Asturias y que tenía ramificaciones en la provincia de Valladolid", interviniéndose en dicha operación catorce kilogramos de hachís;

    - que en dicha investigación "se realizaron observaciones telefónicas autorizadas judicialmente a los principales encartados, y concretamente de la observación del teléfono de Anton se desprendía la participación de otras personas en esa actividad ilícita, personas que, si bien en un principio no pudieron ser identificadas, con posterioridad, y a lo largo de este tiempo, por gestiones y vigilancias policiales llevadas a cabo, se ha podido determinar su identidad, siendo estas personas Diego , alias, Tiburon ) y Jose Pedro , alias Matavacas ,éste último conocido por su relación con el tráfico de drogas, ya que ha sido detenido en dos ocasiones en Valladolid por delitos contra la salud pública;

    - que a lo largo de este tiempo, por investigaciones y vigilancias intermitentes llevadas a cabo por funcionarios policiales adscritos a esta Brigada Provincial de Policía Judicial, principalmente sobre la persona de Diego , alias, Tiburon , pero también sobre otros investigados arriba mencionados, se ha podido determinar que existen indicios racionales para suponer que los mismos podrían estar preparando la infraestructura necesaria para la introducción en España de grandes cantidades de cocaína camuflada entre mercancías legalmente importadas desde el Colombia, señalándose al respecto que "recientemente se ha podido saber que Diego ha alquilado una nave industrial en el Polígono "El Brizo" de la localidad de Aldeamayor de San Martín (Valladolid), y de las vigilancias realizadas sobre la mencionada nave industrial, se desprende que permanece casi siempre cerrada, sin aparente actividad, si bien, por informaciones recabadas entre personas que trabajan y frecuentan la zona industrial mencionada, se ha sabido que en alguna ocasión, y puntualmente, han observado la descarga de contenedores desde camiones al interior de la nave";

    - que se ha tenido conocimiento de que el referido Diego actualmente pudiera estar utilizando sin consentimiento ni conocimiento de su titular, una empresa denominada "Revestimientos, cubiertas y falsos techos S.L." como pantalla legal para la importación de mercancías legales desde Colombia, habiendo iniciado posiblemente ya los trámites oportunos para gestionar la llegada de alguna de estas mercancías, tanto con empresas proveedoras como con empresas de importación y transporte, trámites que lógicamente tendría que realizar al margen del comercio normal, lo que explicaría el hecho de que Diego , alias, Tiburon visite con cierta asiduidad un establecimiento comercial sito en la calle Adolfo Miaja de la Muela dedicado al envío y recepción para el público en general de documentos vía fax y que en alguna ocasión también se le haya observado realizando envíos de dinero a través de oficinas de correos;

    - que en la preparación de esta infraestructura necesaria para la actividad ilícita, estaría colaborando con Diego , alias, Tiburon el llamado Martin , alias Cebollero , con el que al parecer recientemente ha realizado un viaje a Colombia, y con el que se ha podido asociar para aprovechar tanto los contactos que éste tiene en Sudamérica, como su experiencia en este tipo de operaciones, como se desprende del hecho de que al referido Martin se le ha relacionado policialmente desde hace tiempo con operaciones de introducción de contenedores con cocaína en España, concretamente el pasado año 2000 la Agencia Antidroga de Estados Unidos aprendió en Panamá 320 kilos de cocaína en un almacén de la zona franca de la ciudad de Colom (Panamá) ocultos en un cargamento de zapatos de mujer, siendo uno de los remitentes del envío Martin , alias Cebollero . "señalándose también que "en otra ocasión, a principios del año 2001, la Unidad Central de Estupefacientes aprehendió en una nave industrial de Vinaroz (Castellón) 950 kilogramos de cocaína procedente de Colombia, siendo considerado en aquella investigación como la persona de confianza del jefe del grupo desarticulado en España".

    1. / El día 12 de junio de 2007 (folio 17), por el juez instructor se dictó auto en el que se autorizaba la intervención, escucha y grabación de los teléfonos NUM001 y NUM014 , utilizados por Diego , y del teléfono NUM016 , utilizado por Martin , alias Cebollero , resolución en la que se justificaba dicha medida en lo expuesto por el Comisario Jefe de la Brigada de Policía Judicial en el escrito en el que solicitaba dicha autorización; se valoraba la posibilidad de que a través de las escuchas telefónicas pudieran descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la posible comisión de un delito contra la salud pública en el que podría estar implicados los usuarios de dichos teléfonos, y, finalmente, se determinaba, entre otros extremos, el tiempo de duración de la medida, quién debía llevarla a cabo y la necesidad de que se diera cuenta del resultado de las intervenciones al término de las mismas.

    2. / En escrito de 18 de junio de 2007 (folio 24), el Comisario Jefe de la Brigada de Policía Judicial, tras informar al juez de Instructor de que, "una vez conectadas las líneas intervenidas, parece confirmarse que los investigados estarían intentando recaudar dinero suficiente para enviar a Colombia, presumiblemente para financiar una operación de tráfico de drogas", solicitó la baja de la intervención del teléfono NUM014 (por haberse comprobado que ya no era utilizado), indicándose también en dicho escrito que "se ha podido constatar que Martin , (...), además de la línea ya intervenida, utiliza al menos otras dos (la núm. NUM010 y la nº NUM011 )", solicitando por ello mandamiento para la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones realizadas a través de dichas líneas".

    3. / Con fecha 19 de junio de 2007 (folio 40), el juez de Instrucción dictó auto en el que autorizaba la intervención de los teléfonos NUM010 y la nº NUM011 , resolución en la que se justificaba la medida acordada en lo expuesto en el oficio remitido por la Brigada de Policía Judicial; se valoraba la posibilidad de que a través de las escuchas de dicho teléfono pudieran descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la posible comisión de un delito contra la salud pública en el que pudiera estar implicado el usuario de dicho teléfono, y finalmente, determinaba, entre otros extremos, le tiempo de duración de la medida, quién habría de llevarla a cabo y la necesidad de que se le diere cuenta del resultado de la intervención.

    4. / Con fecha 25 de junio de 2007, en comunicación remitida por el Comisario Jefe de la Brigada de Policía Judicial (folio 46), a la que se adjuntaban las transcripciones de parte de las conversaciones telefónicas mantenidas desde los teléfonos intervenidos (folio 49 y siguientes), se informó al juez instructor del resultado de la intervención de dichos teléfonos, significando en dicha comunicación, entre otros extremos, los siguientes: que Diego , además de la línea ya intervenida, utiliza la núm. NUM002 y que podría estar utilizando el fax núm. NUM017 para los trámites de importación de mercancías desde Colombia, concluyendo dicha comunicación del Comisario Jefe de la Brigada con la solicitud de que se autorizase la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones realizadas a través de las indicadas líneas.

    5. / Con fecha 26 de junio de 2007 (folio 56), el juez de Instrucción dictó auto en el que denegaba la intervención de la línea NUM017 y autorizaba la intervención de la NUM002 , resolución en la que, por lo que se refiere a ésta segunda línea, se justificaba la medida acordada en lo expuesto en el oficio remitido por la Brigada de Policía Judicial; se valoraba la posibilidad de que a través de las escuchas de dicho teléfono pudieran descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la posible comisión de un delito contra la salud pública en el que pudiera estar implicado el usuario de dicho teléfono, y finalmente, determinaba, entre otros extremos, le tiempo de duración de la medida, quien habría de llevarla a cabo y la necesidad de que se le diere cuenta del resultado de la intervención.

    Sentado cuanto antecede, y habiendo de subrayarse que, en trance de valorar si la resolución por la que el instructor autorizó las intervenciones telefónicas estuvo justificada, lo que se ha de analizar es, no si a aquel pudieron proporcionársele más datos, sino si los que se le proporcionaron eran suficientes para considerar que la indicada medida estaba justificada, procede entrar ya en la valoración de las alegaciones formuladas por las defensas en relación con la pretendida infracción del artículo 18. 3 de la Constitución por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

    a.- La primera de dichas alegaciones (que el primero de los autos en los que se autorizaron las intervenciones telefónicas fue dictado sin que el instructor dispusiera de elementos suficientes que justificaran tal medida) no ha de ser acogida por cuanto, teniendo en cuenta que, como acaba de subrayarse, en trance de valorar si la resolución por la que el instructor autorizó las intervenciones telefónicas estuvo justificada lo que ha de analizarse es, no si a aquel pudieron proporcionársele más datos, sino si los que se le proporcionaron eran suficientes para considerar que la indicada medida estaba justificada, la Sala estima que en el supuesto de autos los datos de los que dispuso el instructor sí eran suficientes para autorizar las intervenciones telefónicas si se tiene en cuenta que en un supuesto como el de autos los indicios de la comisión del delito investigado y de las personas que pudieran participar en él no podía consistir más que en sospechas fundadas , sin que sea exigible la aportación por la Policía de pruebas o indicios plurales y concluyentes puesto que, como es habitual en los delitos contra la salud pública, tales pruebas e indicios resultan de difícil, cuando no imposible, obtención como no sea, precisamente, a través de la información que pudiera obtenerse a través de las intervenciones telefónicas, estimando, en suma, este Tribunal que las informaciones iniciales recibidas por el instructor, si no suponían la aportación de pruebas o indicios concluyentes y firmes de la posible comisión de un delito contra la salud pública, sí integraban fundadas sospecha s al respecto, sospechas que, si menores, pero suficientes inicialmente, se fueron incrementando y adquiriendo consistencia en las sucesivas informaciones remitidas al instructor, habiendo de remitirnos, para evitar reiteraciones, al contenido que de las mismas se ha extractado en la presente sentencia".

  2. La suficiencia de los datos proporcionados al juez autorizante por la Policía para la ponderación de la necesidad de la medida ha de proclamarse, así como la suficiente motivación del auto de 12 de junio de 2007 , y de los que le siguieron, de acuerdo con lo expuesto por el tribunal de instancia, cuyo criterio se comparte. Y en cuanto a las demás cuestiones suscitadas por el recurso, es cierto que el oficio policial no hace referencia a que la información vertida en el mismo proceda de un "confidente", pero ese extremo no vicia el auto dictado ya que, si ese era el origen de la información, lo que podría considerarse probable, la utilización de fuentes confidenciales de información es un medio de investigación aceptado por los Tribunales.

    Como se manifestaba en la STS 25-05-2010 , citando sentencias del T.E.D.H., del Tribunal Constitucional y de esa Sala, la doctrina jurisprudencial ha admitido la legalidad de la utilización de las fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo, argumentado que en esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial Y añadiendo, que las noticias o informaciones confidenciales aunque se consideren fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales, sino que, en virtud de su propio carácter anónimo, han de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión.

    En el oficio remitido en esta causa, se pone de manifiesto como la Policía no transmite únicamente unas informaciones sino que expone la investigación llevada a cabo, una vez que tenía esas informaciones, aportan datos personales, policiales y judiciales de los investigados; se manifiesta que se efectuaron investigaciones y vigilancias intermitentes, reflejando los frutos de las mismas: el alquiler de una nave sin aparente actividad pero en la que puntualmente se descargaban contenedores, las visitas a un establecimiento de envío y recepción de fax, la remisión de fondos a a través de oficinas de correos; y se informa, con reservas, de la realización de una viaje a Colombia por parte de dos de los investigados.

    En definitiva, se expone que se ha practicado la investigación suficiente, aunque lógicamente no profunda, para demostrar que la información sobre la comisión de unos hechos delictivos que se indicaba, -y que bien podría proceder de un confidente-, se ha contrastado y ha resultado verosímil. Y esa confirmación después de una investigación, aunque pueda considerarse mínima, resulta suficiente, en esta fase inicial del proceso, para justificar la medida limitadora de derechos que el Instructor acordó.

    Así mismo, también tiene declarado esa Sala, que, en cuanto a la labor del Instructor, no es preciso proceder a la comprobación de las afirmaciones que se contienen en el oficio policial con carácter previo a autorizar la diligencia que se interesa ( STS 20-05-2009 ). Y que el desconocimiento sobre la forma de haber obtenido los números de los teléfonos, cuya intervención se solicita, no puede conducir necesariamente a determinar que la vía de obtención haya sido ilegal ( STS 16-12-2009 )..

    Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se configura, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE .

  1. - Se alega que la Policía utilizó la técnica de la entrega vigilada, vulnerando el art. 263 bis LECr , por no haber obtenido la preceptiva autorización judicial, y habiéndosele ocultado al Juez de instrucción aquélla, hasta no estar detenidos los que luego fueron imputados. Por ello se entiende que la incautación del contenedor vulnera los derechos fundamentales alegados y su resultado carece de eficacia probatoria, como también todo lo de ella derivado.

  2. - El art. 263 bis de la LECr ., que fue introducido inicialmente por la Ley 8/92 de 23 de diciembre, en consonancia con la Convención de 20 de diciembre de 1988 de la ONU contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, hecha en Viena y ratificada por España el 30 de julio de 1990, dispone, en su redacción dada por art. 1 de LO 5/1999 de 13 enero 1999 , en efecto que:

    "1. El Juez de Instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así como los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus mandos superiores podrán autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas. Esta medida deberá acordarse por resolución fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate. Para adoptar estas medidas se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia. El Juez que dicte la resolución dará traslado de copia de la misma al Juzgado Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de dichas resoluciones

    También podrá ser autorizada la circulación o entrega vigilada de los equipos, materiales y sustancias a los que se refiere el art. 371 del Código Penal , de los bienes y ganancias a que se hace referencia en el art. 301 de dicho Código en todos los supuestos previstos en el mismo, así como de los bienes, materiales, objetos y especies animales y vegetales a los que se refieren los arts. 332, 334 , 386, 566, 568 y 569, también del Código Penal .

    Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado anterior, las sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los arts. 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal , circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines.

  3. - El recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el plano internacional, se adecuará a lo dispuesto en los tratados internacionales.

    Los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial centrales o de ámbito provincial o sus mandos superiores darán cuenta inmediata al Ministerio Fiscal sobre las autorizaciones que hubiesen otorgado de conformidad con el apartado 1 de este artículo y, si existiese procedimiento judicial abierto, al Juez de Instrucción competente ( Véanse arts. 6 a 9 RD 769/1987, de 19 junio 1987, de Policía Judicial) .

  4. - La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el art. 584 de la presente Ley ."

  5. - El tribunal a quo, en su fundamento de derecho primero (fº 18,19) vino a desestimar la pretensión del ahora recurrente, ya deducida en la instancia, recordando :

    "1º.- Que, como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial, se tuvo la sospecha de que, como resultado de las actividades llevadas a cabo por varias personas, procedente de Colombia iba a llegar al Puerto de Valencia un contenedor en cuyo interior podría haber cocaína, sospechándose así mismo que dicho contenedor iba a ser trasladado desde dicho Puerto a una nave industrial ubicada en la calle Oceanía núm. 16 del Polígono Los Villares de Salamanca y alquilada por Diego .

    1. - Que el día 10 de octubre, ante las sospechas de que en el interior del referido contenedor pudiera haber cocaína, y con el fin de "profundizar en la investigación sin levantar sospechas entre los investigados", por la UDYCO de Valladolid se solicitó (folio 963 del Rollo) de las autoridades aduaneras del Puerto de Valencia una colaboración consistente en que "se informe sobre la previsión de movimiento existentes para el citado contenedor, nombre de la empresa que se ocupará del transporte, lugar de entrega previsto, así como la fecha prevista de salida del recinto del contenedor"

    2. - Que el día 22 de octubre, el instructor dispuso (folio 2116) que se estrechara "la vigilancia sobre los principales investigados, sí como sobre el contenedor, comisionando funcionarios policiales para tal fin en orden a la localización, seguimiento y en su caso detención de los responsables de los hechos investigados"

    3. - Que, sin perderlo de vista en ningún momento, algunos funcionarios de Policía siguieron al camión desde la salida del puerto de Valencia hasta la nave ubicada en el referido Polígono, y,

    4. - Que, una vez allí, el mismo día 22 se produjo la intervención policial en cuyo transcurso se encontraron 51.874,78 gramos de cocaína ocultos bajo el piso del contener, circunstancia de la que se dio cuenta a la autoridad judicial".

  6. - Partiendo de tales presupuestos fácticos, y sin perjuicio de que la entrega controlada pueda ser decidida por los mandos policiales ,según el texto del art. 263 bis de la LECr . hemos de concluir en coincidencia con la sala de instancia que no ha existido aquella vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, puesto que la actuación llevada a cabo por la Policía no produjo indefensión , de modo que se confunden las hipótesis a las se refiere el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con aquellos supuestos en los que, como ocurre en el presente, lo que se produce es una actuación policial , plenamente controlada por la autoridad judicial, llevada a cabo en el seno de un procedimiento y que tan sólo buscaba la certeza en la ubicación de la droga para proceder a su intervención, supuesto en el que no era precisa la autorización judicial puesto que se trataba de llevar a cabo una diligencia de investigación de un posible delito del que sólo se tenían sospechas que se tradujeron en la existencia de una especial vigilancia que queda fuera de aquél medio excepcional de investigación regulado en el indicado artículo 263 bis, diligencia que confirmó las sospechas policiales y de cuyo resultado se dio cuenta a la autoridad judicial.

    Por lo tanto, al margen de que no hubiese una aplicación expresa del artículo 263 bis LECr , lo cierto es que el contenedor, sospechoso de transportar cocaína, fue vigilado por la Policía, habiéndose dictado una disposición judicial al respecto, y que no existe ninguna duda, y es el dato que a los efectos penales tiene trascendencia, que el contenedor que llegó al Puerto de Valencia fue el posteriormente interceptado por la Policía.

    Como se decía en la citada STS 3-10-2008 , el pretender implicar una posible infracción de lo previsto en el artículo 263 bis LECr ., que en este caso lo sería por no aplicación expresa, con la vulneración de derechos fundamentales, implica un notable desenfoque del razonamiento de la parte recurrente.

    No ha habido ninguna acción que afecte a la validez estructural de los actos de investigación efectuados. La obtención de los elementos de prueba contra los acusados se ha realizado sin lesionar su derecho a la defensa ni ocasionar ningún tipo de indefensión.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El motivo correlativo se articula al amparo de los arts. 5. 4 de la LOPJ y 852 LECr., por infracción de ley y de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE

  1. - Se sostiene que no existe prueba de cargo que acredite su conocimiento y participación en la importación de la sustancia estupefaciente. De los documentos intervenidos tan sólo se desprende que el recurrente era el encargado de la tramitación de la documentación necesaria para llevar a cabo las importaciones tanto del contenedor que contenía la droga como de las anteriores importaciones. El abandono de la nave por su parte en el momento acabada la descarga del contenido lícito del contenedor, yéndose a su casa de Valladolid ,acredita su desconocimiento respecto de lo que pudiera venir oculto, en el suelo del contenedor importado. Las cantidades remitidas a Colombia con inclusión de un error de cifras (2.000 por 200 euros) no pasando de 6.200 euros, no pueden integrar la financiación de la droga cuyo valor fija la sentencia en 1.485.000 euros, habiéndose realizado además de abril a junio de 2007, por tanto, muy lejos de la llegada del contenedor a España en octubre de 2007.

  2. - En la modalidad de recurso elegida, al Tribunal de casación sólo le corresponde comprobar y verificar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente , dispuso del mínimo de actividad probatoria , practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales ,de modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

Recordemos constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala (SSTS 9-9-2002, nº 1460/2002 , y nº. 1029/2002 de 30 de mayo) la de que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

Es la verificación de que en el proceso se ha obtenido, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- para justificar la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr ).".

Y tanto el T. C. (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala , han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Y, ciertamente, cuando se trata de sustancia tóxicas, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona , o las relaciones de esta con la última, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia.

3- En nuestro caso , en contra de lo alegado , el Tribunal a quo dispuso de valida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas .

Así, el Tribunal de instancia expone en los fundamento de derecho tercero los elementos que llevan a integrar la prueba de cargo sobre la participación del acusado en concepto de autor en los hechos que le son imputados, así precisa que la convicción de la sala en lo que atañe a la participación de Diego en los hechos que le se atribuyen por el Ministerio Fiscal se sustenta, en primer término, en los siguientes indicios :

  1. ) Lo inverosímil de la tesis que mantiene dicho acusado : que alguien para él desconocido escondió 51,874,78 kilos netos de cocaína bajo el piso del contenedor en el que, procedente de Colombia, venía el cargamento de madera que él había comprado y que tenía como destino la nave que había alquilado poco antes, bastando, para justificar aquel adjetivo que se ha utilizado (inverosímil), preguntarse, ¿quién envía una mercancía tan valiosa como son los indicados kilos de cocaína a un destinatario que ni se la ha encargado y al que ni siquiera conoce?

  2. ) La utilización de varios teléfonos móviles y, además, de cabinas para llevar a cabo sus comunicaciones , pluralidad que, además de poner de manifiesto una evidente cautela, no tiene una explicación lógica en quien habla sin tener nada que ocultar.

  3. ) El empleo en esas comunicaciones de un lenguaje críptico o elusivo y en el que nunca hace referencia explícita a muebles o a madera como objeto principal del envío que espera de Colombia y del que, por otra parte, se infiere claramente el propósito de ocultar el contenido real de las conversaciones a terceras personas que pudieran escucharlas (propósito que no deja de resultar significativo).

  4. ) El envío de 3.000 euros que Diego hizo a Colombia y que tenía como destinatario Ezequias , envío (que el propio Diego reconoce y, por lo demás está acreditado en autos) sobre cuya causa o motivo se incurre en una evidente contradicción: si, como se argumenta por la defensa de dicho acusado, la suma total enviada a Colombia (6.200 euros) es claramente insuficiente para adquirir 51.874,78 kilos de cocaína, y, por el contrario, sí permite comprar un contenedor de muebles, ha de concluirse que tal argumento entra en c ontradicción con lo que se afirma por otros acusados: que el dinero se envió a Colombia para traer a España a la novia de Martin (circunstancia ésta sobre cuya realidad no se ha aportado ninguna prueba solvente).

  5. ) La ausencia del más mínimo dato objetivo (factura, albarán documento bancario o cualquier otro) que acredite que Diego se dedicara a algún negocio relacionado con la madera , siendo así mismo llamativo que tampoco se hayan acreditados relaciones con personas o empresas dedicadas a la compra y/o venta de madera y/o de muebles, resultándole a la Sala, por confusa, altamente sospechosa y, por ello, nada creíble, la compra de muebles que el testigo Jose Ángel manifestó haber hecho a Alfonso (que no a Diego ), supuesta relación comercial que, aun cuando se estimara cierta, resultaría irrelevante a los efectos ahora analizados , puesto que sólo acreditaría que los referidos Diego y Alfonso habían vendido a Jose Ángel los muebles traídos con anterioridad de Colombia en una operación de prueba o tanteo.

  6. ) Las gestiones llevadas a cabo para el alquiler de un piso cuya necesidad para el negocio de la madera no aparece justificada (sí para ocultar luego la cocaína), así como las llevadas a cabo el 18 de octubre (folio 2160) con alguien apodado Bucanero para la compra de un taladro percutor (innecesario para descargar la madera del contenedor, pero imprescindible para levantar el piso de dicho contenedor), habiendo de recordarse a este respecto que, según consta al folio 2119 y manifestaron en el acto de la vista los policías NUM018 y NUM019 , el día que se intervino la cocaína en la nave se encontró un taladro percutor.

  7. ) El hallazgo en ....-RPD (en el que viajaba Diego al ser detenido y cuya propietaria, Carla , en la declaración obrante al folio 2286, manifestó que era conducido habitualmente por él, sin hacer mención a que lo utilizaran otras personas) de dos documentos -folios 1 y 22 del Tomo de documentación- que parecen haber sido escritos por la misma persona y cuyos contenidos resultan sumamente esclarecedores:

    - En el obrante al folio 22 del Tomo de documentación, dirigido a Tiburon (nombre que Diego reconoció haber utilizado en alguna de sus actividades), su remitente da instrucciones para hacer un envío que califica de "nuestro" (luego hay otro u otros envíos que nos les son tan propios) y proporciona datos del posible coste de tal envío, apareciendo en las partidas de ese presupuesto que se trata de comprar un contenedor que hay que "reconstruir" y en el que se transportaría, además de muebles, 45 Kilos de otra "mercancía " cuyo valor de compra se cifra en 17,00 euros el kilo, indicándose en el referido escrito que para esa operación "solo hace falta el dinero" y sugiriéndose la conveniencia de esperar a hacer la operación que "se está preparando y mandar una de muebles y después la nuestra ".

    - Y en el otro documento (el obrante al folio 1 del Tomo de documentación y remitido el 19 de octubre), su remitente ( Antonio) informa del envío de un contenedor en el que van " 53,5 Kg en bruto es decir con los condones, creemos que quedaran 53 Kg"; indica al destinatario que tiene que comprar un peso ; da instrucciones sobre el reparto de los 53 kilos; dice que la mercancía "está a 27"; se encarece tener cuidado en no correr riesgos y, por último, se indica la necesidad de "dejar el contenedor bien que no se note nada"

  8. ) El hallazgo en el mismo vehículo de un rudimentario plano que, como luego se comprobó, indicaba la forma en la que venía colocada la cocaína bajo el piso del contenedor, y por fin,

  9. ) El hallazgo en dicho vehículo de un sello o tampón con el siguiente texto: "BAS.SER S.L / CIF-B49198120 / TRANSCAMPANAS DE / SAN JULIAN 2 TORO", así como de los elementos necesarios parta la fabricación de dicho sello o tampón.

    Y el tribunal de instancia ,sigue precisando que, además de en los señalados indicios, la convicción de la Sala en lo que atañe a la participación de Diego en los hechos enjuiciados se sustenta en el contenido de las conversaciones mantenidas por el referido acusado y que fueron escuchadas en el acto de la vista:

    - el 16 de junio de 2007 (folio 2200), Diego habla con Martin y Martin y éste le dice que le ha llamado Chispas (alias correspondiente a un hombre llamado Antonio, que coincide con el nombre con el que, como se ha visto, aparece firmado el documento 1 del Tomo de documentación) y que le ha pedido dinero, diciéndole Martin a Diego que él va a conseguir cinco mil y pico y que alguien le va a dar tres mil quinientos para ingresar dos mil a una persona ( Reyes ) y mil quinientos a otra ( Braulio ), preguntándole Diego a nombre de quien tiene que hacer los ingresos él;

    - el 22 de junio de 2006 (folio 2215), Diego habla con Martin y éste le dice que Chispas le ha preguntado por el dinero que debía mandarle, contestándole Diego que ya había hablado con él y le había dicho que tenía un pagaré y que en esa semana "lo haría", manifestándole así mismo que Chispas le ha dicho que hace falta "una sociedad nueva", pidiéndole Martin a Diego que le llame desde una cabina porque le tiene que comentar algo;

    - el 25 de junio (folio 2221), Martin le dice a Diego que tiene que llamar a Chispas para darle un número de fax, hablando después de porcentajes a exigir a otro en relación con una operación en la que ha de sacarse algo de un puerto en un camión;

    - el 30 de junio (folio 2224), Martin le dice a Diego que acaba de llamarle Chispas y le ha dicho que necesita dos mil euros urgentemente; que necesita cinco mil, que él tienen 1.500 (no más) así que busque 1.500, 1.000, que busque algo;

    - el 20 de julio de 2007 (folio 2235) habla Diego con Chispas y, completando una información anterior en la que se infiere que le ha dado el nombre de una empresa, le dice que la dirección de la misma es Calle Transcampanas de San Julián, número 2. Toro. Zamora (como se verá en otro momento de la presente resolución se trata de la Compañía de Basuras y Servicios S.L de la que es titular otro de los procesados), manifestándole Chispas que le resulta raro el nombre de dicha empresa y preguntándole si puede recibir madera;

    - el 24 de septiembre de 2007 (folio 2141), Diego y Chispas mantienen una conversación de la que se infiere que (sin duda para no levantar sospechas) han decidido modificar el nombre de la Compañía de Basuras y Servicios S.L., a la que designa con el nombre BASYSER;

    - el 29 de septiembre (folio 2149), Diego y Martin mantienen una conversación en la que éste le dice que hay que comprar dos taladros y que tiene que alquilar un piso;

    - 18 de octubre (folio 2163), Diego habla con Martin y, refiriéndose al contenedor, le dice "mañana lo despachan y el lunes está aquí", manifestándole Martin a Diego que le tiene que decir dónde está el apartamento y le tiene que dar las llaves;

    - 19 de octubre (folio 2172), horas después de haberse recibido por fax el documento 1 del Tomo de documentación, Diego y Martin mantienen una conversación en la que hablan del reparto que se proponía en dicho documento;

    - el 22 de octubre de 2007, a las 15,46 (folio 2175), Diego habla con Erica y le dice que esta esperando para descargar "el chisme" y que estará fuera "vigilando".

    Las puntuales objeciones opuestas por el recurrente que parten de un análisis individualizado e interesado de los indicios, en el que llega a la conclusión de que los hechos delictivos los han realizado otras personas pero no él, que no se compadece con el resultado de las irrefutables pruebas practicadas.

    El Tribunal a quo ha contado con prueba de cargo de consistencia suficiente para provocar el decaimiento del derecho a la presunción de inocencia y ha expuesto una motivación, para basar su juicio de certeza incriminador para el recurrente, que resulta conforme con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los principios científicos.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado

CUARTO

El cuarto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo.

  1. - Denuncia el recurrente la aplicación indebida de dos agravantes específicas ,sin que quede acreditada su existencia: La agravante específica 10ª del nº 1 del art. 369 CP , de introducción de la sustancia tóxica en el territorio nacional, cuando se requiere jurisprudencialmente que exista posibilidad real de difusión de la sustancia, lo que no existe en este caso, dada la entrega vigilada; y la agravante específica de extrema gravedad ,del art. 370.3º CP

  2. - Ciertamente, la jurisprudencia exige ,para la apreciación de este subtipo agravado introducción de la sustancia tóxica en el territorio nacional, (que queda erradicado del CP , en virtud de la reforma introducida en él por la LO.5/2010, de 22 de junio, que entrará en vigor el próximo 23 de diciembre) ,que exista la posibilidad de circulación efectiva de la cocaína en territorio español, de modo que pueda ser afirmado el mayor riesgo para la salud pública (Cfr STS 23-12-2009, nº 1389/2009 ; 25-5-2010, nº 511/2010 ) , no bastando con la formal introducción de la droga en territorio nacional, por la simple superación del umbral aduanero, para que pudiera entenderse producido el supuesto de hecho de que se trata. (Cfr STS. 4-12-2009, nº 1225/2009 ).

Ello no obstante , con base en el art. 263 bis LECr , esta Sala (Cfr STS S 24-11-2009, nº 1165/2009 ), ha distinguido dos supuestos:

- La circulación controlada o vigilada: consiste en que la droga circule por el territorio español, sin interferencia obstativa de la autoridad y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en el hecho delictivo. En estos casos, por mucho empeño que ponga la policía judicial, siempre existiría un riesgo de perder el control.

- La entrega controlada o vigilada: la droga se halla bajo el poder directo, inmediato y eficaz de la Policía, siendo ella misma la que hace entrega de la droga. En estos casos, está asegurada la imposibilidad de que la droga llegue a manos del destinatario.

En el caso que nos ocupa consta, en primer lugar que la droga procedía de Colombia y había sido encargada por el Acusado; y, en segundo lugar, que el transporte del contenedor en un camión, organizado por el acusado, desde el Puerto de Valencia a la nave de descarga, fue vigilado por agentes de la Policía.

Por lo tanto, los datos que hay que tener en cuenta son que toda la operación de importación de la droga fue controlada por el acusado, que la droga procedía del extranjero y que una vez en territorio nacional, sin afectar la forma en que se realizaran los controles aduaneros, circuló desde Valencia a Salamanca bajo vigilancia de agentes policiales.

Según el criterio jurisprudencial expuesto, esa simple vigilancia no impedía el riesgo de perder el control de la droga, por lo que hay que concluir que existió una posibilidad de circulación efectiva de la droga y, en consecuencia, que la subsunción de los hechos en el subtipo agravado del artículo 369.1.10º Código Penal ha sido ajustada a derecho.

De cualquier forma hay que advertir que, concurriendo el supuesto específico de hiper agravación del art. 370.3º CP del que vamos a tratar ahora, aunque se suprimiera la circunstancia considerada de introducción en territorio nacional, la pena no variaría, en cuanto que prevé la imposición de las penas del art. 368 CP superiores en uno o dos grados, y por ello este aspecto del motivo tampoco podría prosperar.

Y, en efecto, por lo que atañe al supuesto de extrema gravedad del art. 370.3º CP la sala de instancia vino a indicar (fº 21 y 22 ):

"1º/ que la cantidad de cocaína intervenida no excede notablemente de la considerada como de "notoria importancia" (concurrente conforme al art. 369.1.6ª a partir de los 750 grs), puesto que, según el acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre del pasado año 2008 , la aplicación de la agravación del artículo 370.3 Código Penal referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente procederá en aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por dicho Tribunal como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia, que, tratándose de cocaína, se ha cifrado en 750 gramos;

  1. / que tampoco cabe apreciar que en el supuesto la agravación motivada por el hecho de que "se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico", y ello porque, como parece obvio, la inclusión en el párrafo segundo del artículo 370.3º del Código Penal del indicado adjetivo limita la aplicación de dicho precepto a aquellos supuestos en los que el buque o aeronave haya sido utilizado de manera especifica (esto es, especial, característica, propia) para transportar la droga, siendo precisamente en esa "especificidad" donde cabe encontrar la razón de la hiper-agravación por cuanto, como de dice en la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2005, de 31 de marzo, lo que el legislador quiere sancionar más gravemente es la utilización de dichos medios de transporte con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, es decir el empleo de buques o aeronaves para transportar cantidades importantes de droga con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción, y

  2. / que la agravación consistente haber llevado a cabo la acción simulando operaciones de comercio intencional entre empresas sí ha de apreciarse puesto que, significando simulación (DRA) la "alteración aparente de la causa, índole u objeto verdaderos de un acto o contrato", la Sala estima que en el supuesto de autos resulta obvio que la apariencia de comercio legal (importación de madera por la Compañía de Basuras y Servicios S.L) no era sino una simulación o, si se prefiere, la apariencia tras la que se ocultaba de la verdadera causa u objeto del negocio: la introducción de la cocaína en España, habiendo de precisar, para concluir, que la apreciación de esta circunstancia cualificadora del tipo agravado contenido en el artículo 370.3º del Código Penal no es de aplicación a Abel ni a Jose Pedro puesto que respeto a ellos no es invocada por el Ministerio Fiscal."

En el supuesto que nos ocupa, por lo tanto ,no cabe duda que la operación se efectuó a través de la importación por vía marítima de un contenedor, que oficialmente contenía sólo madera hasta el Puerto de Valencia, a nombre de la Compañía Basuras y Servicios SL que en la documentación se hizo constar como BAS.SER SL.

Por todo ello, concurren los requisitos para la aplicación de las agravantes específicas de referencia , habiéndose de entender ajustada a derecho la subsunción que de los hechos declarados probados ha efectuado el tribunal de instancia.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El quinto motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º por denegación de prueba.

  1. - El recurrente manifiesta que el resultado de la prueba consistente en oficial a la Dirección del Puerto de Valencia para que expidiera copia literal de la totalidad de la documentación relativa a la importación del contenedor referido en las actuaciones, llegó durante la celebración del juicio oral; que las defensas solicitaron, al amparo del artículo 729.3º LECr ., que se recibiese declaración al funcionario firmante del oficio recibido; y que el Tribunal denegó esa prueba, por no considerarla relevante.

    La defensa considera que la prueba se solicitó en tiempo y forma y que era relevante para determinar, a los efectos de lo alegado en el motivo segundo del recurso, si la fuerza policial se limitó a solicitar una simple colaboración, limitada a recibir información sobre la fecha de salida del contenedor, o si hubo una solicitud de no obstaculizar la salida del contenedor, o si hubo una solicitud de no obstaculizar la salida del contenedor.

  2. - Según criterio jurisprudencial ( SSTS. 13-04-2004 , 28-04-2008 , 16-10-2009 ) para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) Que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta se a objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes; y c) Que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda.

    En las actuaciones consta que la prueba solicitada por las defensas, en sus escritos de conclusiones provisionales, era que se oficiara a la Dirección del Puerto de Valencia para que remitiera la documentación relativa a la importación del contenedor referido en los hechos. Esa prueba tuvo su debido cumplimiento al recibirse el oficio durante la celebración de las sesiones del juicio oral. Y posteriormente, las defensas solicitaron, al amparo del artículo 729.3º LECr ., que se recibiese declaración al funcionario firmante del oficio con el que se había remitido la documentación.

    Las diligencias de prueba previstas en el artículo 729.3º LECr ., como recuerda la STS 16-10-2009 , no son sino las que en el acto ofrezcan las partes para ser practicadas de modo concentrado e inmediato, y no las que supongan la suspensión de la vista. Por lo tanto, en el caso enjuiciado, no respondiendo a ese presupuesto, la prueba no fue propuesta en tiempo y forma.

    Por otro lado, como se ha puesto de manifiesto al rechazar el motivo segundo del recurso, el tema de la intervención que los funcionarios del Puerto de Valencia hubieran podido tener en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, es una cuestión que no afecta a los derechos de defensa de las partes ni con ese tema se ha ocasionado ninguna indefensión. Por lo que, desde el punto de vista material, la prueba no resultaría necesaria o, como dijo el Tribunal a quo, no era relevante.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

    RECURSO DE D. Martin

SEXTO

El primer motivo se configura, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

  1. - El recurrente denuncia la vulneración del derecho fundamental por falta de suficiente motivación del auto de 12-6-07, dictado por el juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid que autorizó la intervención de las comunicaciones telefónicas. Tras examinar los argumentos fácticos del auto, afirma que se dio por practicada una investigación previa por el Juzgado de Avilés que no han sido aportada a la causa; que el oficio policial solicitante por lo que se refiere al hoy recurrente sólo se basa en insuficientes conjeturas ;en ningún momento hacer referencia a la fuente originaria de dicha información y tampoco se precisa la forma de obtención del teléfono del recurrente ,todo lo que pudo tener su origen en la existencia de confidentes, y así el Juzgado no pudo realizar la ponderación que le correspondía. Como consecuencia el recurrente solicita también la nulidad radical de las intervenciones telefónicas y del resto del material probatorio que dimana de esas intervenciones.

  2. - Sin perjuicio de remitirnos a todo cuanto dijimos en relación con el primer motivo del anterior recurrente que denunciaba la misma vulneración constitucional, en relación con el procesado ahora recurrente deben concretarse dos extremos.

En primer lugar, que la referencia, en el oficio policial solicitante de las intervenciones telefónicas, a las Diligencias seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Avilés (Asturias) no es como precedente de la solicitud que en el oficio se efectúa, sino para dejar constancias de que los investigados aparecían implicados, más o menos directamente, en esas Diligencias. No se indica que exista relación entre unas y otras Diligencias, ni que las que ahora se inician traigan causa de las anteriores, simplemente se aportan datos sobre actividades de los investigados a los efectos pertinentes. Por lo tanto, no era necesaria la aportación de testimonio de las Diligencias del Juzgado de Avilés. Ni existe ninguna razón, por ese motivo, para declarar la nulidad del auto de intervención telefónica que, en cualquier caso, no procedería en aplicación el Acuerdo adoptada por esa Sala en Pleno Jurisdiccional de 26 de mayo de 2009.

En segundo lugar, que los datos que se aportan del recurrente en el oficio policial son los datos procedentes de la investigación realizada y que fundamentan la petición de la intervención telefónica: posible realización reciente de un viaje a Colombia con otro de los investigados, ser uno de los remitentes de un envío de 320 Kg. de cocaína aprendido en Panamá, ser considerado la persona de confianza del jefe de un grupo desarticulado en España en el que se aprehendieron en Vinaroz (Castellón) 950 Kg. de cocaína procedentes de Colombia.

Como se recordaba en el anterior recurso, no es preciso que el Instructor proceda a la comprobación de las afirmaciones que se contienen en el oficio policial con carácter previo a autorizar la diligencia que se interesa ( STS. 20-05-2009 ). Y respecto al recurrente, se aportan datos objetivos que, unidos a su vinculación con el anterior acusado, justifican suficientemente la adopción de la medida acordada.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

El segundo motivo se configura, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE .

  1. El recurrente manifiesta que en el presente caso se dan los requisitos para considerar que nos encontramos ante una entrega o circulación controlada de la droga del artículo 263 bis LECr ., pero que se eludió el control judicial. Y alega que con ello se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial que exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa.

  2. Por coincidir esencialmente el motivo con el segundo de los formulados por el recurrente anterior, nos remitimos a cuanto con respecto a él dijimos.

El motivo, por las causas allí expresadas, igualmente se desestima.

OCTAVO

El tercer motivo se articula, al amparo de los arts. 5. 4 de la LOPJ y 852 LECr., por infracción de ley y de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

  1. - El recurrente sostiene que habiéndose alegado, por los motivos expuestos, la nulidad de las escuchas telefónicas y la vulneración de la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, las diligencias probatorias realizadas carecen de eficacia, y por lo tanto, existe un vacío probatorio que no permite acreditar que el contenedor trajera cocaína antes de su llegada a Valencia.

  2. - Como ya se dijo con relación al anterior recurso, al margen de que no hubiese una aplicación expresa del artículo 263 bis LECr ., lo cierto es que el contenedor, sospechoso de transportar cocaína, fue vigilado por la Policía, habiéndose dictado una disposición judicial al respecto, y que no existe ninguna duda, y es el dato que a los efectos penales tiene trascendencia, que el contenedor que llegó al Puerto de Valencia fue el posteriormente interceptado por la Policía.

Por otro lado, y aunque en el recurso sólo se denuncian las cuestiones ya tratadas, hay que indicar, al denunciarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, que en la sentencia se declara probado que este procesado se puso de acuerdo con el anterior recurrente para la adquisición de la droga y el Tribunal de instancia ha expuesto de forma detallada las pruebas en las que ha sustentado el fallo condenatorio para este procesado, siendo cinco indicios y el contenido de las conversaciones telefónicas.

Así el tribunal a quo señala que por lo que se refiere a la participación de Martin en los hechos objeto de enjuiciamiento, la conclusión obtenida por la Sala se sustenta, en primer término, en bases similares a las que antes se han expuesto en relación con Diego :

"1º.- Lo inverosímil de la tesis que mantiene dicho acusado: que alguien para él desconocido escondió 51.874,78 kilos netos de cocaína bajo el piso del contenedor en el que, procedente de Colombia, venía el cargamento de madera que él había comprado y que tenía como destino la nave que había alquilado poco antes, bastando, para justificar aquel adjetivo que se ha utilizado (inverosímil), preguntarse, ¿quién envía una mercancía tan valiosa como son los indicados kilos de cocaína a un destinatario que ni se la ha encargado y al que ni siquiera conoce?;

  1. - La utilización de varios teléfonos móviles y, además, de cabinas para llevar a cabo sus comunicaciones, pluralidad que, además de poner de manifiesto una evidente cautela, no tiene una explicación lógica en quien habla sin tener nada que ocultar;

  2. - El empleo en esas comunicaciones de un lenguaje críptico o elusivo y en el que nunca hace referencia explícita a muebles o a madera como objeto principal del envío que espera de Colombia y del que, por otra parte, se infiere claramente el propósito de ocultar el contenido real de las conversaciones a terceras personas que pudieran escucharlas (propósito que no deja de resultar significativo);

  3. - El envío de dinero a Colombia, envío sobre cuya causa o motivo se incurre en una evidente contradicción: si, como se argumenta por la defensa de Diego , la suma total enviada a Colombia (6.200 euros) es claramente insuficiente para adquirir 51.874,78 kilos de cocaína, y, por el contrario, sí permite comprar un contenedor de muebles, ha de concluirse que tal argumento entra en contradicción con lo que se afirma por otros acusados: que el dinero se envió a Colombia para traer a España a la novia de Martin (circunstancia ésta sobre cuya realidad no se ha aportado ninguna prueba solvente), y

  4. - La ausencia del más mínimo dato objetivo (factura, albarán documento bancario o cualquier otro) que acredite que Florentino se dedicara a algún negocio relacionado con la madera, siendo así mismo llamativo que tampoco se hayan acreditado relaciones de dicho acusado con personas o empresas dedicadas a la compra y/o venta de madera y/o de muebles"

Además de en los señalados indicios, la convicción de la Sala en lo que atañe a la participación de Martin en los hechos enjuiciados se sustenta en el contenido de las conversaciones mantenidas por el referido acusado y que fueron escuchadas en el acto de la vista, de las que, además de dar aquí por reproducido el análisis que antes se ha hecho de las conversaciones mantenidas por Martin con Diego , cabe destacar las siguientes:

- el 20 de junio (folio 2211), Martin habla con una persona no identificada y le dice que ha hablado con Chispas ; que necesita nueve mil euros, y que hay que pagar el camión y "mil ochocientos de la aduana", mencionando a continuación a una persona a la que se refiere como " Vicioso ", apodo que aparece en el documento 1 del Tomo de documentación como destinatario de parte (6 kilos) de la cocaína que venía en el contenedor;

- el 25 de junio (folio 2217), Martin mantiene con Chispas una conversación en la que éste le dice que tiene que mandar "algo" (dinero); que no lo mande a nombre de Reyes ni de su hermano porque ya es "demasiada cosa" y que lo mande a nombre de Emilia ;

- el 9 de julio (folio 2228), Martin habla con Chispas y en el transcurso de dicha conversación éste se expresa en términos muy esclarecedores en lo que se refiere al valor y destino de la mercancía legal que enviaba: Chispas , refiriéndose a dicha mercancía, le dice a Martin que "puede s r una historia a lo mejor de mil euros" y que "tampoco es una cosa del otro mundo"; que la mitad son muebles buenos por los que "se puede sacar enseguida un dinerito", y que "las cunas, la parte de adelante, cogen, la rompen y haces una paella o ahora, para los sanfermines, quemarlas todas";

- el 9 de agosto (folio 2237), Martin mantiene con Chispas una conversación en la que éste le dice que hable con Tiburon (se está refiriendo a Diego ) sobre la posibilidad de gestionar un envío de harina de pescado utilizando otra sociedad distinta a la que tiene ahora (se refiere a la Compañía de Basuras y Servicios), en relación con la cual Chispas le dice a Martin que había advertido a Diego que tuviera cuidado porque era una sociedad con unas actividades (basuras y servicios) que podría levantar sospechas, manifestando así mismo Chispas que había tendido que abreviar el nombre de dicha empresa y que le había puesto "BASYSER", concluyendo la conversación con expresiones referidas a la necesidad de adoptar cautelas con los teléfonos que estaban utilizando;

- el 17 de septiembre (folio 2135), Martin y Chispas mantienen una conversación en la que éste le pide a aquel un número de fax para explicarle "cómo hay que hacerlo", informándole después de unas peculiaridades que, referidas al envío de un contenedor, además parecer propias de cargamento de madera, coinciden con las del contenedor en el que fue descubierta la cocaína: que habían preparado un doble fondo; que una vez en destino se corta, y que luego el "carro" (el contenedor) se abandona, y

- el 3 de octubre (folio 2154), Martin habla con Chispas , quien le dice que le va a mandar un fax dándole la "distribución de premios" y "cómo eso y cómo es lo otro y todo el cuentico", lenguaje críptico con el que, a juicio de la Sala, Chispas se estaba refiriendo al envío del documento 1 del Tomo de documentación.

Por lo tanto, como con el anterior acusado, el Tribunal a quo ha contado con prueba de cargo de consistencia suficiente par provocar el decaimiento del derecho a la presunción de inocencia y ha expuesto una motivación, para basar su juicio de certeza incriminador para el recurrente, que resulta conforme con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los principios científicos.

El motivo se desestima.

NOVENO

El cuarto motivo se formula, al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. - El recurrente entiende que existe error en los hechos probados cuando indican que: "Por su parte, Martin , a la vez que mantenía con Antonio Chispas frecuentes conversaciones telefónicas en las que éste le iba informando de la marcha de las gestiones, se puso en contacto con Jose Pedro , quien informado del proyecto, y con el propósito de beneficiarse del resultado del mismo, decidió participar en su ejecución colaborando económicamente."

    Y en apoyo de su alegación, invoca los folios 2132 a 2175, 2194 a 2245, 2356 a 2382, 2427 a 2446, 2352 a 2562, 2629 a 2647 documentos referentes todos ellos a transcripciones de la conversaciones telefónicas gravadas, y afirma que el error tiene trascendencia a los efectos de aplicación del art. 370.3º CP , al no poderse acreditar que el recurrente tuviera nada que ver con la empresa destinataria de la mercancía procedente de Colombia.

  2. - Esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. SSTS 18-2-2009, nº 146/2009 ; 24-2-2003, nº 284/2003 ; 7-2-2003, nº 231/2003 ; 14-10-2002, nº 1653/2002 ; nº. 496 de 5-4-99 ):

    1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

    2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad ,el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, "el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

    Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras). De modo que solamente la pericial, siendo única y habiéndose desviado de ella el tribunal de instancia, sin explicación satisfactoria, podría proporcionar soporte al motivo.

    Finalmente, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

  3. - En el caso sometido a nuestra consideración , en un primer lugar hay que destacar el dato de que la sentencia declara que el recurrente se puso en contacto con Jose Pedro pero, en ningún momento, se precisa que ese contacto se realizara vía telefónica. Por lo tanto, no procede ni plantearse si los documentos designados en el recurso tiene naturaleza literosuficientes para acreditar un error del juzgador.

    Y, en segundo lugar, ese dato no sería determinante para la aplicación del suptipo agravado del artículo 370.3 Código Penal , ya que la sentencia en varios pasajes declara que los acusados Diego y Martin (el ahora recurrente) fueron los que decidieron realizar la operación de adquisición de cocaína importando contenedores con mercancía legal, que efectuaron una importación de prueba, que realizaron gestiones para conseguir una empresa y financiación etc.

    En todo caso, y en contestación a las alegaciones de que al recurrente no se le puede relacionar con ninguna empresa para realizar operaciones de comercio internacional, hay que indicar que en la conversación que mantuvo el recurrente con el contacto de Colombia el 9 de agosto (f.2237), y que ha sido transcrita en la sentencia, se trató el tema de la sociedad con la que iba a realizarse la operación ya que, dada su actividad, podría levantar sospechas, y el contacto de Colombia indicó que había abreviado el nombre.

    Así dice el tribunal de instancia que "el 9 de agosto (folio 2237), Martin mantiene con Chispas una conversación en la que éste le dice que hable con Tiburon (se está refiriendo a Diego ) sobre la posibilidad de gestionar un envío de harina de pescado utilizando otra sociedad distinta a la que tiene ahora (se refiere a la Compañía de Basuras y Servicios), en relación con la cual Chispas le dice a Martin que había advertido a Diego que tuviera cuidado porque era una sociedad con unas actividades (basuras y servicios) que podría levantar sospechas, manifestando así mismo Chispas que había tenido que abreviar el nombre de dicha empresa y que le había puesto "BASYSER", concluyendo la conversación con expresiones referidas a la necesidad de adoptar cautelas con los teléfonos que estaban utilizando"

    En consecuencia, no pudiéndose sustentar el pretendido error en la valoración de la prueba , el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

El motivo quinto se formuló por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1, inciso segundo del art. 851 LECr , por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia. No obstante , como el motivo fue desistido, nos ocuparemos del motivo sexto , también por quebrantamiento de forma, pero esta vez amparado en el art. 850.1 LECr , por denegación de diligencia de prueba.

  1. - Reprocha el recurrente que el tribunal de instancia denegara la suspensión de la vista del juicio oral para la citación y comparecencia en ella del testigo, funcionario de Aduanas firmante del documento obrante a los folios 962 y ss de las actuaciones.

  2. - Por coincidir el motivo con el quinto formulado por el anterior recurrente , habremos de remitirnos a cuanto con relación a él dijimos.

En consecuencia , el motivo ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO

El séptimo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por aplicación indebida de los arts 368, 369.1.6º y 370.3º CP.

  1. - El recurrente plantea este motivo por error iuris, aunque trufado de alegaciones ajenas al cauce casacional seguido, y alega que no se le puede imputar ni el tipo básico del delito de tráfico de drogas, ni el subtipo de cantidad de notoria importancia al haberse roto la cadena de custodia, ni el subtipo agravado de introducción de sustancias en territorio nacional al haber sido una entrega vigilada, ni la hiperagravación de simulación de operaciones de comercio internacional ya que no tuvo nada que ver con la trama de empresas.

  2. - Realmente, todas las cuestiones suscitadas ya han sido contestadas en los motivos anteriores. Respecto a la cadena de custodia no existe ningún dato sobre su ruptura, máxime si el contenedor era vigilado por la Policía. Respecto a la posibilidad de circulación efectiva de la droga que existió ya que hubo una simple vigilancia -no entrega controlada- que no impedía el riesgo de perder el control de la droga y, en consecuencia, que la subsución de los hechos en el subtipo agravado del artículo 369.10º fue ajustada a derecho. Y, en cuanto a la aplicación de la hiperagravación de simulación de operaciones de comercio internacional, que concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para su apreciación y que en la sentencia consta acreditada la participación del acusado en la toma de decisión y realización de gestiones para realizar la adquisición de la cocaína utilizando una empresa para importar contenedores con mercancía legal.

Y, ciertamente, ello es así porque el factum de la sentencia de instancia recoge todos los elementos integrantes tanto del tipo básico, como de los subtipos agravados aplicados, en cuanto que declara probados hechos según los cuales el recurrente Martin urdió junto con Diego un plan para adquirir cocaína en Colombia y traerla a España, y al efecto encargándose de las labores preparatorias, consistentes en la importación previa de un contenedor de muebles a través del puerto de Valencia, que fue trasladado y descargado en la correspondiente nave en la provincia de Valladolid, consiguieron una empresa para la verdadera importación de la cocaína camuflada en otro contenedor de muebles, en cuyo suelo iría la droga, como así se hizo, llegando al puerto tal contenedor, que contenía, del modo dicho, 226 paquetes de cocaína con un peso 51.874Ž78 gramos de cocaína con pureza del 69Ž40% y del 86Ž90%, lo que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 1.485.000 euros. Sin ser abierto, pero sin perder de vista el contenedor el mismo fue seguido por la Policía en su transporte desde el puerto hasta una nave ubicada en el Poligono los Villares de la ciudad de Salamanca, en el curso de cuya descarga se produjo la intervención policial con la aprehensión de la mercancía.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Abel

DÉCIMO SEGUNDO

El primer motivo se formula, al amparo del art. 5.4 LOPJ al entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

  1. - El recurrente avanzando en parte el contenido de sus dos siguientes motivos, plantea en éste tres cuestiones distintas: a) la inexistencia de una doble instancia en la legislación española; b) la nulidad de las intervenciones telefónicas; c) y la falta de razonamiento de por qué se llega a la convicción de la participación del recurrente en los hechos delictivos.

    En cuanto al primer punto, referente a la doble instancia, indicar que esta Sala ha reiterado en numerosas resoluciones (desde STS 4-12-2000 a las más recientes SSTS 26-03-2010 y 29-04-2010 ), que el recurso de casación satisface la exigencia de la doble instancia, dada la amplitud que actualmente se le concede desde una interpretación constitucional de sus preceptos, sobre todo con ocasión del derecho a la presunción de inocencia.

    Además de ello, la STS nº 1173/2009, de 17 de noviembre precisa que el sistema de casación constitucionalizada cubre las expectativas de la doble instancia.

    En el mismo sentido, la doctrina del Tribunal constitucional ha afirmado que la casación penal "cumple en nuestro ordenamiento, el papel del Tribunal superior que revisa las sentencias de instancia en la vía criminal a que se refiere el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos", y que también le corresponde "la función de velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su más amplio contenido", de modo que su regulación ha de interpretarse en función de aquel derecho fundamental y "en el sentido más favorable para su eficacia" ( STC 124/1986 de 22 de octubre ).

  2. - Respecto del segundo punto en el que se cuestionan las intervenciones telefónicas, y respecto del tercero en el que se viene a decir que no se ha razonado la convicción del tribunal y no se ha practicado prueba alguna de cargo, con objeto de evitar repeticiones, habremos de remitirnos a cuanto diremos en relación con los dos siguientes motivos específicamente planteados sobre tales cuestiones por el mismo recurrente, adelantando tan sólo que la sentencia de instancia da respuesta al deber de fundamentación que le correspondía, dedicando los folios 29 a 32 de su fundamento de derecho tercero a exponer las pruebas con arreglo a las cuales Abel ha sido encontrado culpable del delito que le fue imputado.

    Por ello, el presente motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO TERCERO

El segundo motivo se formula, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración de precepto constitucional del art 18 .3 CE y del derecho al secreto de las comunicaciones .

  1. - Aparte de lo que ya dijimos con relación a los motivos similares de los dos anteriores recurrentes, a lo que nos remitimos , ahora añadiremos que el recurrente distingue en su motivo distintos apartados:

  1. Nulidad de las solicitudes policiales iniciales para la intervención telefónica por la inexistencia de datos objetivos para interesarlas y la obtención irregular de los teléfonos sometidos a intervención.

    En este primer apartado se indica que al no indicarse cuál es la fuente de información, el principio in dubio pro reo debe llevar a entender que esa información puede ser irregular.

    Al respecto hay que manifestar, reiterando lo ya alegado al resolver el primer recurso, que el desconocimiento sobre la forma de haber obtenido los números de los teléfonos, cuya intervención se solicita, no puede conducir necesariamente a determinar que la vía de obtención haya sido ilegal ( STS. 16-12-2009 ), no puede presumirse que las actuaciones de las autoridades sean ilícitas e ilegítimas ( STS 24-03-2009 ). Y, dejándose entrever en el recurso que la información puede proceder de un "confidente", indicar que la doctrina jurisprudencial ha admitido la legalidad de la utilización de las fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo, argumentado que en esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial ( STS 25-05-2010 ), citando sentencias del T.E.D.H., del T.C. y del T.S.).

    En ningún caso puede deducirse de las actuaciones de que los datos procedan de la intervención autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Avilés, ya que la referencia a las Diligencias de ese Juzgado es para informar de las actividades a las que se dedicaban los investigados, pero sin relacionar unos hechos con otros.

  2. En cuanto a la suficiente motivación del auto judicial para acordar la medida de intervención telefónica, reiteramos las alegaciones formuladas en el primer recurso. A modo de resumen, indicar que el auto cumplió los requisitos establecidos por la jurisprudencia (por todas STS 25-05-2010 ), para considerar que la medida no vulneró el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones: tuvo en cuenta no meras sospechas o conjeturas sino informaciones y datos objetivos fruto de la investigación policial: alquilar nave sin aparente actividad, utilización del nombre de una empresa, visitas a establecimiento de envío de fax, envíos de dinero a través de oficinas de correos, viaje a Colombia, debiendo tener en cuenta que no es preciso que el Instructor proceda a la comprobación de las afirmaciones que se contienen en el oficio policial con carácter previo a autorizar la diligencia que se interesa ( STS 20-05-2009 ); es admisible la motivación del auto por remisión a los datos obrantes en el oficio policial, al integrar, auto y solicitud, un todo ( STS 8-04-2010 ); fue una medida proporcional al revestir los hechos -tráfico de drogas en gran escala y procedente del extranjero- la suficiente gravedad para justificar la restricción de los derechos; fue una medida necesaria, al valorarse la posibilidad, como indicaba el auto, de que a través de las escuchas telefónicas pudieran descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la posible comisión de un delito contra la salud pública en el que podrían estar implicados los usuarios de los teléfonos.

  3. Nulidad de los autos autorizantes de las intervenciones telefónicas y de sus prórrogas por ser meras remisiones a los oficios policiales y, en algunos casos, ni siquiera existir tal remisión, inexistencia de control judicial.

    El tema de la motivación por remisión ha sido tratado. En cuanto a la forma de llevar a cabo el control judicial, tiene declarado esa Sala (STS 18-12-2008 , citando SSTS 23-06-2008 y 29-05-2007 ) " que cuando se acuerda la prórroga de una intervención telefónica anteriormente autorizada, no es necesaria la previa audición personal de las cintas, sino que basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la inferencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos. En línea similar, la STS 1186/2006, 1 de diciembre , proclama que las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el Juez en la fase instructora, ni siquiera para acordar prórrogas y ampliaciones de las intervenciones telefónicas, si dispone de otros informes que permiten emitir el juicio de necesidad y proporcionalidad, y en definitiva, de la procedencia de la prórroga. Confirma este criterio la STS 1209/2006, 5 de diciembre , con arreglo a la cual, la ausencia de las transcripciones al tiempo de la adopción no es obstáculo para que merced a otros medios los funcionarios encargados de las escuchas telefónicas puedan participar al Juez que controla la injerencia el resultado de la intervención y tras esa información, puedan adoptarse las medidas urgentes que la investigación aconseje".

    En la causa consta, que el Instructor, además del auto inicial de 12 de junio de 2007 , dictó otros dos autos de fechas 19 y 26 de junio de 2007, contando para ello con los correspondientes informes remitidos por la Brigada de Policía Judicial informando al Instructor del resultado de la intervención; que con el segundo informe se adjuntaban las transcripciones de las conversaciones mantenidas desde los teléfonos intervenidos; y que posteriormente le fueran remitidas las transcripciones de nuevas conversaciones y los CDS que contenían las grabaciones.

    Por lo tanto, ningún reproche se puede hacer al control judicial habido sobre las intervenciones telefónicas acordadas, al haberse ajustado a los parámetros jurisprudenciales.

  4. Nulidad de los autos autorizantes de las intervenciones telefónicas y de sus prórrogas por falta de determinación del funcionario o funcionarios autorizados a realizar las escuchas y grabaciones.

    En el auto de 12 de junio de 2007 , en el que se autorizaron las intervenciones telefónicas, consta que el Instructor determinaba, entre otros extremos, el tiempo de duración de la medida, quién debía llevarla a cabo y la necesidad de que se diera cuenta del resultado de las intervenciones al término de las mismas.

    En las diligencias de entrada y registro en el domicilio de un particular, la ley establece (artículo 558 LECr.) que el juez expresará la Autoridad o funcionario que los haya de practicar. Responde esa prevención al carácter de delegación que tiene esa designación y a la forma en que la diligencia se ejecuta en la práctica. Pero la intervención telefónica se efectúa de una forma distinta, prolongada en el tiempo, en la que carecería de sentido que se designara a un funcionario concreto.

    Por lo tanto, el auto dictado por el Juez al determinar que la diligencia se practicara por los funcionarios ha cumplido con las exigencias legales.

  5. Nulidad de todas aquellas intervenciones telefónicas en cuyas transcripciones no consta identificación alguna de funcionario que las haya realizado.

    Con cita de la STS. 18-12-2008 , ya se ha indicado el valor que tiene la transcripción policial de las conversaciones telefónicas a los efectos del control judicial de la medida. Respecto al valor de la trascripción como medio de prueba, sería necesaria su adveración por el secretario judicial y su incorporación al plenario ( STS. 28-04-2010 ). Por lo tanto, no tiene ningún trascendencia el hecho de que conste -como suele ser- o no, el dato del funcionario que haya realizado la transcripción.

    En esta causa consta que el contenido de las conversaciones fue escuchado en el acto de la vista, por lo que la ausencia del dato denunciado en el recurso carece de trascendencia.

  6. Nulidad de los autos autorizando las intervenciones de teléfonos cuyos titulares o usuarios estén sin identificar o por la identificación irregular de los mismos.

    En el oficio remitido por el Comisario Jefe de la Brigada de Policía Judicial solicitando la intervención de tres teléfonos y en los dos oficios posteriores solicitando nuevas intervenciones, se precisaba quienes eran los usuarios de los mismos, sin que ninguna impugnación haya habido, sobre ese extremo, durante la tramitación de la causa. Y el tema de la obtención de los números, ha sido una cuestión ya tratada con anterioridad.

    Consecuentemente, no habiéndose acreditado la pretendida vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO CUARTO

El motivo tercero se formula, al amparo del art. 5.4º LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

  1. - Se alega que no ha habido prueba de cargo suficiente y que, la interpretación subjetiva que ha hecho la Sala, ha ido más allá de un razonamiento racional sobre la prueba practicada. Y efectúa una interpretación de las conversaciones telefónicas, valoradas por el Tribunal a quo, desde su propia versión de los hechos consistente en que desconocía las intenciones del procesado Diego y que él se refería a negociar pagarés, descontar efectos, o a transmitir su sociedad, pero no a la compra de droga.

  2. - Como precisaba la reciente STS. 10-05-2010 , la comprobación en casación de que se ha desvirtuado la presunción de inocencia exige:

    "

    1. Que concurra prueba de cargo que además de lícita, por practicada con pleno respeto a los derechos fundamentales, sea válida por acomodarse a las normas que disciplinan su práctica procesal, exigencias que operan como presupuesto de cualquier proceso valorativo o de ponderación.

    2. Que el Tribunal juzgador operando sobre esa base objetiva haya obtenido la certeza subjetiva acerca de lo que relata como probado, pues si expresara dudas o falta de convicción la absolución se impondría por exigencias del principio "in dubio pro reo".

    3. Es necesario que entre ambas exigencias -el presupuesto probatorio objetivo y la convicción subjetiva resultante- exista un enlace, objetivamente comprobable, de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al Tribunal de Casación, a través del examen de la motivación expresada en la Sentencia recurrida, y que nada tiene que ver con la formación de una nueva convicción propia sustitutiva, imposible sin la inmediación de la prueba. Como dice la Sentencia de 16 de diciembre de 2009 , y reiteran las posteriores de 2 de febrero y 11 de marzo de 2010 , el control consiste en determinar si, más allá del convencimiento subjetivo que el Tribunal de instancia al valorar los medios de prueba adquirió sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan verdaderamente a tenerla por objetivamente aceptable y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifica la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existen buenas razones que obstan aquella certeza objetiva."

  3. - El tribunal de instancia manifiesta en la sentencia que su convicción en la participación de este procesado en los hechos se ha formado en las propias declaraciones del acusado y en el contenido de las conversaciones telefónicas que fueron escuchadas en el plenario.

    Así la sentencia recurrida explica en su fundamento de derecho tercero (Fº 29 y ss.) que la convicción de la sala en lo que atañe a la participación de Abel en los hechos que le se atribuyen por el Ministerio Fiscal se sustenta , esencialmente, en el contenido de las conversaciones que mantuvo con Diego y que fueron oídas en el acto de la vista , conversaciones que integran elemento de prueba sobre la dicha participación si se tiene en cuenta que, a pesar de que las únicas relaciones que manifestó haber tendido con Diego fueron, por una parte, ofrecerle la venta de su empresa Compañía de Basuras y Servicios y, por otra, la negociación de algunos de pagarés (relación esta última a la que, por cierto, ninguna mención hizo en su primera declaración: folio 2692), y de que negó cualquier participación en las gestiones relativas al contenedor y a lo que en él venía, resulta que el contenido de las conversaciones que mantuvo con Diego y fueron oídas en el acto de la vista permite considerar acreditado :

    - que su interés en la importación de pulpa encubría otro interés menos "confesable", y, así, del contenido de la conversación transcrita al folio 2635 se infiere que se trataba de aparentar la compra de pulpa (que se la regalaban) para luego gestionar o, como dice Abel , manejar "lo otro", siendo a estos efectos muy esclarecedor el que, tras manifestarle Diego (folio 2638) que a él lo que le interesa es la sociedad, le contesta que ya lo sabe, siendo evidente que el hecho de que lo único que les interese fuera la sociedad (y no el negocio de la pulpa) sólo tiene una explicación: que el negocio es otro distinto al de la pulpa y que la sociedad es la tapadera ;

    - que, pese a que en su declaración ante el juez de Instrucción (folio 2780) Abel manifestó que a Diego sólo le dio el nombre de la empresa Compañía de Basuras y Servicios S.L. (negando haberle dado el domicilio de la misma), consta en autos que no sólo le proporcionó ese dato sino, también, el C.I.F y la dirección de dicha empresa (así consta en la transcripción de las conversaciones mantenidas entre ambos los días 19 de julio -folio 2138- y 20 de julio -folio 2631-), información que resultaba "excesiva" o, cuando menos, injustificada si, como se sostiene por Abel , la única relación que Diego tuvo con dicha compañía fue interesarse por su compra sabiendo que carecía de actividad (con lo que la ubicación de la misma resultaba irrelevante), resultando también significativo el hecho de que, además de tales datos, Abel le proporcionara a Diego el número de su Documento Nacional de Identidad (así se infiere del hecho de que en la "Autorización de despacho" que confeccionó Diego a nombre de Abel -folio 969 del Rollo- consignara el número dicho documento de identidad: NUM000 );

    - que, el día después de proporcionarle el nombre y el C.I.F de la indicada Compañía, Abel estaba dispuesto a contribuir económicamente en la gestión de algún asunto que estaba gestionando para ambos Diego , y así, en la conversación mantenida por ambos el 20 de julio (folio 2631), le dice: "no te hacen falta talones ni nada, ¿no?", pregunta/ofrecimiento que pone de manifiesto la participación de ambos en un "negocio" que, aunque no se menciona explícitamente en dicha conversación, no encaja en aquellas simples y limitadas relaciones que Abel manifestó mantener con Diego ;

    - que Abel estaba en la idea de conseguir una nave para la Compañía de Basuras y Servicios, S.L., conocimiento que se infiere del hecho de que, tras proporcionarle a Diego la dirección de dicha compañía en la conversación cuya transcripción obra al folio 2633 S.L, le dijera: "Y luego ya, cuando cambiemos esto, pues ya la ponemos... en la nave y ya está";

    - que, como se infiere de la misma conversación, el referido Abel fue informado por Diego de que esos datos que le había proporcionado de la repetida Compañía se los iba a enviar a otra persona, sin que Abel mostrara la más mínima sorpresa o se opusiera a ello, manifestándose, por el contrario, deseoso de "arrancar ya";

    - que, en la misma conversación, y en íntima relación con lo antes expuesto, Abel le dice a Diego que convendría estar también "con el torero, con Moro ", y que éste "a los mejor tiene cojones a negociar un par de ellos", expresiones de no escaso valor indiciario si se tiene en cuenta, por una parte, que, en el contexto de dicha conversación, resulta altamente sospechosa la expresión "negociar un par de ellos", y, por otra, que también se designa con el apodo de Moro a la persona (también relacionada con los toros, según Abel ) con la que Abel puso en relación a Diego para el alquiler de la nave a la llevaron el contenedor;

    - que el 21 de setiembre Abel volvió a estar dispuesto a contribuir económicamente en la gestión de algún asunto que estaba gestionando Diego para ambos, y así, en la conversación mantenida por ambos ese día (folio 2642), le pregunta que cuánto le hace falta la semana que viene "para sacar eso", preguntándole (después de que Diego le dijera que necesitaba 4.800 euros y que luego haría falta más para "lo de la nave") que: "Bueno, ¿pero con eso ya empezamos nosotros?", a lo que Diego le contesta: "Si, sí, con eso ya empezamos";

    - que el 17 de octubre Abel y Diego mantuvieron una conversación (folio 2646) en la que se pone de manifiesto la vinculación económica de ambos, y así, tras preguntarle Abel a Diego si ha "recogido algo" (se refiere a dinero), Diego le dice, refiriéndose a una tercera persona: "a ver si mañana me ingresa este los cuatro mil, "si no me iba a ingresar dos mil a mi y dos mil a ti";

    - que en la misma conversación se pone de manifiesto que Abel está al corriente de que Diego va a alquilar un nave y un piso;

    - que el 19 de octubre Abel y Diego mantuvieron una conversación (folio 2644) en la que se pone otra vez de manifiesto la vinculación económica de ambos (o si se prefiere, la contribución del primero al "asunto" que está gestionando el segundo: Diego le dice a Abel que consiga 1.500 euros, y, por último,

    - que el día 10 de octubre, Abel mantuvo con Diego una conversación (folio 2640) cuyo contendido pone de manifiesto el conocimiento que Abel tenía de la utilización del nombre de algunas empresas por Diego , así como su verdadero interés y participación en tales utilizaciones: Diego pregunta a Abel si tiene alguna empresa (se está refiriendo a otra distinta a la Compañía de Basuras y Servicios S.L, que ya está siendo utilizada para el envío del contenedor en el que se había escondido la cocaína) y le dice que alguien está dispuesto a darles 30.000 euros tan solo a cambio de que le proporcionen alguna demostración de que la empresa existe (una tarjeta y una copia de la escritura), mostrándose Abel dispuesto a hacer gestiones al respecto: le pregunta que qué le hace falta y que si puede esperar al lunes (¿Cómo explicar que alguien esté dispuesto a entregar 30.000 euros a cambio, no de una empresa, sino de la demostración de que tal empresa existe?)."

    Estima la sala de instancia , en suma, acreditado que Abel , además de proporcionar a Diego los datos de su empresa Compañía de Basuras y Servicios S.L a fin de que apareciera como destinataria del contenedor en el que se ocultaba cocaína, colaboró en algunas gestiones económicas necesarias para llevar adelante tal operación, y todo ello a cambio de beneficiarse de la misma.

    Y el tribunal a quo alcanza tal conclusión saliendo al paso de las alegaciones de la defensa de dicho acusado por cuanto, según expresa:

    (a) parece obvio que el hecho de que la Compañía Basuras y Servicio S.L fuera constituida por Abel en un momento bastante anterior a los hechos enjuiciados y con una finalidad legal en modo alguno es incompatible con que, años después, y sin haber llegado a tener actividad alguna, decidiera utilizarla para, aparentando que la misma se dedicaba a la compra de madera, introducir cocaína en España;

    (b) el que Abel , salvo a Diego , no conozca a ninguno de los otros acusado es un dato del que en modo alguno puede inferirse que no tuviera participación en los hechos, resultando lógico que, en la división de tareas que en la trama inicial se distribuyeron Diego y Martin , aquel asumiera la de buscar a la persona que proporcionara la empresa a través de la que camuflar en envío de la cocaína, siendo evidente que, vista la forma en la que se organizó la "operación" y la actividad desplegada por cada uno de los acusados, ninguna necesidad había de que Abel se relacionara con nadie que no fuera con Diego ;

    (c) tampoco el hecho de que los documentos emitidos a nombre de la Compañía Basuras y Servicios S.L no fueran firmados por Abel resultaría indicio o prueba de que no tuvo en los hechos la participación que se le atribuye ya que, habida cuenta que él y Diego no residen en la misma ciudad, no parece ilógico que, siendo Diego el que gestionó directamente la documentación, fuera él quien los firmara, pudiendo utilizarse el mismo argumento para explicar por qué se encontró en poder del repetido Diego el kit para la confección del sello de la empresa;

    1. el hecho de que en el documento obrante al folio 1 del Tomo de documentación Abel no aparezca como una de las personas entres las que había de repartirse la cocaína no resulta significativo si se tiene en cuenta que una de dichas personas era aquella que, como la Sala considera probado, se había remitido dicho documento, esto es, Diego , persona a través de la que Abel se vinculó con los hechos enjuiciados (y por medio de la cual, como es fácil inferir, habría de recibir los beneficios que le correspondieran en la operación;

    y (e) a juicio de la Sala, las manifestaciones que en el acto de la vista hizo Armando en modo alguno pueden tener la eficacia probatoria que pretende la defensa de Abel , y ello porque, por una parte, la relación que une a dicho testigo con el referido acusado (cuñados) genera no pocos recelos sobre la credibilidad de su testimonio, y, por otra, lo único que manifestó dicho testigo fue que sabía que Abel quería vender la Compañía Basuras y Servicios S.L y que había estado en Valladolid con él cuando se reunió con Diego para gestionar algo relativo a unos pagarés, datos cuya significación puede ser bien distinta a la que pretende la defensa ya que, mientras el primero (el deseo de Abel de vender la empresa) no excluye que decidiera utilizarla con la finalidad que se ha dicho, el segundo (la reunión con Diego para hacer una gestión relacionada con unos pagarés) podría estar vinculado con el contenido de la conversación que mantuvieron Diego y Sagrario el 18 de octubre (folio 2435), conversación en la que, tras referirse Diego a las dificultades que parecía estar tendiendo para conseguir dinero (de la fecha de dicha conversación y del contendido de la misma se infiere que se refiere a dificultades para realizar las gestiones relacionadas con el contenedor en el que estaba la cocaína), le dice a Sagrario que los pagarés los tiene Abel .

    Por lo tanto, el tribunal de instancia expuso de forma minuciosa los distintos datos incriminadores extraídos de las pruebas practicadas, efectuando una valoración de los indicios concurrentes, que no sólo resulta lógica y razonable, sino que viene a excluir cualquier otra hipótesis o versión dotada de la mínima credibilidad.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO QUINTO

El cuarto motivo se formula, al amparo del art. 5.4º LOPJ , por vulneración del derecho de defensa del art. 24.2 CE .

  1. - El recurrente considera que se ha vulnerado el derecho a la defensa de su representado por distintos motivos: no existir diligencias de reconocimiento de voz; no haberse aportado la documentación acreditativa del oficio policial solicitando la autorización para la intervención telefónica y, en concreto, las Diligencias del Juzgado de Avilés; no haberse practicado prueba de cargo; no haberse podido recurrir el auto de autorizando las intervenciones telefónicas al estar declaradas secretas las actuaciones; y no haberse admitido la prueba testifical, propuesta en el acto del juicio, de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que fueron receptores de una información incierta de los funcionarios policiales.

  2. - El derecho a la defensa se plasma en la necesidad de que los órganos judiciales han de velar por evitar la indefensión del justiciable en el proceso penal ( STC. 43/2003 ; STS. 5-05-2010 ). Y se proyecta en cuestiones diversas como son la asistencia letrada, derecho a ser asistido de intérprete, derecho a la prueba, etc.

En este caso, la defensa plantea temas distintos, algunos de difícil encaje en el motivo.

En cuanto el tema de las diligencias sobre reconocimiento de voz, la sentencia se pronunció sobre el mismo, considerando que la respuesta a si las personas a quienes se atribuían las conversaciones eran los acusados, debía ser afirmativa: en las conversaciones aparecen nombres y apodos que coinciden con los de los acusados; en las conversaciones se hace referencia a hechos, movimientos y citas que fueron comprobados, según manifestaron agentes policiales que comparecieron como testigos; que el Tribunal escuchó las cintas y pudo comparar las voces.

Sobre este extremo, la doctrina de esa Sala ha manifestado que debe ser la parte la que, en su caso, debe instar la realización de una prueba pericial fonométrica, de modo que si no lo hizo reconoció implícitamente su autenticidad ( STS. 7-02-2007 , citando SSTS. 31-11-992 , 26-2-2000 , 6-6-2005 , y 22-3-2006 ). Añadiendo que no debe olvidarse que, si las conversaciones telefónicas han sido oídas en el plenario, la identificación de la voz como la de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes.

Sobre el tema de aportación de documentos con el oficio policial solicitando autorización para la intervención policial, ya se ha manifestado con anterioridad que no es preciso que el Instructor proceda a la comprobación de las afirmaciones que se contienen en el oficio policial con carácter previo a autorizar la diligencia que se interesa ( STS. 20-05-2009 ). Y, en todo caso, que no se requería la incorporación de testimonio de las Diligencias del Juzgado de Avilés al hacerse referencia en las mismas en el oficio para informar sobre las actividades de los investigados pero sin indicarse que exista vinculación entre los hechos enjuiciados en las mismas.

El tema de la no existencia de prueba de cargo no corresponde a este motivo casacional. Ya ha sido tratado al impugnar el motivo referente a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La cuestión de no haber podido recurrir el auto en el que se autorizaron las intervenciones telefónicas al estar declaradas secretas las Diligencias, encuentra su respuesta en la STS. 18-12-2008 , en la que se dijo que "pretender exigir que dichos autos sean comunicados a la personas cuyas conversaciones telefónicas van a ser observadas es inviable en cuanto supondría eliminar toda eficacia en la investigación de conductas de tanta gravedad, prescindiendo de un instrumento que se considera necesario, ya que estamos ante unas diligencias que por la naturaleza de la investigación eran secretas y por tanto ni se podía notificar su apertura ni se podía notificar a los afectados las intervenciones telefónicas judicialmente acordadas ".

Y, por último, el tema de la no admisión de la prueba testifical propuesta en el acto del juicio oral, es una cuestión que ha sido respondida al tratar los recursos de los anteriores procesados

Debiéndose añadir únicamente que, a diferencia de los otros recurrentes (motivos 5º y 6º, respectivamente) que argumentaron su demanda en haberse basado en el art 729.3 LECr , el actual se apoya ahora en el art. 746.6º del mismo texto procesal, no constando en el acta de la vista (fº 971 vtº, 972 vtº, y 973 a 974) que se efectuara petición de "información suplementaria" con tal sustento legal, aunque sí se solicitara la suspensión de la vista y se hicieran constar las preguntas que se hubieran hecho al testigo reclamado.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO SEXTO

El quinto motivo se articula, al amparo del art. 5.4. LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

  1. - Se manifiesta que en la investigación de los hechos, la Policía recurrió a la técnica del artículo 263 bis LECr ., pero sin conocimiento ni consentimiento del Juzgado de Instrucción. Y alega que esa actuación generó indefensión por lo que procede declarar la nulidad radical de pleno derecho de la prueba obtenida a partir de ese momento y de todas las demás derivadas de ella.

  2. - Por su esencial coincidencia con el motivo segundo del Sr. Diego y el segundo del Sr Martin , evitando repeticiones inútiles ,nos remitimos a cuanto con relación a ellos expusimos.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO SÉPTIMO

Los motivos sexto y séptimo refundidos por el recurrente se fundan en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, en relación con los arts. 368 y 369.1.6ª y 10ª CP.

  1. - Se alega que no consta acreditado que el recurrente hubiera cometido los hechos que son elementos objetivos del tipo penal básico y de los subtipos agravados para considerar al mismo responsable de tales hechos.

  2. - El motivo, excediendo los límites del respeto a los hechos declarados probados, repite la argumentación efectuada en el motivo referente a la presunción de inocencia, aportando su propia valoración de los indicios valorados por el Tribunal a quo para fundamentar su fallo condenatorio.

Ya decíamos al tratar ese motivo que el Tribunal de instancia había expuesto de forma minuciosa los distintos datos incriminadores extraídos, contra el recurrente, de las pruebas practicadas y había efectuado una valoración de esos indicios que, no sólo resulta lógica y razonable, sino que excluye cualquier otra versión o hipótesis, con un cierto grado de credibilidad.

Por lo que respecta a los hechos probados, la sentencia declara que el procesado se puso en contacto con el también procesado Diego y, a cambio de obtener un beneficio en la importación de la cocaína, proporcionó al citado el nombre de una compañía que había constituido años antes, para que apareciera como destinataria de la mercancía legal en la que se iba a camuflar la cocaína; y que así mismo, colaboró en las gestiones necesarias para acopiar fondos para la financiación de la operación y proporcionó a Diego el contacto para gestionar el alquiler de la nave, en la que guardar el contenedor, y de un piso, para llevar luego allí la cocaína. Y que el peso de la cocaína intervenida en la operación fue de 51.874'78 grs.

Por lo tanto, partiendo de esos hechos y teniendo en cuenta la trascendente aportación que el procesado tuvo en la actuación delictiva, la subsunción de los mismos, llevada cabo por el Tribunal de instancia, en los artículos 368 y 369.1.6ª Código Penal , debe considerarse ajustada a derecho.

En cuanto a la aplicación de la agravante prevista en el artículo 369.1.10ª Código Penal , para evitar repeticiones, nos remitimos a las alegaciones formuladas al impugnar el motivo cuarto del primer recurso y el motivo séptimo del segundo recurso.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

DÉCIMO OCTAVO

El motivo octavo se formula, al amparo del art. 850.1º LECr , por quebrantamiento de forma ,dada la denegación de diligencias de prueba.

  1. - Se reitera, a través de este cauce casacional, la alegación ya efectuada en el motivo cuarto por el mismo recurrente, referente a la propuesta de prueba testifical del funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera.

  2. - Nos remitimos a cuanto dijimos con relación al motivo citado de este recurrente, al sexto del recurso del Sr. Martin y al quinto del Sr. Diego .

Consecuentemente , el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO NOVENO

El motivo noveno se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.4º LECr , por haber sido desestimadas determinadas preguntas formuladas por la defensa.

  1. - Se alega que no se desarrolla este motivo, porque las preguntas que el tribunal declaró impertinentes le fueron admitidas a otra defensa (de Jose Pedro ), y que únicamente se quiere hacer constar el agravio comparativo sufrido, vulnerándose el principio de igualdad de partes que rige el procedimiento penal.

  2. - El motivo esta legalmente fundado, según el texto procesal "cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviese importancia para el resultado del juicio".

Debe recordarse, además, que la doctrina jurisprudencial (Cfr STS 7-6-2010, nº 538/2010), y del Tribunal Constitucional ha precisado que este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud del cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi" ( STC 26/2000, de 31 de enero ).

Y se precisa que no procede la estimación del motivo cuando no puede predicarse, respecto de la prueba propuesta, su pertinencia, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso ( STS 27/94, de 19 de enero ); ni su necesidad, tal como la concibe el Tribunal Constitucional ( SSTC 166/83, de 7 de diciembre , y 45/90, de 15 de marzo ), como susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida; o como proyección sobre la eventualidad de un cambio en el signo de la decisión, como a ella se ha referido esta Sala (STS 336/95, de 10 de marzo , y 604/95, de 4 de mayo ).

Ha declarado, también, esta Sala (Cfr. SSTS 27-1-95 ; 11-12-2006, núm. 1199/2006 ; 17-1-2007, núm. 31/2007 ; 18-6-2008, núm. 369/2008 ) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero ) que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma. Pero, igualmente, que ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado criterios, como el de la posibilidad, el de la pertinencia y el de la relevancia. La posibilidad obliga a plantear al Tribunal la necesidad de un enjuiciamiento de los hechos, pues existe una acusación sobre los mismos y es preciso la terminación de la causa, bien condenado o absolviendo, en función de la prueba practicada. Por la pertinencia se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, se ha señalado una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía:

  1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la Ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

  2. La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y programada su celebración para el juicio oral.

  3. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales a la denegación de la prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitada, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 792 y 793.2 exigen la reproducción en el juicio oral y, ante la nueva denegación, la formulación de la protesta.

    La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posibilidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.

    Consecuencia de lo anterior es la necesidad de la protesta, en los términos ya señalados para los distintos procedimientos, con la finalidad de plantear ante el Tribunal que acordó la denegación de la prueba o, en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

  4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, incomparecido no suspendiéndose el juicio oral.

    Este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. A través de este requisito se posibilita el juicio de pertinencia tanto por el Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como por el Tribunal de casación al revisarlo. La asociación establecida con el contenido esencial del derecho de defensa, exige que la decisión de denegación de la prueba, salvaguarde, en todo caso, el contenido de su derecho a presentar testigos de cargo y de descargo y a preguntar , conforme a los arts. 24.2 CE y 6.3.2 CEDH. La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS de 2-3-92 , "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".

  5. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, esto es cuando no sea factible lograr con comparecencia o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización

    Pues bien, en nuestro caso, dada la propia alegación del recurrente, no es posible apreciar el requisito exigido por la jurisprudencia de relevancia para el resultado del juicio, ni la correspondiente indefensión para la parte, igualmente exigida.

    Fuera del cauce casacional, la falta de desarrollo del motivo impide, también, determinar si se ha producido la vulneración del principio invocado por el recurrente que, según doctrina constitucional, se produce cuando un mismo órgano judiciales se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales (Cfr STC 161/2008 ).

    Consecuentemente, el motivo se desestima.

    RECURSO DE D. Jose Pedro .

VIGÉSIMO

El primer motivo se formula, al amparo de los arts 5.4 LOPJ y 852 LECr, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE .

  1. - Se alega en relación con este motivo los apartados siguientes: que el auto que autorizó las intervenciones telefónicas y los siguientes carecen de fundamentación suficiente, que algunos de los datos aportados en el oficio de la Policía Judicial son erróneos o inexactos y que se desconoce el origen de los teléfonos que se intervinieron; que ha habido falta de control judicial de la medida, respecto de las transcripciones del Juzgado de Avilés que se aportaron; y que la medida ha sido innecesaria y desproporcionada. Y solicita que se decrete la nulidad del auto inicial y de las prórrogas correspondientes y toda la prueba que se base en ésta.

  2. - El motivo coincide esencialmente con el primero del Sr. Diego , el primero del Sr. Martin , y el segundo del Sr. Abel . Habremos de remitirnos a cuanto con relación a ellos dijimos.

Ahora tan sólo subrayaremos -de acuerdo con lo expuesto por los juzgadores a quibus- que tampoco el alegato referido a la falta de control judicial de la medida ha de tener favorable acogida, y ello porque, por más que haya de admitirse que pudo efectuarse por el instructor un control más exhaustivo de la medida, ello no puede llevar a admitir que no existiera un control suficiente, habiendo, por el contrario, de admitirse la existencia de éste si se tienen en cuenta, primero , que los autos en cuestión fijaron el tiempo de duración de las medidas, quién habría de llevarla a efecto y la necesidad de que se le diera cuenta del resultado obtenido; segundo , que, tras las primeras escuchas, el juez de Instrucción recibió información del resultado de las mismas a través de comunicación que le remitió el Comisario Jefe de la Brigada de Policía Judicial; tercero , que posteriormente dicho instructor recibió, junto con nueva información plasmada en una nueva comunicación del indicado comisario, las transcripción de las conversaciones intervenidas que resultaban relevantes para la investigación, y, cuarto , que, finalmente, le fueron remitidas transcripciones de nuevas conversaciones, así como los CDS que contenían las grabaciones, habiendo de precisarse llegado este punto, y en respuesta a la pretensión de nulidad de una de las defensas argumentando que "el titular del juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Valladolid no ha tendido en su poder las grabaciones ni ha efectuado la selección de los pasajes más relevantes, primero, que, como se ha dicho, consta en autos que al Instructor se le fueron remitiendo periódicamente los CDS que contenían las grabaciones, y segundo, que, en contra de lo que pretende dicha defensa, no puede sostenerse que sea el Juez de instrucción el que asuma la determinación y la selección de aquellos pasajes que se consideren de interés para la causa puesto que, por más amplitud que quiera darse a la exigencia constitucional de control judicial, ésta no puede alcanzar a la necesidad de una audición personal por parte del órgano jurisdiccional de todo aquello que vaya poniendo de manifiesto la investigación; pareciendo necesario recordar a este respeto que, según el Tribunal Supremo (Cfr. STS de 29 de mayo de 2007 y las que en ellas se cita), "el aludido control de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas, sino que basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos", añadiendo dicho Tribunal que "las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el Juez en la fase instructora, ni siquiera para acordar prórrogas y ampliaciones de las intervenciones telefónicas, si dispone de otros informes que permiten emitir el juicio de necesidad y proporcionalidad, y en definitiva, de la procedencia de la prórroga".

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO PRIMERO

El segundo motivo se articula, al amparo de los arts . 5.4 LOPJ y 852 LECr ,por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 CE , en relación con los arts 263 bis y 297 LECr .

  1. - Se alega que se vulneró el art. 263 bis LECr , que regula la entrega vigilada de sustancias , y solicita que se invalide la diligencia de entrega vigilada en todos sus extremos, es decir, las detenciones de los sospechosos y el descubrimiento de los efectos del delito.

  2. - Por su coincidencia con motivos de los anteriores recurrentes , habremos de remitirnos, a cuanto dijimos con relación al motivo segundo del Sr. Diego , segundo del Sr. Martin , y quinto del Sr. Abel .

Por las razones allí expuestas, el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO SEGUNDO

El tercer motivo se articula, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, por vulneración del derecho de defensa, principio acusatorio y deber de congruencia entre acusación y fallo, previsto en el art. 24.2 CE .

  1. - El recurrente manifiesta que la acusación formulada por el Ministerio Fiscal contra su representado se basaba en que éste había participado en la financiación de la operación de compra de cocaína y que la sentencia ha condenado por un hecho nuevo que nada tiene que ver con la acusación. Y alega que habiéndose producido un cambio sustancial entre los hechos de los que se acusa y por los que se condena, se han vulnerado los derechos citados y procede decretar la libre absolución del procesado.

  2. - El Ministerio Fiscal formuló acusación contra el recurrente por considerarlo autor de un delito contra la salud pública de los artículo 368 y 369.1.6ª y 10ª Código Penal , basando la imputación en que ese procesado "con la finalidad o de quedarse con parte de la sustancia para su posterior distribución y venta a niveles inferiores o de recibir una parte de los beneficios, participaba (n) en la misma tanto en labores de financiación -mandando dinero a Colombia a nombre de distintos destinatarios y en cantidades no elevadas (entre mil y tres mil euros) para evitar llamar la atención a las autoridades"; y se concretaba un envió realizado el 20 de abril de 2007 por un importe de 3.000 euros.

    La sentencia declara probado que ese procesado "informado del proyecto, y con el propósito de beneficiarse del mismo, decidió participar en su ejecución colaborando económicamente". En los fundamentos de derecho se dice que no puede considerarse acreditado el envío de 3.000 euros, pero que ello no es obstáculo para considerar acreditado que el procesado estaba al corriente de la operación, participó económicamente en ella y esperaba beneficiarse con la importación de la cocaína.

    El principio acusatorio supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Ello produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la esta última vendrá constituido por el contenido de la primera.

    El principio acusatorio no se recoge expresamente en el artículo 24 Constitución Española, pero el Tribunal Constitucional tiene declarado que se encuentra reconocido al proclamarse los derechos a la tutela judicial efectiva, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías ( STC. 4-11-1996 ). Y ha señalado que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria " ( STC. 1954/2002, de 29 de enero ).

    En cuanto la aplicación del principio acusatorio a los hechos que constituyen el objeto de la acusación, esa Sala ha manifestado (STS. 25-03-2010 ), que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y que nada impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido.

    En el mismo sentido, en la STS. 14-10-2009 , se decía que en relación con la modificación de los hechos y la posible vulneración del principio acusatorio, esa Sala " tiene establecido que el hecho controvertido y el hecho decidido, aun no habiendo de ser distinto, no han de ser necesariamente idénticos; su auténtica esencialidad histórica es lo que importa ( STS 702/2009, de 23-6 ). Y también tiene afirmado que los hechos deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, pero puede el tribunal ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; sin que se pueda traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa ( SSTS 503/2008, de 17-7 ; y 300/2009, de 18-3 )" .

  3. - En el caso enjuiciado consta que la imputación efectuada por el Ministerio Fiscal al procesado era por haber colaborado económicamente en la operación delictiva y por ese hecho ha sido condenado. La cuestión de que el Tribunal a quo no haya considerado probada una de las manifestaciones concretas de esa colaboración, no afecta a la determinación de los hechos en los que se basaba la acusación, ya que la misma no se centraba en que la colaboración hubiese sido únicamente en el envío que no se ha considerado probado, sino que se hacía referencia de forma genérica a que había colaborado, haciendo envíos de dinero a "distintos destinatarios".

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO TERCERO

El cuarto motivo se articula, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con la obligación de motivación de las sentencias del art. 120.3 CE , y presunción de inocencia previso en el art 24.2 CE .

  1. - Se sostiene por el recurrente que en la sentencia existe una contradicción entre los hechos probados y el fundamento de derecho tercero, contradicción que afecta al fallo inevitablemente. Y basa su alegación concretamente en que nunca había hablado con Martin y que su relación con Diego no puede considerarse ilícita.

  2. - Como esta sala ha declarado de forma reiterada (STS. 22-02-2008 , citando SSTS. 14-10-2005 , 8-04-2005 ; de 25-06-1999 , 19- 02-2002), "las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar ( SSTS. 26-04 y 27-06-1995 ), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver" .

  3. - En este caso consta que la sentencia declara probado que el procesado Martin , que era el acusado que junto con Diego organizó la operación, se puso en contacto con el procesado recurrente y éste, "informado del proyecto, y con el propósito de beneficiarse del resultado del mismo, decidió participar en su ejecución colaborando económicamente".

En los fundamentos de derecho se recoge la afirmación de que el recurrente estaba al corriente de la operación, participó económicamente en ella y esperaba beneficiarse con la importación de la cocaína en las pruebas que a continuación se valoran y que son las declaraciones del propio procesado y el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, que fueran escuchadas en el plenario. Y el Tribunal considera que no es obstáculo para considerar probados esos hechos, el no considerar acreditado que el procesado realizara el envío de 3.000 euros, que el Ministerio Fiscal incluía en su acusación.

El tribunal de instancia entiende que el referido acusado estaba al corriente de la operación de financiación de la traída a España de la cocaína, participó económicamente en ella y esperaba beneficiarse económicamente de su importación. Y llega, la sala a su convicción, sin que sea obstáculo el hecho de que en el documento obrante al folio 1 del Tomo de documentación, Jose Pedro no aparezca como una de las personas entre las que había de repartirse la cocaína, extremo que considera no significativo si se tiene en cuenta que sí lo era una de las personas a quienes, como la sala considera probado, se había remitido dicho documento, esto es, Diego , persona a través de la que Jose Pedro se vinculó con los hechos enjuiciados (y por medio de la cual, como es fácil inferir, habría de recibir los beneficios que le correspondieran en la operación).

Y en concreto se sustenta tal convicción :

  1. ) en la sorprendente diferencia que puede apreciarse entre, por una parte, el contenido de sus dos primeras declaraciones (folios 2354 y 2388) y, por otra, el de la tercera (folio 2815): mientras en las dos primeras no hace mención alguna al hecho de que Diego le debiera dinero, en la tercera se refiere a una pretendida deuda que, vista su cuantía (11.700 euros), de ser cierta no parece lógico hubiera olvidado en las otras dos declaraciones, resultado significativo que no sea también hasta esta última declaración cuando Jose Pedro haga referencia (aunque ciertamente imprecisa) a la causa de dicha pretendida -y, desde luego, no acreditada- deuda (5.000 euros que había dejado a Diego para la comprar de unas puerta y, el resto, correspondiente a "las partidas" "que no le había devuelto"), diferencias que, además de significativas, resultan de no escasa relevancia por cuanto el interés que, como se verá, mostró Jose Pedro en la llegada del contenedor que contenía la droga pretende justificarse argumentando que tal interés se debía a su esperanza de que Diego vendiera la mercancía que venía en el contenedor (se volverá sobre lo que Jose Pedro sabía de dicha mercancía) y le pagara tal supuesta deuda, estimando la Sala que, no existiendo tal deuda con Diego , el interés que Jose Pedro tenía en la llegada del contenedor no podía deberse a otra causa que a lo que en el interior del mismo venía y, en suma, del beneficio que ello pudiera reportarle, lo que, unido al hecho de que, como se verá, Diego le informara puntualmente de las gestiones que realizaba los días inmediatamente anteriores a la llegada del contenedor, permite a inferir que Jose Pedro fue una de las personas implicadas activamente en el hecho enjuiciado;

  2. ) en la ausencia de la más mínima referencia a la supuesta deuda de Diego con Jose Pedro en el transcurso de aquellas conversaciones entre ellos que fueron escuchadas en el acto de la vista (folios 2357 a 2382), en las que, por cierto, no deja de resulta significativo que en ningún momento Jose Pedro reclame su cumplimiento a Diego ;

  3. ) en la forma críptica, elusiva y llena de sobrentendidos con que se expresa Jose Pedro en las conversiones que mantuvo con Diego y de la que se infiere la clara intención de ocultar el contenido real de las conversaciones a terceras personas que pudieran escucharlas (propósito que no deja de resultar significativo);

  4. ) en el contenido de las indicadas conversaciones :

*en la que mantienen los días 3 y 6 de julio (folios 2357 y 2358) Jose Pedro muestra un gran interés en las gestiones que está realizando Diego ; se enfada porque éste no le informa puntualmente de las mismas, y le insta a que lo solucione todo;

*en la que mantiene el día 31 de agosto (folio 2361), Jose Pedro parece saber que Diego está haciendo gestiones en Valencia; le pregunta a Diego si llamó "al de allá "(al de Zamora) y le dice que "a ver si lo cuadramos todo", mostrando su esperanza en una considerable ganancia al decirle a Diego : "Dios quiera que, que llegue el coche como tiene que llegar, si llega el coche como tiene que llegar, es que, vamos entre que cojo la baja";

*en las que mantienen los días 1 y 6 de septiembre (folio 2364 y 2367), Jose Pedro evidencia el conocimiento que tienen de los pormenores de las gestiones con el contenedor: en la primera de dichas conversaciones Jose Pedro pregunta a Diego si le han dicho algo sobre dicho contenedor y, en la segunda, Diego informa a Jose Pedro de que quieren precintar los contenedores, pero le tranquiliza: "de momento no corremos riesgo"; le dice de que lo ponen a nombre de otro y que a ver si solo lo abren y no hay problemas y lo despachan, preguntándole Jose Pedro a Diego si no se va a quedar a abrir el contenedor y diciéndole: "ellos ya con lo que tú has declarado que trae" (...) "pero tu le has dicho que vendrán los, los chismes esos, pero con madera, que vienen todo madera", diciéndole después Diego a Jose Pedro : "...el único problema que puede haber con una empresa nueva es que, en el primer envío, segundo envío, te revisen documentación, para ver que es verdad, que esa empresa está hecha, que está abierta, que tiene tal, y cuanto eso (...) no hay ningún problema para nada", expresiones que a juicio de la Sala se acomodan claramente a la trama seguida para camuflar la cocaína;

*en la que mantienen el día 9 de octubre (folio 2371), Jose Pedro , además de evidenciar que no tiene un papel pasivo en las gestiones (le dice Diego que lo que tiene que hacer es llamar a Valencia y preguntar que si paga hoy ,el contenedor está aquí mañana), se muestra dispuesto a poner dinero para agilizar la gestión;

* en la que mantienen el día 11 de octubre (folio 2373), vuelve a poner de manifiesto su papel en la trama al decirle a Diego que tiene que "ir a por el dinero de ese fulano" y se ofrece a poner dinero si hace falta pagar al conductor del camión en que se va a transportar el contenedor;

* en las que mantienen los días 17 y 19 de octubre (folio 2377 y 2380), se pone de manifiesto el interés de Jose Pedro en todos los pormenores de las gestiones, y

* en las que mantienen el día 22 de octubre (folios 2381 y 2382), se pone de manifiesto la estrecha relación que Jose Pedro tenía con Diego puesto que éste informa, en la primera, de que el contenedor ya está en camino y, en la segunda, de la inminente llegada del contenedor a la nave que tiene alquilada.

Por lo tanto, se pone de manifiesto que el Tribunal a quo realizó en la sentencia una motivación minuciosa de la valoración de la prueba practicada, fundamentando debidamente los hechos que declara probados y en los que ha basado la imputación delictiva del procesado recurrente; y sin que sea apreciable ninguna contradicción entre los hechos probados y los fundamentos de derecho.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO CUARTO

El motivo quinto se formula, al amparo de los arts 5.4 LOPJ y 852 LECr, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 CE .

  1. - Se considera que no ha existido prueba de cargo suficiente que acredite la participación de su representado en los hechos enjuiciados y efectúa una valoración discrepante, con la realizada por el Tribunal, en los extremos referentes a la existencia de una deuda con Diego , al lenguaje críptico de las conversaciones mantenidas con éste o al hecho de no aparecer en la lista del reparto de la cocaína.

  2. - Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en la impugnación a los anteriores recursos sobre el significado que tiene la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia en este trámite casacional. Y, al tratar el motivo anterior, referente al derecho a la tutela judicial efectiva, ya se han expuesto las pruebas valoradas por el Tribunal y la fundamentación ofrecida de su decisión condenatoria.

No obstante, ahora vamos a hacer mención expresa a dos cuestiones que se mencionan en el recurso.

La primera es referente a que en los hechos probados de la sentencia se dice que el procesado Martin se puso en contacto con el procesado ahora recurrente y, sin embargo, en los fundamentos de derecho la prueba en la que se basa la culpabilidad del recurrente es por su relación con el procesado Diego .

Al respecto, hay que poner de manifiesto que el hecho que la sentencia declara probado es que Martin se puso en contacto con el recurrente y que éste decidió participar en la ejecución del proyecto. Ese dato no impone que, una vez incorporado al proyecto, la relación del recurrente tuviera que ser forzosamente con Martin , pudiéndolo ser con Diego , que era el otro procesado que había urdido el plan. No existe, por lo tanto, ninguna incongruencia ni contradicción en la sentencia.

Una segunda cuestión, es la relativa al extremo de que la sentencia no considera acreditado el hecho de que el procesado recurrente realizara el envío de 3.000 euros el 20 de abril de 2007.

Sobre esta cuestión hay que precisar, que la acusación del Ministerio Fiscal no se ceñía al hecho de que el procesado hubiese realizado ese envió sino que en el escrito de calificación provisional se relataba que el procesado participaba en la operación en labores de financiación mandando dinero a Colombia a nombre de distintos destinatarios y en cantidades no elevadas (entre mil y tres mil euros) para evitar llamar la atención a las autoridades; que ese procesado financió la adquisición de droga y de la importación mediante el envió de cantidades a Colombia; y que el 20 de abril de 2007 envió 3.000 euros a Colombia. Por lo tanto, la acusación no lo era sólo por ese envió concreto y el hecho de que el mismo no se haya considerado acreditado, no afecta a que sí que se haya considerado probado que el procesado realizó otros envíos de dinero, participando económicamente en la operación y esperando beneficiarse de la misma.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO QUINTO

El sexto motivo se articula, al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley, y de los arts 368 y 369.1.6ª y 10ª CP.

  1. - Entiende el recurrente que el tribunal de instancia infringe los artículos precitados porque la conducta por la que ha sido condenado no es típica, toda vez que no se encuentra dentro de las conductas descritas en el CP, en los delitos contra la salud pública, que él no ha intervenido en la introducción de la droga en territorio español y que en ningún caso se le puede considerar autor del delito, porque no realizó conducta típica imprescindible para la comisión del mismo, ni consta en hechos probados que las actuaciones que se le atribuyen fueran encaminadas a la comisión del mismo.

  2. - En la sentencia se imputa al recurrente que, informado del proyecto de compra de cocaína, y con el propósito de beneficiarse del resultado del mismo, decidió participar en su ejecución colaborando económicamente; exponiéndose en los fundamentos de derecho la valoración de las pruebas que han servido para llegar a esa convicción. Y en otros párrafos de la sentencia se relata de forma detallada en que consistió la operación de compra de cocaína de Colombia.

Por lo tanto, si los hechos que se declaran probados consisten en haber traído a España más de 50 kg. de cocaína en una operación consistente en importar un contenedor con madera y, en relación con el procesado recurrente, se declara probado que colaboró económicamente en la operación con el propósito de beneficiarse del resultado de la misma, resulta evidente que el procesado es autor del delito por el que ha sido condenado. El existir un previo acuerdo y realizar un acto de aportación esencial ( STS. 19-03-2007 ), como lo es el colaborar económicamente a la ejecución de la operación, convierte al procesado en autor del delito. En ese sentido esa Sala consideró autora, en un delito de tráfico de drogas, a la acusada que contribuyó a la financiación del transporte de la droga ( STS.28-09-2007 ). Así mismo, son de aplicación los subtipos agravados, según ya ha sido alegado con relación a los recursos de los otros procesados.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO SEXTO

El séptimo motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr , por denegación de diligencia de prueba .

  1. - Se denuncia la denegación de la prueba testifical de los funcionarios firmantes de los oficios remitidos por las autoridades aduaneras del Puerto de Valencia, oficios que se recibieron durante la vista del juicio oral, y que al amparo del art. 746.6ª LECr solicitó la defensa de Diego .

  2. - El motivo es coincidente con el quinto del Sr. Diego , sexto del Sr. Martin , y cuarto y octavo del Sr. Abel , nos remitimos a cuanto respecto a ellos dijimos.

Por las razones expuestas en relación a tales motivos el presente igualmente se desestima.

VIGÉSIMO SÉPTIMO

La desestimación reporta para los recurrentes que le sean impuestas las costas de sus recursos, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LA DESESTIMACIÓN, de los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuesto por las representaciones de D. Martin , D. Jose Pedro , D. Abel Y D. Diego , contra la Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, con fecha 15/04/2010 imponiéndoles las costas de su respectivo recurso.

Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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